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Da sentença e da coisa julgada no código de processo civil

Por
Artur Barbosa Da Silvera
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RESUMO: O presente artigo, elaborado a partir de pesquisa doutrinária e jurisprudencial, objetiva analisar, com um viés histórico-constitucional e crítico, a sentença e a coisa julgada. Nesse sentido, será apresentada a evolução histórica do conceito de sentença, desde os primórdios até o atual Código de Processo Civil, bem como estudados os seus requisitos e efeitos produzidos. No que se refere à coisa julgada, também serão analisados os seus aspectos introdutórios, tais como sua origem, conceito, espécies, requisitos e exceções

PALAVRAS-CHAVE: Sentença. Coisa Julgada. CPC.

 

SUMÁRIO. INTRODUÇÃO. 1. Sentença. 1.1. Evolução do conceito. 1.2. Requisitos e efeitos produzidos. 2. Coisa Julgada. 2.1. Origem histórica. 2.2. Natureza jurídica: teorias. 2.3. Conceito e espécies. 2.4. Requisitos para a formação da coisa julgada. 2.5. Efeitos (ou limites) da coisa julgada. 2.6. Exceções à coisa julgada. CONCLUSÃO. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS.

 

INTRODUÇÃO

 

A doutrina nacional narra que o berço da sentença e da coisa julgada foi o Direito Romano primitivo (ou das legis actiones), que compreendeu o período entre a fundação de Roma (754 a. C.) até o ano 149 a. C.

 

Naquela época, o processo era dividido em duas fases ou estágios, que se desenvolviam de forma oral e solene: a primeira fase tinha como figura principal o pretor (ou magistrado), sendo conhecida como “in iure”, por meio da qual o juiz concedia ou não a ação e apresentava a fórmula escrita para o caso concreto; a segunda fase tinha como figura principal o árbitro e os jurados, sendo chamada de “in iudicio”, na qual as provas eram produzidas e a sentença era proferida.

 

Frise-se que, ante a precariedade do sistema processual à época, o árbitro não era uma autoridade e sequer um funcionário do Estado, tampouco havia a figura do advogado, sendo que as partes postulavam pessoalmente em juízo.

 

Assim, para o Direito Romano antigo, o processo era tido como instrumento de aplicação da lei para os casos concretos postos em juízo (res in judicium deducta), culminando na edição de um ato de vontade estatal, denominado sentença (sententia), que punha termo final ao processo e produzia a coisa julgada (res judicata), decidindo de forma definitiva acerca do mérito da demanda e do destino do bem jurídico disputado pelos litigantes, no sentido da condenatio (condenação) ou da absolutio (absolvição).

 

Não havia previsão, na época do Direito Romano, do termo “decisão interlocutória”, ou seja, para os romanos, somente a sentença poderia traduzir a vontade da lei e decidir acerca do destino de determinado bem jurídico.

 

Acrescente-se, ainda, que o procedimento romano da “legis aciones” somente se aplicava aos cidadãos romanos, não abarcando os estrangeiros em território romano.

 

Durante a segunda fase do Direito Romano, conhecida como “período formulário”, que vai do ano de 149 a. C. até o Século III d. C., o sistema processual per formulas substituiu o anterior sistema da legis aciones, sendo aplicado também aos estrangeiros. Essa fase caracterizou-se, ainda, pela redução do rigor formal e das solenidades, pelo ingresso da figura do advogado e do princípio do contraditório, pelo livre convencimento do magistrado, bem como pelo fato de que a obrigatoriedade do cumprimento da sentença passou não mais a ser decorrência da autoridade de quem decidia, mas sim pela convenção entre o autor e o réu acerca do cumprimento do que viesse a ser decidido pelo árbitro.

 

Na terceira fase, conhecida como “cognitio extraordinária”, que vigeu no período de 294 a 534 d. C., a função jurisdicional passou a ser exclusiva de funcionários do Estado, e não mais de árbitros privados. Desse modo, um mesmo juiz passou a conhecer da causa e, ao final, prolatar e executar a sentença. A partir dessa fase, surgiu a semente que posteriormente foi resgatada no direito processual civil moderno, materializado de forma escrita, com contraditório e ampla defesa, sendo que a obrigatoriedade da sentença passou a se justificar pelo fato de o juiz ser um funcionário do Estado.

A fase do processo romano-barbárico foi marcada pelo retrocesso jurídico, pois, com a queda do império romano (476 d. C.), a jurisdição passou a ser exercida por assembleias populares de homens livres, com procedimentos de forma oral e o compromisso das partes em acatar as decisões tomadas, que eram irrecorríveis. Ao juiz cumpriria somente fiscalizar o desenvolvimento das solenidades e o resultado do experimento.

Por fim, no processo civil moderno, foi atribuída ao magistrado a livre análise das provas e da sua produção. A jurisdição, a sentença e a coisa julgada voltaram a ser entendidas como expressão da vontade soberana do Estado, tendente à pacificação social, com natureza de interesse público e dotadas de soberania, com presunção de validade e de eficácia.

O Código de Processo Civil Brasileiro de 1973 e o atual CPC de 2015, assim como a maioria dos Códigos civis europeus, seguem esse entendimento.

 

1– Sentença

1.1– Evolução do conceito

 

Durante o direito romano, conforme visto acima, o conceito de sentença limitava-se ao pronunciamento do pretor (ou juiz) que viesse a rejeitar ou acolher o pedido do autor, resolvendo o mérito da demanda e aplicando a lei definitivamente ao caso concreto, pacificando, assim, os conflitos sociais.

Nesse sentido, anteriormente à edição da Lei nº 11.232/2005, o conceito de sentença apresentado pelo CPC de 1973 era “o ato do juiz que colocava termo ao processo, decidindo ou não o mérito da causa”. Assim, o legislador anterior à lei 11.232/2005 adotou o critério topológico, definindo o ato como sentença caso encerrasse definitivamente o processo e como decisão interlocutória caso combatesse ato jurisdicional proferido no curso do processo.

Em razão das alterações ao CPC de 1973 promovidas pela Lei 11.232, de 22.12.2005, o processo passou a ser sincrético, em que há uma fase preliminar de conhecimento e uma fase posterior de execução – e não mais dois processos distintos. Dessa forma, o conceito de sentença passou a ser definido como “o ato do juiz que implica em uma das situações previstas nos artigos 267 e 269 desta lei”.

Verifica-se que a mencionada alteração legislativa procurou adequar o conceito de sentença à realidade pela qual passa a sociedade, tendo em vista que, a título de exemplo, os provimentos jurisdicionais que determinam o cumprimento de uma obrigação de fazer, de não fazer, de entrega de coisa e de pagar quantia em dinheiro não encerram o processo, mas dão início a uma nova fase, que é denominada de cumprimento de sentença.

Segundo a doutrina de BARBOSA MOREIRA (2005, p. 241):

“De acordo com a nova sistemática, os atos executivos devem praticar-se à guisa de prosseguimento do processo em que se julgou, sem solução de continuidade. Em outras palavras: passa a haver um só processo, no qual se realizam sucessivamente a atividade cognitiva e a executiva”.

Ante o exposto acima e há luz das disposições do novo Código de Processo Civil, não podemos definir mais a sentença como um ato que extingue processo, mas sim como um pronunciamento judicial que contém uma das hipóteses dos arts. 485 ou 487, incisos e parágrafos, do novo CPC, e que poderá ou não extinguir o processo.

 

1.2 – Requisitos e efeitos produzidos

 

Nos termos do art. 489, I a III, do CPC de 2015, os requisitos essenciais da sentença são os seguintes:

“I- o relatório, que conterá os nomes das partes, a suma do pedido e da resposta do réu, bem como o registro das principais ocorrências havidas no andamento do processo;

II- os fundamentos em que o juiz analisará as questões de fato e de direito;

III- o dispositivo, em que o juiz resolverá as questões, que as partes lhe submeterem”.

