* Mariana Linhares Waterkemper

Introdução

As recentes reformas do Código de Processo Civil, especialmente na parte relativa ao cumprimento das decisões judiciais, geraram acirrada discussão doutrinária e jurisprudencial sobre a aplicabilidade das novas normas processuais ao processo do trabalho.

De forma inovadora, a Lei nº. 11.232/2005 estabeleceu um processo sincrético para as obrigações de pagar, ou seja, um processo com funções cognitiva e executiva, criando a fase de cumprimento das sentenças no processo de conhecimento e revogando dispositivos relativos à execução fundada em título judicial.

Dentre as inúmeras alterações introduzidas no Código de Processo Civil pela Lei nº. 11.232/2005, destaca-se o art. 475-J do CPC, que dispõe sobre penalidade a ser aplicada ao devedor que não cumprir espontaneamente a sentença no prazo que a lei estipula.

Em razão do aparente benefício da celeridade na aplicação do disposto no art. 475-J do CPC para resolução do litígio, diversos doutrinadores passaram a defender a aplicação do art. 475-J à execução trabalhista. Referida corrente doutrinária alega que a CLT seria omissa em relação ao tema e que a aplicação do procedimento de "cumprimento de sentença" contribuiria para o atendimento à garantia constitucional da razoável duração do processo.

Contudo, tal entendimento não é pacífico, apresentando outra corrente doutrinária posicionamento contrário à aplicação do referido dispositivo legal ao processo trabalhista, tendo em vista a existência de normatização própria para execução de suas funções, conforme disposto no art. 880 e seguintes da CLT. 

1. O art. 475-J e o Processo do Trabalho

Dentre as alterações introduzidas no Código de Processo Civil pela Lei nº. 11.232/2005, está a penalidade a ser aplicada ao devedor que não cumprir espontaneamente a sentença no prazo que a lei estipula.

Conforme pontuado por Cléber Lúcio de Almeida, "a multa aludida no texto legal é imposta como medida de pressão psicológica, destinada a compelir o devedor a cumprir a sua obrigação de pagar quantia certa (trata-se de medida de coerção indireta, por incidir sobre a vontade do devedor)" ^[01]. Caso o devedor não cumpra a obrigação no prazo legal, a multa será cumulada no valor da condenação, adquirindo a feição de sanção pecuniária pelo seu inadimplemento.

Tendo em vista o aparente benefício da celeridade na aplicação do disposto no art. 475-J do CPC para resolução do litígio, diversos doutrinadores passaram a defender a aplicação do art. 475-J à execução trabalhista.

Referida corrente doutrinária apresenta diversos fundamentos, dentre os quais destacamos: a) a CLT seria omissa em relação ao tema; e b) a aplicação do procedimento de "Cumprimento de Sentença" contribuiria para o atendimento à garantia constitucional da "razoável duração do processo" (art. 5º, LXXVIII, CF).

Tal corrente defende que o Juiz do Trabalho não deveria se apegar à interpretação literal da CLT e bloquear os avanços da Legislação Processual Civil na Execução. A legislação da execução aplicável na execução trabalhista deveria ser interpretada à luz dos princípios constitucionais da efetividade e celeridade.

Entretanto, tal posicionamento não é unânime, havendo distinta corrente doutrinária que afasta a aplicação subsidiária do art. 475-J do CPC diante da redação do art. 880 da CLT. Dentre os autores contrários a aplicação do referido dispositivo legal à execução trabalhista, destacamos: Manoel Antonio Teixeira Filho, José Augusto Rodrigues Pinto, Estevão Mallet, Mário Gonçalves Júnior e José Antonio Callegari.

É certo que a legislação referente ao processo do trabalho é incompleta. No entanto, a adoção supletiva de normas do processo civil não pode, nem deve, acarretar a alteração do sistema do processo do trabalho, pois se sabe que essa adoção só se justifica como providência necessária para atribuir maior eficácia ao sobredito sistema e não, para modificar-lhe a estrutura.

Teixeira Filho ressalta que o fato de o CPC ter deslocado a execução de títulos executivos judiciais para o processo de conhecimento não torna o processo do trabalho, por essa única razão, omisso ou lacunoso. Dessa forma, em relação à atitude do devedor diante do título executivo judicial e a forma de sua resistência jurídica, o processo do trabalho é completo, repelindo, por isso, a aplicação subsidiária do art. 475-J do CPC.

Ressalta-se que, mesmo que a CLT fosse omissa acerca da matéria, nem assim se poderia aplicar o CPC, tendo em vista que o art. 889 da CLT determina que, quando o texto trabalhista for lacunoso, na área da execução, deve-se aplicar subsidiariamente os dispositivos que regem o processo dos executivos fiscais (Lei nº. 6.830/1980), que prevê que a resistência jurídica do executado se dê mediante a figura dos embargos (art. 16).