Em relação ao relatório, em regra, será requisito essencial da sentença, entretanto, há uma exceção, prevista no art. 38, caput, da Lei n. 9.099/95, no que tange aos Juizados Especiais Cíveis, onde as sentenças proferidas dispensam o relatório, in verbis: “A sentença mencionará os elementos de convicção do Juiz, com breve resumo dos fatos relevantes ocorridos em audiência, dispensado o relatório”.

Ademais, a jurisprudência pátria tem admitido, em diversos casos, que o juiz faça referência ao relatório feito em outra decisão proferida no processo, desde que, por óbvio, não cause prejuízo às partes (relatório per relationem).

A fundamentação constitui garantia essencial ao jurisdicionado, pois por meio dela será possível às partes entenderem o raciocínio utilizado pelo magistrado para decidir a causa à luz das provas produzidas no decorrer da lide, possibilitando a interposição de recursos de forma mais objetiva.

O dispositivo é a conclusão da sentença, no qual o magistrado resolverá as questões a ele submetidas pelas partes, reconhecendo ou não o direito de ação e a procedência ou não do pedido. A sentença será chamada de ultra petita quando decidir além do pedido feito pelo autor, de extra petita quando for proferida sem ter havido qualquer pedido nesse sentido e de citra petita quando deixar de analisar o pedido formulado pelas partes.

Embora o atual Código de Processo Civil não tenha trazido alterações na previsão da legislação pretérita quanto aos requisitos da sentença, o parágrafo primeiro do referido artigo foi inovador, ao prescrever as hipóteses nas quais o legislador não considera fundamentadas as decisões interlocutórias, sentenças e acórdãos, tais como nos casos em que o juiz limita-se a indicar ou a reproduzir o ato normativo, a invocar precedente ou enunciado de súmula, a empregar conceitos jurídicos indeterminados ou a utilizar-se de argumentos genéricos, sem analisar o caso concreto.

Assim dispõe o mencionado dispositivo legal:

“§ 1o Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que:

I – se limitar à indicação, à reprodução ou à paráfrase de ato normativo, sem explicar sua relação com a causa ou a questão decidida;

II – empregar conceitos jurídicos indeterminados, sem explicar o motivo concreto de sua incidência no caso;

III – invocar motivos que se prestariam a justificar qualquer outra decisão;

IV – não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador;

V – se limitar a invocar precedente ou enunciado de súmula, sem identificar seus fundamentos determinantes nem demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta àqueles fundamentos;

VI – deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte, sem demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do entendimento”.

Referido parágrafo e incisos do art. 489 do CPC de 2015 estão sendo questionados por associações da classe dos magistrados, que o taxam de inconstitucionais, uma vez que violariam princípios constitucionais, por exemplo, da independência do Judiciário e o da celeridade processual, porquanto, segundo a ótica das referidas associações, o legislador estaria se imiscuindo na atividade jurisdicional, ditando regras de como o juiz deverá decidir o caso concreto.

Quanto aos efeitos da sentença, a doutrina os divide em principais e secundários: os efeitos principais são aqueles que decorrem diretamente do conteúdo da decisão, tais como, por exemplo, a declaração da existência ou da inexistência de uma relação jurídica (sentenças meramente declaratórias), a previsão de sanção que incidirá caso a parte sucumbente deixar de cumprir o comando sentencial (sentenças condenatórias) e a criação, a modificação ou a extinção de uma relação jurídica (sentenças constitutivas).

No tocante aos efeitos secundários, segundo a doutrina, são aqueles decorrentes de previsão legal, ou seja, não são conseqüência do conteúdo da decisão, mas de uma determinação legislativa específica. São efeitos indiretos e automáticos que resultam do fato de a decisão existir.

No CPC de 2015, os efeitos da sentença supramencionados foram condensados no art. 495, que estabelece que a decisão que condenar o réu ao pagamento de prestação consistente em dinheiro e a que determinar a conversão de prestação de fazer, de não fazer ou de dar coisa em prestação pecuniária valerão como título constitutivo de hipoteca judiciária.

O CPC de 2015 inova, ainda, prevendo no art. 491 que, na ação relativa à obrigação de pagar quantia, ainda que formulado pedido genérico, a decisão definirá (de ofício) desde logo a extensão da obrigação, o índice de correção monetária, a taxa de juros, o termo inicial de ambos e a periodicidade da capitalização dos juros, se for o caso, salvo e não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido ou a apuração do valor devido depender da produção de prova de realização demorada ou excessivamente dispendiosa, assim reconhecida na sentença.

Por fim, segundo a redação do art. 494, I e II, do CPC de 2015, publicada a sentença, o juiz só poderá alterá-la: a) para corrigir-lhe, de ofício ou a requerimento da parte, inexatidões materiais ou erros de cálculo; e b) por meio de embargos de declaração, não havendo inovações em relação à redação do art. 463, I e II, do CPC de 1973.

 

2- Coisa julgada

 

2.1- Origem histórica

 

A origem da coisa julgada, tal como a da sentença, decorre do Direito Romano (res judicata), onde era utilizada principalmente por razões práticas de pacificação social e de atribuição de certeza final ao processo.

Nesse sentido, a coisa julgada, para ser conhecida tal como nos dias de hoje, passou por diversos períodos, que podem ser assim resumidos:

A – Período da “legis actionis” (759 a.C. e 149 a.C.): nos ensinou o conceito antigo de coisa julgada, desprovido de atuação estatal, sendo rígido, oral, formalista, sacramental, baseado na Lei das XII Tábuas (a partir de 450 a.C.).

Como característica principal desse período, temos a ausência de advogados (as partes postulavam pessoalmente), com prejuízo do contraditório e da ampla defesa, onde prevalecia a vontade da parte mais poderosa econômica ou socialmente.

Observamos ainda que a sentença era proferida por um árbitro particular, escolhido pelas partes, que emitia mera opinião, sem os requisitos próprios da sentença (relatório, fundamentação, dispositivo e força mandamental).

Nessa fase, a coisa julgada era formada pela simples “litis contestatio” (contestação), ou seja, era anterior ao próprio pronunciamento final sobre a questão.

Por fim, temos que o procedimento romano da “legis aciones” somente se aplicava aos cidadãos romanos, não abarcando os estrangeiros em território romano.

B – Período formulário ou processo formular (149 a.C. a 294 d.C.): esse período foi uma fase de transição da justiça privada para a justiça estatal, no qual o processo era dividido em 2 fases: in iure, que consistia na consulta ao pretor, que estabelecida uma fórmula escrita e a entregava às partes; e in iudicio no qual o árbitro ou colégio de juízes (particulares) proferiam a decisão. O procedimento era oral, salvo a fórmula, que era escrita.

Verificamos, outrossim, que no período formulário houve redução do rigor formal e das solenidades, bem como o ingresso da figura do advogado, o surgimento do contraditório e do livre convencimento do magistrado. Por fim, a coisa julgada não era decorrência da autoridade de quem decidia, mas sim pela convenção entre o autor e o réu acerca do cumprimento do que viesse a ser decidido pelo árbitro.

C – Processo extraordinário (cognitio extraordinária – 294 d.C. a 534 d.C.): nesse período, ocorreu a consolidação do monopólio da atuação estatal, sendo a base do processo moderno, no qual o objetivo do processo passou a ser a atuação Estatal por meio da aplicação da lei em relação a determinado bem da vida (res in iudicium deducta).

A coisa julgada, por sua vez, se tornou justificável passou a ser justificada por razões práticas, de utilidade social, imprimindo certeza ao gozo dos bens da vida e garantindo o resultado do processo, visando sobretudo a pacificação social, em decorrência da aplicação da lei ao caso concreto, pondo fim ao processo em definitivo (res iudicata). Isso porque, para os Romanos, não se falava em autonomia do direito material ante o processual, de forma que a coisa julgada nada mais era do que o próprio direito consumado pela actio.