Outro fundamento muito utilizado pelos autores que defendem a aplicação do art. 475-J na execução trabalhista é de que referido dispositivo legal serviria para implementar o art. 5º, LXXVII, da Constituição Federal, que assegura a todos, no âmbito judicial e administrativo, "a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação".

Entretanto, Manoel Antonio Teixeira questiona se as disposições do Código de Processo Civil sobre o "Cumprimento da Sentença" estariam de fato ligadas à cláusula constitucional da "razoável duração do processo", pois se assim o fosse não seria possível explicar a razão pela qual:

a) o § 5º do mesmo dispositivo do CPC concede ao credor o largo prazo de seis meses para requerer a execução, sabendo-se que no sistema daquele processo a execução somente poderá ser iniciada a requerimento do credor;

b) se fixou o prazo de quinze dias para o pagamento da dívida (art. 475-J, caput) e de outros quinze dias para a impugnação do título executivo (ibidem, § 1º), quando, antes, o devedor dispunha, apenas de dez dias para oferecer embargos à execução (art. 738);

c) se facultou ao juiz a possibilidade de atribuir efeito suspensivo à impugnação (art. 475-M) ^[02].

Ademais, indaga-se se não seria lícito adotar, no processo do trabalho, somente o caput do art. 475-J do CPC, que prevê a aplicação de multa de 10% caso o executado não pague a dívida espontaneamente no prazo de 15 dias, e manter a aplicação das normas da CLT no que tange os embargos do devedor, procedimento que vem sendo adotado por alguns magistrados trabalhistas.

Entretanto, perfilha-se ao entendimento de Manoel Antonio Teixeira Filho de que seria uma violação ao sistema do processo do trabalho, e assim, ao devido processo legal, qualquer ato judicial que: a) impusesse ao devedor a obrigação de pagar a dívida, sob pena de aplicação da referida multa; b) eliminasse dele a faculdade de, no prazo de 48 horas, nomear (ou indicar) bens à penhora, para resistir, juridicamente, à execução, por meio dos embargos que lhe são característicos.

O processo trabalhista garante ao devedor um prazo para pagar ou garantir o juízo. Garantido o juízo, ele tem ainda prazo de cinco dias para apresentar embargos à execução. O art. 880, caput, da CLT, não se refere a nenhum acréscimo para a hipótese de não-satisfação voluntária do crédito exeqüendo.

Impor a multa prevista no art. 475-J do CPC à execução trabalhista seria uma afronta aos artigos 769 e 889 da CLT e ao sistema do processo do trabalho, que só poderia ser alterado por meio da devida alteração legislativa. Haveria verdadeira afronta ao princípio da legalidade ou da reserva legal, assegurado no inciso II, do art. 5º, da Constituição Federal – que constitui, sem dúvida, um dos fundamentos do nosso Estado Democrático de Direito.

Ademais, deve-se ressaltar que a necessidade de garantia integral da execução já funciona no processo do trabalho como um desestímulo ao oferecimento de embargos à execução com intuito protelatório.

Outrossim, como bem relembra Montenegro Neto, a execução trabalhista sofreu verdadeira revolução de efetividade com o convênio firmado entre o Tribunal Superior do Trabalho e o Banco Central (sistema BACENJUD), disciplinando a ordem eletrônica de bloqueio de ativos financeiros "on line". O bloqueio eletrônico do valor da condenação na conta bancária do executado vem servindo de eficiente instrumento para a satisfação célere do crédito do exequente.

Além disso, os magistrados trabalhistas vêm aplicando o art. 600, inciso II, do CPC, que considera ato atentatório à dignidade da Justiça a oposição à execução com intuito procrastinatório, cuja sanção consiste na aplicação de multa de até 20% do valor da condenação, sem prejuízo de outras penalidades de natureza processual ou material.

Nesse sentido, destaca-se que a Lei nº. 11.382/2006 acrescentou o inciso IV ao art. 600 do CPC para considerar como ato atentatório à dignidade da Justiça, também, o ato de devedor que, intimado, não indica ao juiz, cinco dias, os bens sujeitos a penhora e seus respectivos valores.

Conforme exposto por Teixeira Filho, oportuno ainda destacar a hipótese de o magistrado homologar os cálculos de liquidação elaborados pelo contador sem conceder prazo para manifestação das partes. Esse procedimento, conquanto revestido de inegável legalidade (CLT, art. 884, § 3), poderia causar injustificável constrangimento ao devedor nos caso em que este, além de não concordar com o valor dos cálculos, por haver, digamos, manifesto excesso de execução, tiver de realizar a garantia patrimonial da execução com o acréscimo dos 10% previsto no art. 475-J, caput, do CPC, para poder oferecer os embargos que são inerentes ao sistema do processo do trabalho.

Não se deve olvidar que o processo é instrumento do direito material a que serve. Nesse sentido, a lógica do código civil é individualista e diverge da ideologia do direito e processo do trabalho. Desta forma, não há como se aplicar a norma processual abstraindo-se da índole do direito material. 

2. Segurança Jurídica x Efetividade

Observa-se que dentre os magistrados que aplicam o art. 475-J do CPC na execução trabalhista há grande falta de uniformidade processual, adotando cada magistrado um procedimento diferenciado para adaptar o referido dispositivo legal ao processo trabalhista.

Alguns juízes aplicam por inteiro as disposições do referido artigo, adotando, assim, o procedimento nele descrito: prazo de 15 dias para o devedor cumprir espontaneamente a obrigação, sob pena de aplicação de multa de 10% sobre o montante da condenação, e 15 dias para impugnar a sentença, desde que garantida a execução.

Outros aplicam de maneira parcial, fragmentada, fazendo constar, por exemplo, do mandado executivo que o devedor disporá de quarenta e oito horas, cinco, oito ou quinze dias para pagar a dívida sob pena do acréscimo de 10% sob o valor da dívida. Neste caso, não estabelecem que, após a garantia patrimonial da execução, o devedor terá o prazo de quinze dias para impugnar o título executivo, e sim, de cinco dias para oferecer embargos à execução, nos termos do art. 880 da CLT.

Nesse sentido, concorda-se com o entendimento de Manoel Antonio Teixeira Filho:

Data vênia, esse insólito hibridismo processual, mais do que surrealista, revela traços de autêntica teratologia, por gerar um terceiro procedimento (tertius genus), resultante da imbricação arbitrária de normas do processo civil com as do trabalho, sem que se possa ver, nisso, a configuração do devido processo legal, assegurado pela Constituição da República (art. 5º, LIV). Ademais, esse hibridismo infunde uma inquietante insegurança jurídica no espírito dos jurisdicionados, por deixá-los à mercê do entendimento pessoal e idiossincrático de cada magistrado. Num Estado Democrático de Direito, como é este em que se funda a República Federativa do Brasil (CF, art. 1º, caput), é fundamental que as pessoas em geral (CF, art. 5º, caput) designadamente quando em juízo, possuam um mínimo de segurança jurídica ^[03].

O entendimento de que toda nova norma processual deva ser aplicada ao processo do trabalho caso se pareça mais efetiva, resulta não só na "revogação tácita" dos arts. 769 e 889 da CLT, como de todo o processo do trabalho, afrontando o princípio do devido processo legal e da segurança jurídica.

Manoel Antonio Teixeira Filho adverte que, ainda que se entenda que as normas da Lei nº. 11.232/2005 são compatíveis (teleológica e ideologicamente) com o processo do trabalho, tal fato não é suficiente para se proceder a "transubstanciação" deste processo, sob pena de grave violação ao pressuposto fundamental da omissão, constante do art. 769 da CLT.

Ademais, alerta que apesar das disposições da CLT serem insuficientes para reger o procedimento da liquidação e da execução trabalhista, essa insuficiência autoriza apenas a adoção supletiva do processo civil, e não a adoção integral da Lei nº. 11.232/2005.

Nesse sentido, perfilha-se ao entendimento de José Antônio Callegari de que "não se pode pensar em razoável duração do processo sacrificando-se a segurança jurídica. A justiça é um termo médio que não comporta visão extremada da realidade existencial" ^[04]. 

3. MEDIDAS JUDICIAis cabíveis PARA AFASTAR A APLICAÇÃO DO ART. 475-J DO CPC

A medida judicial adequada para o executado questionar a aplicação do art. 475-J do CPC à execução trabalhista irá depender da fase processual em que seja imposta a incidência de tal norma jurídica.

Se a aplicação do art. 475-J for determinada na própria sentença condenatória, proferida na fase de conhecimento, a insurgência do réu deve ser manifestada, desde logo, em sede de recurso ordinário, a fim de se evitar a vinculação da futura execução à norma do CPC pelo fenômeno da coisa julgada.

Outrossim, é possível a oposição de embargos declaratórios para requerer que o juiz apresente as razões jurídicas pelas quais submeterá a futura execução àquela norma no processo civil, caso a sentença seja omissa nesse ponto.

Caso a referência à aplicação do art. 475-J do CPC seja feita apenas no mandado executivo, parte da doutrina e jurisprudência entende que a discussão sobre o tema somente poderá ser estabelecida por meio de embargos à execução, desde que seja previamente realizada a garantia patrimonial exigida pelos arts. 882 e 884 da CLT.

Rosiris Rodrigues de Almeida Amado Ribeiro entende que "o executado somente será absolvido do pagamento da multa se sua pretensão for acolhida quando do julgamento dos embargos; oportunidade esta, em que o Juiz poderá dar provimento a sua defesa, acolhendo eventual alegação razoável" ^[05].

Caso o devedor efetue a quitação parcial no prazo estipulado, a multa de 10% incidirá somente sobre o restante, conforme art. 475-J, § 4º, CPC. Sendo assim, Ribeiro defende que o executado poderia efetuar o pagamento da quantia que entende correta no prazo legal, eximindo-se da penalidade, e apresentar impugnação para discutir eventual excesso executório.