D – Período romano-barbárico: esse período foi marcado pelo retrocesso jurídico, pois, com a queda do império romano (4 de setembro de 476 d. C.), a jurisdição passou a ser exercida por assembleias populares de homens livres, com procedimentos de forma oral e o compromisso das partes em acatar as decisões tomadas, que eram irrecorríveis (a coisa julgada era automática). Ao juiz cumpriria somente fiscalizar o desenvolvimento das solenidades e o resultado do experimento (papel secundário).

E – Processo civil moderno: nesse último período de transição, volta a ser atribuída ao magistrado a livre análise das provas e da sua produção. A jurisdição, a sentença e a coisa julgada voltaram a ser entendidas como expressão da vontade soberana do Estado, tendente à pacificação social, com natureza de interesse público e dotadas de soberania, com presunção de validade e de eficácia. O Código de Processo Civil Brasileiro de 1973 e o atual CPC de 2015, assim como a maioria dos Códigos civis europeus, seguem esse entendimento.

 

2.2 – Natureza jurídica: teorias

 

Segundo a doutrina, resumidamente, temos diferentes acepções sobre a natureza jurídica da coisa julgada, destacando-se as seguintes:

  1. Teoria alemã: a coisa julgada como efeito da decisão judicial. De acordo com essa teoria, originária do italiano Carnelutti, dos alemães Hellwig e Rosenberg, bem como dos brasileiros Pontes de Miranda, Ovídio Batista e Araken de Assis, a coisa julgada se restringe a coisa julgada ao elemento (efeito ou eficácia) declaratório da decisão. A autoridade da coisa julgada decorre da declaração de certeza que pretende ser expressada pela eficácia imperativa da sentença, enquanto vontade do Estado. Assim, para tal teoria, a imperatividade da sentença e a sua imutabilidade ocorreriam em etapas diversas e a coisa julgada material seria anterior e pressuposto à coisa julgada formal
  2. Teoria italiana: a coisa julgada como uma qualidade dos efeitos da decisão judicial. Segundo essa teoria, defendida pelo italiano Enrico Túlio Liebman, seguido por Cândido Rangel Dinamarco e Ada Pellegrini Grinover, não se podem confundir os efeitos da sentença com a autoridade da coisa julgada (imutabilidade que qualifica esses efeitos). A coisa julgada não é um efeito (declaratório) da sentença, mas, sim, o modo como se produzem, como se manifestam os efeitos em geral (não só o declaratório, como todos os outros). Assim, a coisa julgada se situa fora dos efeitos da sentença.
  3. Teoria moderna: a coisa julgada como uma situação jurídica do conteúdo da decisão judicial. Para tal teoria, capitaneada por Alexandre Câmara, Fredie Didier Jr. e Barbosa Moreira, não há que se falar em imutabilidade dos efeitos da decisão, vez que estes podem ser disponíveis e, pois, alteráveis ou mesmo não serem produzidos a critério da parte vencedora. Assim, a coisa julgada trata da imutabilidade do conteúdo da decisão, do seu comando – dispositivo -, que é composto pela norma jurídica concreta.

 

2.3 – Conceito e espécies

 

Nos termos do art. 502 do CPC de 2015, denomina-se coisa julgada material a autoridade que torna imutável e indiscutível a decisão de mérito não mais sujeita a recurso; o CPC de 1973, por sua vez, definia, no art. 467, a coisa julgada material como sendo a eficácia, que torna imutável e indiscutível a sentença, não mais sujeita a recurso ordinário ou extraordinário. Logo, o termo “sentença”, previsto na legislação pretérita, foi substituído pela expressão “decisão de mérito”, o que abrange também as decisões interlocutórias de mérito.

A coisa julgada se divide em formal e material.

A coisa julgada formal é a impossibilidade de modificação da decisão judicial dentro do mesmo processo, em razão da preclusão dos recursos. Todavia, o tema atingido pela coisa julgada formal poderá ser questionado em nova relação jurídica processual. A coisa julgada formal é uma qualidade comum a todas as decisões, de mérito ou não.

Já a coisa julgada material é a impossibilidade de alteração da decisão judicial dentro do mesmo processo ou em qualquer outro, tendo em vista que os seus efeitos se irradiam para além do processo no qual foi decidida a questão.

Apenas as decisões judiciais de extinção do processo com resolução de mérito fazem coisa julgada material, uma vez que, nos termos do art. 486, caput, do atual CPC, “o pronunciamento judicial que não resolve o mérito não obsta a que a parte proponha de novo a ação”.

Desse modo, os pronunciamentos judiciais sem resolução de mérito possibilitarão a nova discussão da lide em outro processo, desde que (a) a parte corrija o vício que levou à sentença sem resolução do mérito nos casos de extinção por litispendência e nas hipóteses dos artigos 485, I, IV, VI e VIII, e (b) o autor comprove, quando da propositura da nova ação, o pagamento ou o depósito das custas e dos honorários de advogado (art. 486, §§ 1º e 2º, do novo CPC).

Importante citar, também, a inovação contida no art. 488 do CPC de 2015, ao prescrever que, “desde que possível, o juiz resolverá o mérito sempre que a decisão for favorável à parte a quem aproveitaria eventual pronunciamento nos termos do art. 485”. Isso demonstra uma grande preocupação do legislador para que o mérito seja decidido logo, formando a coisa julgada material e impedindo a nova propositura de ações judiciais.

2.4 – Requisitos para a formação da coisa julgada

 

Relativamente à coisa julgada formal, observa-se que o requisito para a sua produção é mais simples, ou seja, basta o trânsito em julgado decisão proferida pelo juiz no processo, independente do exame ou não do mérito da lide. Contudo, como já visto, os seus efeitos limitar-se-ão ao processo no qual proferida a decisão.

Já para a configuração da coisa julgada material, os requisitos são mais complexos, pois envolvem, concomitantemente: a) a existência de um processo constituído de forma válida e regular; b) o adequado exercício do direito de ação; c) a prolação de uma decisão de mérito, nos termos do art. 487 do novo CPC; e d) o trânsito em julgado dessa decisão judicial, ou seja, a impossibilidade da interposição de recursos.

 

2.5 – Efeitos (ou limites) da coisa julgada

 

Podemos diferenciar os efeitos (ou limites) da coisa julgada em objetivos e subjetivos. Enquanto os limites objetivos da coisa julgada buscam saber qual parte da decisão transita em julgado, ou seja, aquilo que se reveste pelo manto da coisa julgada, os limites subjetivos buscam saber quem será beneficiado ou prejudicado pela decisão transitada em julgado.

Nesse sentido, a coisa julgada material produz efeitos objetivos, sendo o primeiro o efeito positivo, que gera a vinculação do julgador de outra causa ao que foi decidido na causa em que a coisa julgada foi produzida, ou seja, o juiz fica adstrito ao que foi decidido em outro processo, pois a coisa julgada sempre deverá ser levada em consideração.

Observe-se, no ponto, o art. 503 do CPC de 2015, que estabelece que, “a decisão que julgar total ou parcialmente o mérito tem força de lei nos limites da questão principal expressamente decidida”, com pequena alteração em relação ao art. 468 do CPC de 1973, que continha o termo “sentença”.

Importante regra consta do parágrafo 1º e incisos do art. 503 do atual CPC, no sentido de que as questões prejudiciais, decididas expressa e incidentalmente no processo, também poderão fazer coisa julgada material, desde que, concomitantemente, sejam preenchidos os seguintes requisitos: a) dessa resolução depender o julgamento do mérito; b) a seu respeito tiver havido contraditório prévio e efetivo, não se aplicando no caso de revelia; c) o juízo tiver competência em razão da matéria e da pessoa para resolvê-la como questão principal; e d) no processo não houver restrições probatórias ou limitações à cognição que impeçam o aprofundamento da análise da questão prejudicial.