Teixeira Filho entende que a oposição por meio de embargos à execução, apesar de correta, por refletir a manifestação do próprio sistema do processo do trabalho, seria "algo absurdo, porquanto o que este deseja [devedor], justamente, é submeter, de maneira prévia, ao juízo, os argumentos pelos quais entende ser a referida sanção pecuniária incabível no processo do trabalho" ^[06].

Referido autor defende que não seria justo, nem sensato, impedir que o devedor discuta o cabimento da multa de 10% prevista no art. 475-J do CPC antes do oferecimento de embargos à execução. Assim, expõe que o caráter extraordinário da questão autorizaria o devedor a questioná-lo em juízo sem o constrangimento da sanção pecuniária de 10% e perante órgão jurisdicional diverso daquele que determinou a aplicação da multa.

Desta forma, de acordo com Teixeira Filho, o meio adequado de insurgência do devedor seria a impetração de mandado de segurança, pois a decisão questionada feriria direito líquido e certo do devedor, subsumido nos arts. 769 e 889 da CLT, e 5º, LIV, da Constituição Federal.

Júlio César Bebber discorda de Manoel Antonio Teixeira Filho, Edilton Meireles e Leonardo Dias Borges, ao entender que se denomina impugnação a peça de defesa de ambos os litigantes.

Bebber alega que "a idéia de remeter a uma ação autônoma (embargos) a discussão de toda a matéria de defesa do executado (a pretexto de manter a pureza da atividade predominantemente material da execução) ostenta apenas aparente racionalidade, sendo, por isso, anacrônica" (p. 98). O prazo para impugnação seria de 5 dias (art. 884 da CLT) e não de 15 dias (art. 475-J, § 1º, CPC). 

Conclusão

A inovação trazida pela Lei nº. 11.232/2005 é recente e as primeiras opiniões publicadas mostram que longe se está de se definir se o artigo 475-J do CPC será ou não aplicado subsidiariamente à execução de sentença trabalhista e de que forma isso se daria.

Conforme se pôde observar ao longo do artigo, a doutrina apresenta-se extremamente conflitante em relação à aplicação ou não das inovações do processo civil, bem como, a forma de aplicação da Lei nº.11.232/2005 ao processo do trabalho.

Não há dúvidas sobre a necessidade de aprimoramento constante do processo judicial buscando-se a real efetividade do provimento jurisdicional. No entanto, entende-se necessário o respeito ao devido processo legal.

Nesse sentido, entende-se que, enquanto não houver regulamentação legal expressa sobre a aplicação do art. 475-J do CPC ao processo do trabalho, não haveria como impor tal penalidade ao devedor trabalhista.

Não se trata de posicionamento conservador ou retrógrado. A aplicação de normas estranhas ao processo do trabalho com fulcro apenas na celeridade processual, desconsiderando-se garantias legais e constitucionais arduamente conquistadas pela sociedade, mostra-se atitude arbitrária e inconstitucional.

Evidente que o prolongamento da polêmica doutrinária e jurisprudencial só prejudica a sociedade brasileira, na medida em que multiplica recursos, amplia a sensação de insegurança jurídica e impede a celeridade processual. Urge, portanto, solucioná-la.

___________________

Notas

1. ALMEIDA, Cléber Lúcio de. Princípios de direito processual do trabalho e o exame dos reflexos das recentes alterações do código de processo civil no direito processual do trabalho. In: CHAVES, Luciano Athayde (org.) Direito processual do trabalho: reforma e efetividade. São Paulo: LTr, 2007, p.24.
2. TEIXEIRA FILHO, Manoel Antonio. O cumprimento da sentença no processo do trabalho. In: SANTOS, José Aparecido dos (org.). Execução trabalhista: homenagem aos 30 anos AMATRA IX, p. 50.
3. TEIXEIRA FILHO, Manoel Antonio. O cumprimento da sentença no processo do trabalho. In: SANTOS, José Aparecido dos (org.). Execução trabalhista: homenagem aos 30 anos AMATRA IX, p. 50.
4. CALLEGARI, José Antônio. Execução: inovações no âmbito do direito do trabalho. Revista LTr, p. 158.
5. RIBEIRO, Rosiris Rodrigues de Almeida Amado. A (ina)aplicabilidade da multa do art. 475-J do CPC na execução trabalhista. In: SANTOS, José Aparecido dos (org.). Execução trabalhista: homenagem aos 30 anos AMATRA IX. São Paulo: LTr, 2008, p. 154.
6. TEIXEIRA FILHO, Manoel Antonio. O cumprimento da sentença no processo do trabalho. In: SANTOS, José Aparecido dos (org.). Execução trabalhista: homenagem aos 30 anos AMATRA IX, p. 54.