Consigne-se que, por questões prejudiciais, entendemos aquelas cuja decisão influenciará ou determinará na resolução da questão principal que lhe seja vinculada. Por exemplo, em uma ação de alimentos, a filiação é uma questão prejudicial que deve ser decidida previamente, pois influencia diretamente na questão principal sobre a qual versa a ação judicial, qual seja: a concessão ou não de alimentos. Isso porque, se verificado que o autor da ação não é filho do réu, nada será devido.

Pois bem. Para o CPC anterior, as questões prejudiciais não transitavam materialmente em julgado, a não ser que o réu em contestação ou o autor apresentassem a ação declaratória incidental. O § 1º do art. 503, do CPC de 2015, que trata das questões prejudiciais, extinguiu a ação declaratória incidental. Assim, mesmo sem iniciativa do réu e/ou do autor, as questões prejudiciais, decididas expressa e incidentalmente no processo, também poderão fazer coisa julgada material, desde que, preenchidos, cumulativamente, os requisitos acima narrados.

A par de tal previsão do art. 503, § 1º, do CPC, verificamos que o novel legislador processual se inclinou no sentido da utilidade e da eficácia processual, tendo em conta que, quanto maior a parte do conflito que puder se tornar imutável, maior será o atendimento ao escopo social do processo.

Importante ressaltar, entretanto, que os motivos, ainda que importantes para determinar o alcance da parte dispositiva da sentença, e a verdade dos fatos, estabelecida como fundamento da sentença, não fazem coisa julgada material (art. 469, caput, I e II, do CPC/1973, sem alterações no CPC de 2015, cf. art. 504, I e II).

Ademais, vemos que o CPC de 2015, embora tenha ampliado os limites objetivos da coisa julgada (abarcando decisões de mérito e questões prejudiciais), criou uma exceção no tocante à antecipação de tutela, conforme previsão do art. 304, § 6º, da norma processual civil:

“A decisão que concede a tutela não fará coisa julgada, mas a estabilidade dos respectivos efeitos só será afastada por decisão que a revir, reformar ou invalidar, proferida em ação ajuizada por uma das partes, nos termos do § 2o deste artigo’’.

Entendemos, com todo respeito e amparados na doutrina de Barbosa Moreira (1967, p. 212), que o legislador, nesse ponto, se equivocou, uma vez que, caso a imutabilidade fosse estendida também aos motivos da sentença, a pacificação do conflito se daria em maior amplitude, evitando o surgimento de novas lides (eficácia negativa da coisa julgada) e simplificando o julgamento de outros processos idênticos (eficácia positiva da coisa julgada).

O efeito objetivo negativo, por sua vez, impede que a questão principal seja novamente julgada em outro processo, nos termos do art. 505 do CPC de 2015: “nenhum juiz decidirá novamente as questões já decididas relativas à mesma lide, salvo: I – se, tratando-se de relação jurídica de trato continuado, sobreveio modificação no estado de fato ou de direito, caso em que poderá a parte pedir a revisão do que foi estatuído na sentença; II – nos demais casos prescritos na lei”, regra que não inovou a previsão do art. 471, caput, I e II, do CPC de 1973.

Há, ainda, o efeito preclusivo, ou seja, com a formação da coisa julgada, preclui a possibilidade de rediscussão de dos argumentos suscitados pelas partes, conforme dispõe o art. 474 do CPC/1973: “passada em julgado a sentença de mérito, reputar-se-ão deduzidas e repelidas todas as alegações e defesas, que a parte poderia opor assim ao acolhimento como à rejeição do pedido”. Referida regra consta também do art. 508 do novo CPC, com pequena modificação, com substituição do termo “sentença” pelo termo “decisão”.

Ademais, é vedado às partes discutir, no curso do processo, as questões já decididas a cujo respeito e operou a preclusão (art. 507 do CPC de 2015, com redação semelhante ao art. 473 do CPC de 1973).

Em relação aos efeitos subjetivos da coisa julgada, a regra do art. 506 do CPC de 2015 é clara de que “a sentença faz coisa julgada às partes entre as quais é dada, não prejudicando terceiros”, o que inovou em relação ao art. 472 do CPC de 1973, que previa que a sentença faz coisa julgada às partes entre as quais é dada, não beneficiando, nem prejudicando terceiros, salvo nas causas relativas ao estado da pessoa, se houverem sido citados no processo, em litisconsórcio necessário, todos os interessados.

Desse modo, com a nova redação do art. 506 do CPC de 2015, surge a seguinte indagação: com o CPC/2015, quem não é parte no processo pode se favorecer da coisa julgada?

Para NERY JR. e ANDRADE NERY (2015, p. 1238), não é possível quem não é parte no processo se favorecer com a coisa julgada, uma vez que, a despeito da nova redação, a vedação persiste:

“Se alguém pretender aproveitar-se da sentença proferida em determinada ação, estará prejudicando a outrem, em contrapartida – o que ainda é vedado. Além disso, o dispositivo ainda é bastante claro no sentido de que a sentença faz coisa julgada apenas entre as partes entre as quais é dada’’.

Já MARINONI, ARENHART e MITIDIERO (2015, p. 629) entendem ser possível um indivíduo que não é parte no processo se favorecer pela coisa julgada, pois argumentam que não foi por acaso o silêncio, no CPC/2015, quanto ao favorecimento da coisa julgada em relação ao terceiro:

“(…) o novo Código não veda que terceiros se beneficiem da coisa julgada – na esteira do que já sugeria a doutrina diante do direito anterior. Isso quer dizer que o art. 506 acolheu a possibilidade de formação da coisa julgada `secundum tenorem rationis’, cuja introdução no direito brasileiro era já requerida pela doutrina. A ausência de restrição ao aproveitamento da coisa julgada ao terceiro, inclusive, harmoniza-se com o disposto no art. 274, CC, segundo o qual o terceiro, credor ou devedor solidário, desde que o resultado do processo tenha lhe sido favorável e não fundado em qualidade especial ligada tão-somente ao autor ou réu da demanda, pode aproveitar a coisa julgada formada inter alios’’.

Com a devida vênia à doutrina negativista, aliamo-nos à teoria positivista, que entende ser possível a um terceiro que não foi parte no processo se favorecer pela coisa julgada, pelos motivos acima delineados.

Superada a possibilidade de a coisa julgada beneficiar terceiros, surge uma nova questão: todo e qualquer terceiro poderá ser beneficiado?

A resposta obviamente é negativa, pois somente pode ser beneficiado o terceiro que, não tendo figurado como parte na relação processual que culminou com a coisa julgada, esteja vinculado ou seja sujeito daquela mesma relação de direito material que fundamentou a causa. Por exemplo, no caso de devedores solidários de uma mesma obrigação, caso seja julgada improcedente a cobrança em face de um deles, v.g. pela prescrição, em demanda futura, que trate da mesma dívida, os outros devedores solidários poderão se valer da coisa julgada em seu favor.

 

2.6 – Exceções à coisa julgada

 

Por fim, as principais exceções à coisa julgada, citadas pela doutrina e pela jurisprudência, são as seguintes:

  1. a) O cabimento da ação rescisória, que permite a modificação da decisão no prazo (regra) de até 2 (dois) anos do seu trânsito em julgado, desde que preenchidos os requisitos legais (cf. arts. 966 e 975 do CPC de 2015); no caso de prova nova ignorada pelo autor, o prazo é de 5 anos do trânsito em julgado (art. 966, VII, combinado com o 975, par. II, CPC);
  2. b) As decisões proferidas em relações de caráter continuado, como o pagamento de pensão alimentícia, que não transitam em julgado caso haja alteração da situação fática que ensejou a sua prolação;
  3. c) A possibilidade de modificação das sentenças em processos de investigação de paternidade, proferidas anteriormente à existência do exame de DNA, uma vez que, de acordo com entendimento do STJ, o exame de DNA constitui “documento novo” para fins do ajuizamento da ação rescisória;
  4. d) Erros materiais e de cálculo, que também não transitam em julgado, podendo ser corridos de ofício pelo juiz ou a requerimento da parte interessada.