REFERÊNCIA BIOGRÁFICA

Mariana Linhares Waterkemper: Advogada. Especialista em Direito do Trabalho

* Felícia Ayako Harada

De início, necessárias algumas considerações a respeito dos regimes de bens no casamento. Pelo antigo Código Civil, o regime de bens era o da comunhão total dos bens. Era a regra e as exceções restringiam-se à separação obrigatória instituída pela lei e o pacto antenupcial que os nubentes deveriam levar a efeito para que o regime de bens não fosse o da comunhão, antes do casamento.

Com o advento da Lei 6.515, de 26 de dezembro de 1977, a regra geral passou a ser o de comunhão parcial, enquadrando-se como exceções as previstas no pacto antenupcial e a separação obrigatória da lei.

O Novo Código Civil mantém como regra o regime da comunhão parcial. Silentes os nubentes, é esse o regime adotado.

O Art. 1.639 do Novo Código permite que os nubentes, antes de celebrar o casamento, estipulem, quanto aos seus bens, o que lhes aprouver. É o chamado pacto antenupcial que deverá ser feito por escritura pública.

Por outro lado, com o intuito de prestar proteção, a lei arrola os casos obrigatórios do regime de separação de bens no casamento (Art. 1.641 do Novo Código Civil), quais sejam: a) da pessoa maior de sessenta anos; b) dos que dependerem de suprimento judicial para casar ; c) daquelas pessoas que casarem sem observar causas suspensivas da celebração do casamento. Estas, previstas no Art. 1.523 do Código acima referido, que dizem respeito: a) ao viúvo ou à viúva que tiver filho do cônjuge falecido, enquanto não fizer o inventário; b) à viúva ou a mulher cujo casamento se desfez por ser nulo ou ter sido anulado, até dez meses depois do começo da viuvez, ou da dissolução da sociedade conjugal; c) ao divorciado, enquanto não decidida a partilha; d)ao tutor ou curador e os seus descendentes, ascendentes, irmãos, cunhados ou sobrinhos com a pessoa tutelada ou curatelada.

O fato de os bens pertencerem a um ou a outro cônjuge ou a ambos, dependendo do regime de casamento, determina efeitos patrimoniais, em relação aos próprios cônjuges, em relação à partilha dos bens em caso de sucessões e em relação aos credores de um ou outro cônjuge ou de ambos. Daí a importância, como já afirmamos, de sabermos "a priori" o regime de bens de determinado casamento.

No regime de comunhão total de bens, todos os bens dos cônjuges se comunicam. Cada um tem direito à meação dos bens, não importando se adquiridos durante ou antes do casamento.

No regime da comunhão parcial, se comunicam, isto é, pertencem a ambos os cônjuges, os bens adquiridos na constância do casamento. Não se comunicam: a) os anteriores ao casamento e os recebidos por doação em sucessão e os sub-rogados em seu lugar; b) os bens adquiridos com valores exclusivamente pertencentes a um dos cônjuges em sub-rogação dos bens particulares; c) os bens de uso pessoal, os livros e instrumentos de profissão; d) os proventos do trabalho pessoal de cada cônjuge; e) as obrigações contraídas antes do casamento; f) as obrigações provenientes de atos ilícitos, salvo reversão em proveito do casal. Esclareça-se neste passo, que na união estável aplica-se, como regra, a comunhão parcial de bens.

Quanto ao regime de separação obrigatória de bens cujos casos já arrolamos anteriormente, os aquestos, isto é, os bens adquiridos por mútuo esforço dos cônjuges, se comunicam, pertencem a ambos os cônjuges.

No regime da participação final dos aquestos, cada cônjuge tem o seu próprio patrimônio, porém, em caso de dissolução do casamento, os bens adquiridos na constância do casamento à título oneroso se comunicam. Aqui, os bens imóveis dão de propriedade do cônjuge, cujo nome constar no registro.

Quanto ao pacto antenupcial, ele só é válido se feito por escritura pública e ineficaz se não lhe seguir o casamento. Só terá efeitos perante terceiros após registro em livro próprio pelo oficial do Registro de Imóveis do domicílio dos cônjuges. Neste caso, os nubentes podem livremente pactuar, desde que a convenção ou cláusula não contravenha disposição de lei.

Dependendo do regime de bens adotado, pelo disposto no Art. 1829 do Novo Código, o cônjuge passa a concorrer com os descendentes, inciso I, do citado artigo, excetua-se tal concorrência se o regime dos bens era o da comunhão total, ou da separação obrigatória ou da separação parcial e o autor da herança não possuía bens particulares.

Por derradeiro, cumpre mencionar a grande inovação trazida pela novel sistemática, que admite alteração do regime de bens, mediante autorização judicial em pedido formulado pelos cônjuges, apurando-se a procedência dos motivos invocados, ressalvando-se direitos de terceiros ao teor § 2º do art.1.639.

Pelo art. 2.039 do novo código, a alteração de regime dos casamentos realizados antes da nova lei não seria possível. Dispõe o referido artigo:

"O regime de bens nos casamentos celebrados na vigência do Código Civil anterior, Lei nº 3.071, de 1º de janeiro de 1916, é o por ele estabelecido."

Entrementes, em recente julgamento pela 3ª. Turma do Superior Tribunal de Justiça, admitiu-se a possibilidade de alteração de regime de bens em casamentos celebrados na vigência da lei antiga, desde que, motivada a alteração e respeitados os direitos dos cônjuges e de terceiros, principalmente, de herdeiros.

Tratava-se no caso, de um pedido de mudança de regime da comunhão parcial estabelecido quando da celebração do casamento em 1994, isto é, no regime legal para o regime da separação total de bens, alegando o marido possuir filhos do primeiro casamento e objetivando a preservação dos interesses do novo filho havido no segundo casamento, ficasse a esposa com todos os bens adquiridos de seu patrimônio e de suas economias, dela esposa. Por decisão do STJ, o processo retornou ao juiz de primeira instância para julgar avaliando a motivação e a preservação de direitos de terceiros.

Já se vislumbra aqui possível prejuízo dos filhos havidos no primeiro casamento. Ora, se mudar o regime para separação total, possíveis bens que herdariam no regime da comunhão parcial ficarão exclusivamente com o outro filho do segundo casamento. Diante disso, não pode o Judiciário decidir pela alteração do regime e possibilitar que eventuais prejudicados busquem seus direitos. Dessa forma, não chegaremos nunca a uma aceitável celeridade do processo judicial. Deve-se, sempre que possível, apresentar soluções que evitem futuros processos judiciais. Existem outros mecanismos legais para preservar direitos do filho do segundo casamento sem se cogitar de mudança de regime.

Também se aventou de mudança de regime de casamento, quando a nova lei em seu art. 977 proibiu a constituição de sociedade empresária entre cônjuges ou entre esses e terceiros, sob a alegação de confusão patrimonial se o regime de bens entre eles fosse o da comunhão total ou o da separação obrigatória.

Entendeu-se que para os casamentos celebrados anteriormente a nova lei, o art. 977 deveria ser interpretado concomitantemente com o art. 2031, que manda sejam respeitados os atos jurídicos perfeitos entre outros. Aliás, nem poderia ser diferente sob pena de atentar contra norma constitucional.

Para os casamentos celebrados na égide da nova lei, também, hoje já se admite a constituição de sociedade por uma questão de isonomia. Isto sem dizer dos inúmeros mecanismos existentes para se distinguir o patrimônio de cada um dos cônjuges e o da sociedade.

Entretanto, o juiz deve atentar sempre para a real motivação do pedido e preservar direitos dos cônjuges e de terceiros. Parece-me que aqui se abre uma possibilidade para os casais se desentenderem, o que pode levá-los a outros conflitos, com evidente prejuízo para a família.

REFERÊNCIA BIOGRÁFICA

Felícia Ayako Harada:  Sócia fundadora da Harada Advogados Associados. Juíza arbitral pela Câmara do Mercosul. Membro do Instituto de Direito Comparado Brasil-Japão – IDCBJ – e do Centro de Pesquisas e Estudos Jurídicos – Cepejur

*João Baptista Herkenhoff

Não sou espírita. Sou católico. Mas tenho grande simpatia pela doutrina espírita.

Nem sempre pensei assim. Nasci numa família católica, em Cachoeiro de Itapemirim. Na infância e adolescência respirei um ambiente religioso que não transigia em questões dogmáticas. Só bem adiante é que surgiu João XXIII, o Papa que abriu o diálogo da Igreja Católica com todas as religiões e correntes de opinião.

O que me encanta na doutrina espírita é a abertura para o próximo, a generosidade. Creio que isto é a síntese do Cristianismo. Neste ponto parece-me que podem comungar católicos, espíritas, protestantes e ateus. Incluo seguramente ateus nesta desejada comunhão porque, segundo minha visão, quem se declara ateu, mas ama o próximo, tem paixão pela Justiça social, sonha com um mundo de igualdade, apenas não explicita a Fé, mas vive a Fé porque a Fé é vida, e não palavras.

Se nos debruçarmos sobre os diversos municípios do Espírito Santo para descobrir, em nossas cidades, instituições que se abrem para o próximo, que se condoem de presos e de prostitutas, que buscam encaminhar crianças, que se dedicam ao cuidado de seres humanos marcados por deficits físicos ou mentais, veremos que muitas dessas instituições, ou a maioria delas, são levadas avante por seguidores do Espiritismo. Acredito que o mesmo fato ocorra em outros Estados do Brasil.

Segundo o relato bíblico, no julgamento final, Jesus Cristo não chamará as pessoas para o lado dos escolhidos, segundo um determinado timbre ou rótulo religioso, mas segundo as obras:

“Vinde a mim, benditos de meu Pai, que me deste pão quando tive fome; tive sede e me destes de beber; era peregrino e me acolhestes; nu e me vetistes; enfermo e me visitastes; estava preso e viestes a mim”.