 

CONCLUSÃO

 

Vimos que o conceito de sentença anterior à lei 11.232/2005 adotava o critério topológico, definindo o ato como sentença caso encerrasse definitivamente o processo e como decisão interlocutória caso combatesse ato jurisdicional proferido no curso do processo.

Em razão das alterações ao CPC de 1973 promovidas pela Lei 11.232, de 22.12.2005, o processo passou a ser sincrético, em que há uma fase preliminar de conhecimento e uma fase posterior de execução – e não mais dois processos distintos. Dessa forma, o conceito de sentença, posteriormente a 2005 e em especial à luz do atual Código de Processo Civil de 2015, passou a ser definido como o pronunciamento judicial que contém uma das hipóteses dos arts. 485 ou 487, incisos e parágrafos, do novo CPC, e que poderá ou não extinguir o processo.

Embora o art. 489 do atual Código de Processo Civil não tenha trazido alterações na previsão da legislação pretérita quanto aos requisitos da sentença (relatório, fundamentos e dispositivo), o parágrafo primeiro do referido artigo foi inovador, ao prescrever as hipóteses nas quais o legislador não considera fundamentadas as decisões interlocutórias, sentenças e acórdãos, tais como nos casos em que o juiz limita-se a indicar ou a reproduzir o ato normativo, a invocar precedente ou enunciado de súmula, a empregar conceitos jurídicos indeterminados ou a utilizar-se de argumentos genéricos, sem analisar o caso concreto. Tal dispositivo é alvo de críticas doutrinárias, que o taxam de inconstitucional, por supostamente ofender os princípios da celeridade processual e da independência dos magistrados no ato de fundamentar.

Nos termos do art. 502 do CPC de 2015, denomina-se coisa julgada material a autoridade que torna imutável e indiscutível a decisão de mérito não mais sujeita a recurso; o CPC de 1973, por sua vez, definia, no art. 467, a coisa julgada material como sendo a eficácia, que torna imutável e indiscutível a sentença, não mais sujeita a recurso ordinário ou extraordinário. Logo, o termo “sentença”, previsto na legislação pretérita, foi substituído pela expressão “decisão de mérito”, o que abrange também as decisões interlocutórias de mérito.

A coisa julgada se divide em formal (produz efeitos apenas dentro do processo) e material (produz efeitos dentro e fora do processo), e os seus requisitos variam, sendo que, para a coisa julgada formal, basta haver o trânsito em julgado da decisão (de mérito ou não), e, para a coisa julgada material, são exigidos requisitos mais complexos, tal como o trânsito em julgado de uma decisão de mérito.

Em relação aos efeitos (ou limites) da coisa julgada, é importante destacar a inovação do parágrafo 1º e incisos do art. 503 do novo CPC, no sentido de que as questões prejudiciais, decididas expressa e incidentalmente no processo, também poderão fazer coisa julgada material, desde que, concomitantemente, sejam preenchidos alguns requisitos previstos naquele dispositivo.

Por fim, a doutrina elenca alguns limites à coisa julgada, a exemplo da possibilidade do ajuizamento de ação rescisória, das relações de caráter continuado, nos casos de investigação de paternidade que envolvam novas técnicas (como o exame de DNA), e a existência de erros materiais ou de cálculo.

 

 

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

 

BARBOSA MOREIRA, José Carlos. Comentários ao código de processo civil. 12 ed. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2005.

BARBOSA MOREIRA, José Carlos. Questões prejudiciais e coisa julgada. Rio de Janeiro: Editora Borsoi, 1967.

JÚNIOR, Humberto Theodoro. Curso de Direito Processual Civil. Vol. 2. 49. Ed. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2008.

JUNIOR; Nelson Nery. Comentários ao Código de Processo Civil. 1ª ed. 2ª tiragem. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2015.

MARINONI, Luiz Guilherme e ARENHART, Sérgio Cruz. Curso de processo civil, volume 2: processo de conhecimento. São Paulo: Editora RT, 2015.

MARQUES, José Frederico. Curso de Direito Processual Civil – Processo de Conhecimento. São Paulo: Editora Saraiva, 1999.

NERY JÚNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Comentários ao Código de Processo Civil. São Paulo: Editora RT, 2015.

SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras Linhas de Direito Processual Civil. Vol. 2. 24. Ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2007.

SILVEIRA. Artur Barbosa da. Inovações no processo civil brasileiro. 3ª edição. Curitiba: Editora Juruá, 2017.

SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, pesquisa de julgados em www.stj.jus.br. Data da pesquisa: 15/11/2017.

Angélica Giorgia ARTUR BARBOSA DA SILVEIRA. Procurador do Estado de São Paulo. Mestre em Direito. Professor de pós graduação. Pós graduado em Direito Processual Civil, Administrativo, Constitucional, Tributário. Palestrante. Autor de livros e de artigos jurídicos.

Uma reflexão em torno da ética na gestão pública

Por
Regis José
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A conduta ética não é tão somente sinônimo de capacidade técnica em qualquer ramo profissional, seja de caráter público ou privado, mas, é parte da conduta do ser humano, valores extralegais que por sua vez encontram-se compactados em normas específicas de cada profissão, que são os códigos de ética e disciplina que conhecemos.

Trata-se a ética de um estado subjetivo e abrangente, e por mais que exista um controle da máquina administrativa, com mecanismos de transparência, prestação de contas e probidade na gestão pública, o verdadeiro gestor público precisa ser agregador e estar preparado para enfrentar os desafios no ambiente corporativo, com capacidade de escutar no sentido emocional, ter comunicação oral e escrita, estabelecer estratégias e administrar conflitos.

No campo externo dos atos efetivos, o gestor público precisa ser um influenciador positivo, com energia e flexibilidade, comprometimento, empatia, sensibilidade, consciência e humildade para perceber que as coisas devem ser vistas por outros ângulos, e o mais importante, ser um motivador.

Pois bem, a ética como a moral é mais abrangente do que o Direito, e pensar que o gestor público está lidando com o sentimento e patrimônio alheio. São direitos muito “fortes” como a vida, propriedade, saúde e até mesmo o lazer.

Independente do grau de comprometimento do gestor público, com a sociedade, este precisa entender que no mundo há uma transformação cultural muito significativa. Um controle social por parte do gestor público embasado no caráter extremo, na dominação tradicional como um líder heroico e o salvador da pátria, não comportam muito espaço no cotidiano de uma sociedade contemporânea.

O gestor público precisa gerir com analogia ao entendimento que todos são iguais perante a lei, entendimento que nem precisaria do instrumento normativo do “caput” do artigo 5º, da nossa Carta Magna, mas simplesmente no princípio da lei natural de uma ordem Suprema que cada qual na sua doutrina entende ao seu modo, que ao meu humilde pensar vem de “Deus”.

Assim, a conduta ética é mais consciência do que inteligência, é mais sabedoria do que regramento, é ter estabilidade e navegar ao tempo com destemor, mas com legalidade, respeitando as fronteiras do lícito e do ilícito, do justo e do injusto. “Trata-se da consagração do denominado princípio da juridicidade, que impõe ao administrador o respeito não apenas à lei, mas também a todo ordenamento jurídico”[1].

Não haverá eficácia de qualquer gestão pública, se não houver comprometimento com a vida. Imaginamos se por ventura todos os instrumentos normativos fossem revogados, nem mesmo existindo a lei maior, a ética como um elemento natural, mesmo menos significante que a moral, não deixaria o homem desprovido de regras, pois a sua essência está na consciência incutida pelo sentimento interno dos primórdios até a mais nova geração.

Por isso, o gestor púbico tem por obrigação na sua essência buscar a ética não como um instrumento normativo próprio ou conhecimento esotérico, e sim educar a si mesmo, transformando a sua pedra bruta em pedra polida, aperfeiçoando e deixando espaço para uma oxigenação política social caminhando a frente da sua geração, do contrário, iremos trilhar para o mesmo caminho de alguns países que já buscam implementar instrumentos de governança capazes de garantirem o denominado “direito à boa administração. “Os padrões éticos, a eficiência administrativa e o controle da gestão pública são características indissociáveis da gestão pública pós-moderna”[2].

As instituições mais bem avaliadas em confiabilidade são aquelas desprovidas de qualquer sentimento de vaidade, centralismo e liderança autocrática, pois contrariamente, desenvolvem uma liderança liberal e democrática. Não há fórmula para o gestor público enfrentar os desafios, o que existe é o senso de ouvir e pensar, ter a sensibilidade e a capacidade de identificar o melhor caminho e a mais saudável solução, em suma, isso é ética!

[1] Sobre o princípio da juridicidade, vide nossa obra: OLIVEIRA, Rafael Carvalho Resende. A constitucionalização do direito administrativo. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010.

[2] Improbidade Administrativa, vide NEVES, Daniel Amorim Assumpção; OLIVEIRA, Rafael Carvalho Resende. Improbidade Administrativa. 8. ed. São Paulo: Forense, 2019.

Angélica Giorgia Régis José de Oliveira Rocha, Advogado, Pós-Graduado, Especialista em Direito Administrativo e Público.

 

STF decide que beneficiário da justiça gratuita não pagará honorários advocatícios e periciais

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Clovis Brasil Pereira
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O Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu, nesta quarta-feira (20), ser indevido o pagamento de honorários periciais e advocatícios por beneficiários da justiça gratuita, caso percam a ação, ainda que obtenham créditos suficientes para o pagamento dessas custas em outra demanda trabalhista. Também por maioria, foi considerada válida a imposição do pagamento de custas pelo beneficiário da justiça gratuita que faltar à audiência inicial e não apresentar justificativa legal no prazo de 15 dias.

Honorários e justiça gratuita

O primeiro ponto em discussão foi o artigo 790-B da CLT (caput e parágrafo 4º), que responsabiliza a parte vencida (sucumbente) pelo pagamento de honorários periciais, ainda que seja beneficiária da justiça gratuita. O outro dispositivo questionado foi o artigo 791-A, parágrafo 4º, da CLT, que considera devidos os honorários advocatícios de sucumbência sempre que o beneficiário de justiça gratuita tenha obtido em juízo, ainda que em outro processo, créditos capazes de suportar a despesa.

Em relação à cobrança de custas caso o trabalhador falte à audiência inaugural sem apresentar justificativa legal no prazo de 15 dias (artigo 844, parágrafo 2º da CLT), o STF entendeu que a norma é constitucional e se trata apenas de mais um requisito para a gratuidade judicial. (Com informações do STF)

FONTE: TST, 21 de outubro de 2021.

Período de livramento condicional deve ser computado no cálculo de extinção da pena

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Clovis Brasil Pereira
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A Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) estabeleceu que o prazo de livramento condicional deve ser computado para a extinção da pena, observado o tempo máximo de cumprimento previsto no artigo 75 do Código Penal, independentemente de a condenação ter sido menor ou maior do que esse limite. “Um dia em livramento condicional corresponde a um dia em cumprimento de pena privativa de liberdade, exceto em hipótese de revogação”, afirmou o ministro Joel Ilan Paciornik, relator do caso julgado.

O colegiado manteve acórdão do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul que, computando o período de condicional, declarou extinta a pena de um condenado por latrocínio, por ter alcançado o limite de 30 anos previsto pelo artigo 75 do CP na época dos fatos (antes do Pacote Anticrime).

Em recurso ao STJ, o Ministério Público estadual alegou que o cômputo do prazo para a extinção da pena deveria considerar apenas o período em que o apenado esteve recolhido ao sistema prisional, ou seja, não abrangeria o tempo que passou em condicional.

Segundo o MP, o apenado iniciou em 7 de agosto de 1992 o cumprimento da pena total de 34 anos e seis meses de reclusão, mas não chegou a cumprir a pena carcerária por 30 anos, pois está em condicional desde 2 de julho de 2011.

Prazo do livramento condicional é o restante da pena

O relator, ministro Joel Ilan Paciornik, explicou que o livramento condicional é regulado no Código Penal (artigos 83 a 90) e na Lei de Execução Penal – LEP (artigos 131 a 146), e deve ser aplicado ao apenado para que ele fique solto, mediante condições, por tempo determinado, denominado “período de prova” (artigo 26, II, da LEP). Ultrapassado o período de prova, ou seja, se o livramento condicional não for revogado, encerra-se seu período, sendo extinta a pena privativa de liberdade, conforme o CP e a LEP.

De acordo com o magistrado, embora a lei não traga previsão expressa do prazo de duração da condicional, é pacífica a compreensão de que o tempo do benefício corresponderá ao mesmo tempo restante da pena privativa de liberdade a ser cumprida.

“Assim, exemplificando, o apenado em 15 anos de reclusão que obtiver o livramento condicional após dez anos de cumprimento da pena privativa de liberdade terá período de prova estipulado em cinco anos. Cumpridos cinco anos de livramento condicional sem revogação, a pena privativa de liberdade será extinta”, disse.
Efeitos da condicional devem ser os mesmos para todos

No caso em análise, o relator verificou que o condenado teve a pena estabelecida em montante superior ao limite de 30 anos admissível para cumprimento de pena vigente ao tempo dos fatos (artigo 75 do CP). O livramento condicional foi concedido após, aproximadamente, 19 anos de cumprimento.

A controvérsia, ressaltou, estava em definir se o período de prova deveria ser de 11 anos (observando-se o limite legal para a privação de liberdade) ou prazo superior (observando-se a pena total).

Para o ministro, por não haver resposta expressa no regramento legal, a solução requer a aplicação dos princípios da isonomia e da razoabilidade. Com base neles, o relator concluiu que “o instituto do livramento condicional deve produzir os mesmos efeitos para quaisquer dos apenados que nele ingressem, e tais efeitos não devem ser alterados no decorrer do período de prova, ressalvado o regramento legal a respeito da revogação, devendo o término do prazo do livramento condicional coincidir com o alcance do limite do artigo 75 do CP”.

Benefício é forma de cumprimento da pena

Paciornik observou ainda que o Código Penal trata do livramento condicional em capítulo específico (Capítulo V) ao discorrer a respeito das penas (Título V), de forma desvinculada das penas privativas de liberdade (Capítulo I, Seção I). Entretanto, a LEP trata do livramento condicional na Seção V, dentro do Capítulo I, que é relativo às penas privativas de liberdade.

“Essa análise ampara uma interpretação no sentido de que o livramento condicional configura forma de cumprimento das penas privativas de liberdade, embora as condicionantes sejam restritivas de liberdade, consoante dispõe o artigo 132 da LEP”, destacou. REsp 1.922.012.

FONTE: STJ, 21 de outubro de 2021.

Quando a ordem altera o resultado: a preterição de candidatos em concursos públicos

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Clovis Brasil Pereira
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Se o concurso público fosse uma religião, um de seus dogmas mais sagrados seria o respeito à lista de classificação dos candidatos – um desdobramento do princípio da isonomia no serviço público. O respeito à ordem da lista garante que, de fato, os cargos públicos sejam ocupados pelos candidatos que apresentaram melhor desempenho no certame.
Nessa religião, seria pecado mortal a chamada preterição arbitrária, situação em que um candidato, de modo indevido, deixa de ser convocado na sequência da lista de aprovados, em razão de preferência por outro ou de alguma circunstância externa ao concurso.

As alegações de preterição arbitrária são comuns no Brasil, e muitas vezes as demandas judiciais daí resultantes – em geral, travadas entre os candidatos e a administração pública – exigem o pronunciamento do Superior Tribunal de Justiça (STJ).

Precedente importante do STF

Sobre o tema da preterição, o Supremo Tribunal Federal (STF) firmou precedente importante ao julgar o RE 837.311, em 2015.

Na ocasião, o STF estabeleceu que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora do número de vagas previsto no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração pública.