Quando fui juiz de Direito, os desembargadores que melhor entenderam meu trabalho e minhas ações eram espíritas. Cito com reverência dois desses desembargadores: Carlos Teixeira de Campos e Mário da Silva Nunes. Foi graças ao apoio deles que consegui resistir.

Uma decisão que proferi libertando uma pobre prostituta, envolvida com drogas, porque ela seria Mãe, tornou-se nacionalmente conhecida em razão da divulgação dessa sentença pela internet, num site espírita.

Transcrevo a seguir um pequeno trecho do decisório.

“É uma dupla liberdade a que concedo: liberdade para Edna e liberdade para o filho de Edna que, se do ventre da mãe puder ouvir o som da palavra humana, sinta o calor e o amor da palavra que lhe dirijo, para que venha a este mundo tão injusto com forças para lutar, sofrer e sobreviver.

Este Juiz renegaria todo o seu credo, rasgaria todos os seus princípios, trairia a memória de sua Mãe, se permitisse sair Edna deste Fórum sob prisão.

Saia livre, saia abençoada por Deus, saia com seu filho, traga seu filho à luz, que cada choro de uma criança que nasce é a esperança de um mundo novo, mais fraterno, mais puro, algum dia cristão.”

Os espíritas compadeceram-se de Edna e entenderam porque o juiz a libertou, ainda que, naquele momento histórico (1976), fosse a droga considerada, mesmo o simples consumo, um crime gravíssimo. Através de flagrantes de droga foram colhidos pela rede das prisões muitos opositores do regime politico vigente.

Recebi, nesta semana, a notícia de que faleceu, na França, o Padre Roger Lacroix. A triste comunicação me foi feita pelo Professor José Maria Luiz Ventura, um brasileiro que vive atualmente em Rouen (Normandia). José Maria é de Barretos, cidade paulista nacionalmente famosa por causa dos rodeios e, principalmente, em razão da Festa do Peão Boiadeiro.

Père Roger tinha essa visão de Cristianismo como vida, ação, presença, abertura para o próximo, jamais comodismo, egoísmo, fechamento nas próprias verdades.

Em razão destas ideias o trabalho pastoral de Père Roger Lacroix consistiu principalmente na acolhida ao estrangeiro, no apoio que deu a imigrantes legais e ilegais. Na verdade não existe nem mesmo a figura do imigrante ilegal se entendemos que a Terra é uma dádiva de Deus concedida a toda a Humanidade.

* Kiyoshi Harada

A competência atribuída à Justiça do Trabalho pela EC nº 45, de 8-12-2004, vem suscitando muitas dúvidas e incertezas.

É propósito deste artigo fixar os exatos limites constitucionais dessa atribuição e procurar, também, apontar possíveis soluções dos problemas decorrentes direta ou indiretamente da atuação da justiça trabalhista na cobrança de contribuições sociais.

Mediante alteração do art. 114 da CF, a EC nº 45/2004 conferiu à Justiça do Trabalho a competência para “a execução, de ofício, das contribuições sociais previstas no art. 195, I, a e II e seus acréscimos legais, decorrentes das sentenças que proferir” (art. 114, VIII).

O texto constitucional prescreve, com toda clareza, que a execução de ofício das contribuições sociais se refere tão somente aquelas decorrentes de sentença que proferir. Nem poderia ser de outra forma. A contribuição social, como tributo que é, requer valor determinado que traduza a existência da base de cálculo constituída por sentença condenatória em pecúnia.

Condenada a empresa reclamada no pagamento de verbas salariais cabe à Justiça do Trabalho executar, de ofício, as contribuições sociais devidas pelo empregador e pelo empregado e seus acréscimos legais.

O mesmo acontece quando a sentença trabalhista reconhece o vínculo empregatício e fixa o montante da condenação pecuniária. Porém, em relação aos períodos em que não houver condenação pecuniária em razão da prescrição do direito do reclamante, apesar do reconhecimento do vínculo empregatício, falta a competência da Justiça do Trabalho para promover a execução de ofício. Aliás, impossível essa execução sem título executivo que substitua o ato de lançamento administrativo previsto no art. 142 do CTN.

De fato, a decisão condenatória, uma vez liquidada, constitui o crédito tributário tanto quanto o lançamento administrativo que a doutrina atribui eficácia de título jurídico abstrato, conferindo executividade à obrigação tributária preexistente. Não se trata de uma inovação trazida pela EC nº 45/2004. Desde a Constituição Federal de 1946 o imposto de transmissão causa mortis já era constituído pela sentença homologatória do cálculo, nos autos do inventário ou do arrolamento.

Ocorre que, na prática, a Justiça do Trabalho vem promovendo a intimação do INSS para apresentar o cálculo das contribuições sociais pertinentes aos períodos não abrangidos pela condenação pecuniária, quer seja para o pagamento de verbas salariais ou acordo equivalente. Outras vezes, é o próprio INSS que requer nos autos da reclamatória a execução dessas contribuições sociais.