Segundo o STF, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso surge nas seguintes hipóteses: 1) quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas do edital; 2) quando houver preterição na nomeação, por não observância da ordem de classificação; 3) quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração.

Vagas originadas de decisão judicial

Sob essa orientação, no RMS 63.471, a Primeira Turma estabeleceu que o acréscimo de candidatos aprovados por força de decisão judicial não implica o aumento do número de vagas previsto no edital. Dessa forma, o colegiado afastou o argumento de que teria havido preterição arbitrária por parte do Distrito Federal.
O caso foi analisado pelo colegiado no âmbito de recurso em mandado de segurança interposto por quatro candidatos classificados fora tanto do número de vagas do edital (20) quanto das posições destinadas a cadastro de reserva (40). De acordo com os candidatos, as 60 vagas inicialmente ofertadas foram acrescidas, após decisões da Justiça, de cinco vagas extras.

Posteriormente, quatro pessoas em posições melhores que as dos impetrantes – classificados nas posições de 61º a 64º – acabaram desistindo do concurso, o que teria gerado, segundo os autores, direito subjetivo à nomeação, pois eles estariam dentro das 65 vagas existentes após as decisões judiciais.

O ministro Sérgio Kukina, relator do recurso, apontou que eventual decisão judicial que tenha considerado aprovado determinado candidato não poderia ser interpretada como aumento do número de vagas a serem preenchidas no concurso, tendo em vista que esse número continuará sendo aquele definido no edital do certame.

“Não há, por isso, falar em preterição arbitrária por parte da administração pública, ao considerar, no cômputo das nomeações, o número de vagas originariamente ofertado”, concluiu o ministro.

Contratação temporária de enfermeiros na pandemia

Durante a pandemia da Covid-19, ao analisar o RMS 65.757, a Segunda Turma concluiu que a contratação temporária de enfermeiros, em decorrência da crise sanitária, não configurou preterição ilegal e arbitrária nem gerou direito a provimento em cargo público por candidato aprovado em cadastro de reserva.

Na ação, os candidatos alegaram que a contratação temporária realizada pelo município de Petrópolis (RJ), mediante processo seletivo, demonstrava tanto a necessidade do serviço quanto a disponibilidade orçamentária e a existência de vagas em aberto. Assim, para os impetrantes, a aprovação em concurso – ainda que para cadastro de reserva – deveria prevalecer sobre a simples aprovação em processo seletivo.

O relator do caso, ministro Mauro Campbell Marques, citou precedente do STJ (RMS 64.166) no sentido de que a contratação temporária não significa, por si só, a preterição do aprovado em concurso. De acordo com o magistrado, além de a contratação temporária ter previsão constitucional – o que aponta a regularidade intrínseca do procedimento –, a ilegalidade nessa forma de admissão só ocorre quando não são observados os requisitos da legislação da respectiva unidade federativa.

Ainda segundo o ministro, o município agiu no contexto do combate à pandemia, buscando a contratação de profissionais para o enfrentamento de situação temporária. Além disso, ressaltou, a contratação questionada teve origem em ação civil pública ajuizada justamente em razão da necessidade temporária advinda da pandemia.
Em tal circunstância – quando a nomeação decorre de determinação judicial –, a jurisprudência considera que não se caracteriza a preterição ilegal, concluiu o relator.

Preterição no cálculo de vaga para candidato cotista

A preterição de candidato foi reconhecida pela Primeira Turma no RMS 62.185, caso que envolvia a convocação de aprovados na lista de ampla concorrência e nas vagas destinadas a cotistas.

Segundo a ação, o concurso público para o cargo de jornalista previa três vagas – duas delas para concorrência ampla e uma destinada a pessoa com deficiência. No mandado de segurança, o candidato aprovado em primeiro lugar entre as pessoas pretas e pardas alegou que, de acordo com decreto do Estado do Rio Grande do Sul, em todo concurso em que houvesse três vagas em disputa, uma delas deveria ser reservada para a cota racial.

O ministro Sérgio Kukina explicou que o edital do concurso reservou aos pretos e pardos vagas em percentual equivalente à sua representação na composição populacional do Rio Grande do Sul, como determinado em lei estadual. De acordo com o edital, esse percentual deveria ser calculado sobre o total de vagas disponibilizado para cada cargo.

Já segundo a legislação do Rio Grande do Sul, quando o número de vagas reservadas aos pretos e pardos resultasse em fração, deveria ser arredondado para o número inteiro imediatamente superior, em caso de fração igual ou maior que 0,5, ou para o número inteiro imediatamente inferior, em caso de fração menor que 0,5.

Nesse sentido, o relator destacou que o tribunal de origem considerou, no cálculo da possível vaga para pretos, apenas os postos destinados à ampla concorrência, chegando ao coeficiente de 0,336 e concluindo, por extensão, que não haveria direito do candidato negro à convocação. Essa interpretação, para o ministro, não representou a melhor solução para a controvérsia.

Dessa forma, considerando o percentual de 16,8% de pessoas negras e pardas no Rio Grande do Sul à época do concurso, Sérgio Kukina apontou que o resultado do cálculo, levando em consideração o total de vagas do concurso, seria o coeficiente de 0,504 – atingindo, assim, o percentual previsto pela lei estadual para a convocação de candidato da lista especial de pretos e pardos.

“Ora, tendo sido nomeados dois candidatos oriundos da concorrência ampla e um terceiro proveniente da vaga reservada a candidato com deficiência, caracterizada restou a preterição na convocação do ora recorrente – primeiro colocado na lista de candidatos negros –, em desenganada afronta não apenas à regra editalícia, como também à Lei Estadual 14.147/2012 e ao seu Decreto 52.223/2014”, concluiu o ministro.

Comprovação de vagas e necessidade de novos profissionais

A preterição também foi identificada pela Segunda Turma no RMS 63.562, impetrado por um candidato aprovado em 13º lugar para o cargo de professor em Minas Gerais. Segundo o candidato – aprovado fora do número de vagas –, foram convocados os 12 primeiros candidatos do concurso e, ainda durante a validade do certame, surgiram três novas vagas, o que configuraria o seu direito líquido e certo à nomeação.

O relator do recurso em mandado de segurança, ministro Herman Benjamin, mencionou que a jurisprudência do STF – além do entendimento no RE 837.311 – considera válida a contratação temporária quando o objetivo é evitar a interrupção da prestação do serviço, sem que isso signifique vacância ou existência de cargos vagos.

Entretanto, o ministro destacou que houve comprovação suficiente de que, como apontou o candidato, surgiram três novas vagas para o cargo de professor, fato que resultou na preterição do seu direito de ser nomeado, em razão da contratação irregular de servidores temporários para o mesmo cargo em que o candidato foi aprovado.

“Ademais, existe contratação temporária de professores, e o impetrante está exercendo a função de professor temporário, o que pressupõe a necessidade de novos profissionais para trabalhar com a educação”, finalizou o magistrado.

Nomeação por sentença não gera direito à indenização

No EREsp 1.117.974, a Corte Especial analisou caso no qual a candidata deixou de ser nomeada para o cargo de defensora pública na ordem de classificação porque a administração estadual do Rio Grande do Sul rejeitou a comprovação do tempo de prática jurídica – decisão posteriormente invalidada pelo Judiciário. Como consequência, a candidata foi nomeada mais de um ano depois dos demais aprovados.

Em razão dessa situação, a candidata aprovada entendia que o Rio Grande do Sul deveria indenizá-la pelo atraso em sua nomeação.

Em seu voto, o ministro Teori Zavascki (falecido) lembrou que o STF, analisando o artigo 37, parágrafo 6º, da Constituição Federal, reconhecia ao candidato o direito de ser indenizado pelo valor dos vencimentos que deixou de receber. No entanto, a corte passou a considerar que não é devida indenização pelo tempo em que se aguardou uma solução judicial definitiva sobre aprovação no concurso.

Segundo o ministro, a responsabilidade civil do Estado é matéria constitucional, razão pela qual ganha relevância e supremacia a jurisprudência do STF sobre o tema.