Ora, isso é extrapolar a competência que a Constituição Federal lhe atribuiu. Executar as contribuições sociais “decorrentes das sentenças que proferir”, como prescreve o texto constitucional, pressupõe condenação em verbas salariais, base de cálculo dessas contribuições sociais, ou seja, não é dado ao juiz do trabalho agir no lugar da autoridade administrativa competente para constituir o crédito tributário fora dos limites abrangidos pela sentença condenatória em pecúnia.

Exatamente nesse sentido a decisão do Colendo Supremo Tribunal Federal verificada na ementa abaixo:

“EMENTA: Recurso extraordinário. Repercussão geral reconhecida. Competência da Justiça do Trabalho. Alcance do art. 114, VIII, da Constituição Federal. 1. A competência da Justiça do Trabalho prevista no art. 114, VIII, da Constituição Federal alcança apenas a execução das contribuições previdenciárias relativas ao objeto da condenação constante das sentenças que proferir. 2. Recurso extraordinário conhecido e desprovido¹”.

O eminente Ministro Relator em seu erudito voto acrescentou:

“De início, é bom dizer que admitir, por exemplo, a execução de uma contribuição social atinente a um salário cujo pagamento foi determinado na sentença trabalhista, ou seja, juntamente com a execução do valor principal e que lhe serve como base de cálculo, é bem diverso de admitir a execução de uma contribuição social atinente a um salário cujo pagamento não foi objeto da decisão, e que, portanto, não poderá ser executado e cujo valor é muitas vezes desconhecido”.

Resta claro que é juridicamente impossível a execução sem título executivo. A decisão judicial que se limita a reconhecer o vínculo trabalhista tem natureza meramente declaratória não comportando execução da contribuição social, que pressupõe a existência de uma decisão condenatória em pecúnia que possa servir de base de cálculo do tributo.

O que a Justiça do Trabalho pode fazer é determinar a intimação do INSS para em o querendo promover o lançamento das contribuições sociais e sua execução perante a Justiça Federal, em face do vínculo trabalhista reconhecido pela decisão que proferiu nos autos da reclamação trabalhista.

E aqui surge um problema relacionado com o prazo decadencial porque a contribuição social enquadra-se na modalidade de lançamento por homologação, cujo termo inicial é a data da ocorrência do fato gerador, nos precisos termos do § 4º, do art. 150 do CTN, salvo nas hipóteses comprovadas de dolo, fraude ou simulação.

O lançamento por homologação pressupõe a tomada de uma série de providências por parte do sujeito passivo para a constituição do crédito tributário, tais como a inclusão do empregado na folha de remuneração, a apuração periódica do montante da contribuição social devida e a comunicação ao fisco. Ausentes tais elementos não há que se falar em lançamento por homologação, pois nada existe para ser homologado pelo fisco expressamente, ou tacitamente pelo decurso do prazo de cinco anos.

Aliás, em se tratando de trabalhador na informalidade não ocorrerá o fato gerador por ele não estar incluído na folha salarial e nem existir quaisquer rendimentos do trabalho pagos ou creditados pela empresa à pessoa física. Não procede a tese de que o fato gerador da contribuição previdenciária é a existência do vínculo laboral, por se afastar da lei e da Constituição Federal (art. 22, I da Lei nº 8.212/91 e art. 195, I, a da CF).

Por isso, na hipótese aventada (trabalhador na informalidade), o prazo decadencial é o do art. 173 do CTN. Pode-se dizer que o fato gerador da contribuição social, no caso, é a sentença que reconheceu o vinculo empregatício como sucedâneo da ausência da folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados pela empresa à pessoa física que lhe preste serviço.

A dúvida maior consiste em saber se o lançamento para constituição do crédito tributário pode ou não retroagir além do prazo qüinqüenal, tendo em vista a Súmula vinculante nº 8 do STF.

Sem embargo das opiniões em contrário entendo que o órgão secundário não poderá protrair os efeitos da sentença trabalhista, reconhecedora do vínculo de emprego, para período maior do que aquele definido pela Súmula nº 8, isto é, deve ser respeitado o prazo decadencial previsto no art. 173 do CTN.

Em outras palavras, se a decisão da Justiça do Trabalho reconheceu o vínculo empregatício desde dez anos atrás e condenou a empresa reclamada nas verbas salariais dos últimos dois anos, cabe à Justiça do Trabalho executar, de ofício, as contribuições sociais abrangidas na sentença condenatória e caberá ao INSS constituir o crédito tributário pertinente a outros três anos anteriores, nos termos do art. 142 do CTN, promovendo a notificação do lançamento ao sujeito passivo, para pagamento ou impugnação.

Nota

1 RE nº 569.056/PA, Rel. Min. Menezes Direito, DJe-236, divulgação em 11-12-2009 e publicação em 12-12-2008.

REFERÊNCIA BIOGRÁFICA

Kiyoshi Harada:  Jurista e sócio do escritório Harada Advogados Associados