Prazo prescricional a partir da nomeação questionada

Nos casos de preterição de candidato em concurso, qual seria o prazo para a pessoa prejudicada reivindicar judicialmente a reparação? Para a Segunda Turma, o prazo prescricional de cinco anos tem início na data em que foi nomeado outro servidor no lugar do aprovado no certame.

No caso analisado – em que se discutiu a preterição de candidato pelo remanejamento de vagas no Ministério Público da União –, o Tribunal Regional da 1ª Região (TRF1) entendeu que, nos termos do artigo 1º da Lei 7.144/1983, prescreveria em um ano, a contar da data em que fosse publicada a homologação do resultado final, o direito de ação contra qualquer ato relativo a concurso para provimento de cargos na administração direta e nas autarquias federais. Assim, como o concurso havia sido homologado em 2007 e o processo foi ajuizado em 2009, o TRF1 declarou a prescrição do direito de ação do candidato.

A ministra Assusete Magalhães apontou jurisprudência do STJ no sentido de que as normas previstas na Lei 7.144/1983 se aplicam apenas a atos relativos ao concurso público, nos quais não se insere a controvérsia sobre preterição ao direito público subjetivo de nomeação para o candidato aprovado e classificado dentro do número de vagas oferecidas no edital de abertura, hipótese para a qual o prazo é o previsto no Decreto 20.910/1932.

Além disso, a magistrada lembrou que, no REsp 415.602, o STJ estabeleceu que, havendo preterição de candidato aprovado em concurso, o marco inicial do prazo prescricional recai no dia em que foram nomeados outros servidores.

“Nesse contexto, consoante a jurisprudência desta corte, aplica-se o prazo prescricional de cinco anos do Decreto 20.910/1932, tendo por termo inicial o ato lesivo à posse do recorrente, que, na espécie, consiste na remoção de servidor público do MPU para a vaga que o autor entende deveria ser a ele destinada”, ressaltou a ministra. RMS 63471RMS 65757RMS 64166RMS 62185RMS 63562REsp 1643048EREsp 1117974REsp 415602

FONTE: STJ, 24 de outubro de 2021.

Condenação passada a limpo: a revisão criminal e a jurisprudência do STJ

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Clovis Brasil Pereira
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A busca por justiça nem sempre termina quando o processo chega ao fim. O ordenamento jurídico brasileiro reconhece que mesmo uma condenação transitada em julgado pode vir a apresentar resultado equivocado ou injusto.

Diante do erro judiciário, o sentenciado a pena privativa de liberdade ou restritiva de direito tem assegurada a faculdade de ingressar em juízo com uma ação de revisão criminal para desconstituir a decisão que tenha sido proferida em desconformidade com os fatos ou as normas vigentes.

Nas palavras do ministro Rogerio Schietti Cruz, a revisão é uma ação penal sui generis que objetiva restabelecer a verdade material das decisões judiciais.

“A prestação jurisdicional deve sempre buscar a justiça de suas decisões, pois o poder punitivo do Estado somente se legitima com a comprovação da responsabilidade penal do réu”, destacou o magistrado em seu voto como relator no AgRg no REsp 1.171.955.

Os principais entendimentos do Superior Tribunal de Justiça (STJ) a respeito da revisão criminal estão compilados na edição 63 de Jurisprudência em Teses.

Como o STJ interpreta as regras para a admissão da revisão criminal

O instituto tem a sua regulamentação estabelecida pelo Código de Processo Penal (CPP), cujo artigo 621 elenca as hipóteses em que “a revisão dos processos findos será admitida”.

Ao interpretar o inciso I do dispositivo, o STJ firmou a compreensão de que o acolhimento da revisão ajuizada contra sentença condenatória alegadamente contrária à evidência dos autos deve ocorrer em caráter excepcional, dispensando a interpretação ou a análise subjetiva das provas produzidas.

No REsp 1.111.624, a Quinta Turma proveu o recurso do Ministério Público para cassar o acórdão do Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP) que deferiu revisão criminal para absolver um homem condenado por homicídio, tendo como fundamento a fragilidade probatória.

O relator, ministro Felix Fischer, afirmou que a caracterização de decisão contrária à evidência dos autos está atrelada à inexistência de provas no processo. “Não basta a constatação, por parte do órgão julgador, de que os elementos utilizados para a condenação seriam frágeis”, comentou.

Segundo Fischer, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (STF) e do STJ assevera que a conclusão pela insuficiência ou precariedade das provas não autoriza a declarar procedente uma revisão criminal, sob pena de configurar um segundo recurso de apelação no intuito de promover o mero reexame do caso.

Ainda quanto ao inciso I do artigo 621 do CPP, a edição 656 do Informativo de Jurisprudência do STJ anota que é admissível a revisão proposta sem a indicação do dispositivo de lei penal violado, desde que suas razões apontem vícios relativos à prestação jurisdicional.

Com esse entendimento, a Terceira Seção julgou procedente revisão criminal (RvCr 4.944) para desconstituir a fixação da pena e determinar a retomada do julgamento, na origem, das demais teses defensivas da apelação interposta em favor de um réu condenado em primeiro grau pela tentativa de furto de dez barras de chocolate.

Ele foi absolvido pelo Tribunal de Justiça de Minas Gerais (TJMG) a partir da aplicação do princípio da insignificância. No STJ, contudo, decisão monocrática deu provimento ao recurso especial do Ministério Público mineiro para afastar o princípio da bagatela e restabelecer a sentença condenatória.

Na revisão apreciada pela Terceira Seção, o relator, ministro Reynaldo Soares da Fonseca, avaliou que houve error in procedendo, pois ficou pendente de análise o pedido da defesa para a redução da pena – prejudicado em razão da aplicação da insignificância no momento do exame da apelação pelo TJMG.

De acordo com o relator, a expressão “texto expresso da lei penal” contida no inciso I do artigo 621 do CPP não deve ser compreendida apenas como a norma penal escrita, mas como o sistema processual na sua totalidade.

“Exemplo disso se tem, por exemplo, tanto no direito ao duplo grau de jurisdição quanto na proibição de supressão de instância e na obrigação do julgador de produzir uma prestação jurisdicional completa e relacionada ao pedido veiculado na inicial”, explicou Reynaldo Soares da Fonseca, que considerou estar configurada na decisão rescindenda a violação ao princípio da inafastabilidade da prestação jurisdicional.

Habeas corpus no STF não impede revisão criminal no STJ

Em matéria de admissibilidade, outro ponto debatido na jurisprudência do STJ diz respeito à viabilidade do exame, pelo tribunal, de revisão cujo objeto tenha sido anteriormente examinado em habeas corpus no STF, como registra a edição 578 do Informativo de Jurisprudência.

A discussão foi palco de virada jurisprudencial na Terceira Seção, que adotou o atual posicionamento ao julgar a ação revisional (RvCr 2.877) de uma servidora do Instituto Nacional do Seguro Social (INSS), condenada pelo Tribunal Regional Federal da 5ª Região (TRF5) por conceder benefícios de maneira fraudulenta em troca de vantagens indevidas.

A defesa interpôs recurso especial no qual a Sexta Turma extinguiu a punibilidade em relação aos delitos de estelionato e falsidade ideológica, mantendo a condenação por corrupção passiva. Inconformada com a pena fixada, a servidora impetrou habeas corpus no STF, que negou o pedido.

Quanto à revisão criminal ajuizada no STJ, a Terceira Seção manteve o acórdão questionado, por considerar adequada a pena estabelecida na origem.

Ao apreciar o cabimento da ação revisional, o relator, ministro Gurgel de Faria, ponderou que impedir o seu ajuizamento em razão de habeas corpus já submetido ao STF representaria uma barreira “intransponível” para o manejo de qualquer revisão no STJ.

“Ao afirmar que é inviável a análise pelo Superior Tribunal de Justiça de revisão criminal cujo objeto tenha sido anteriormente submetido ao Supremo Tribunal Federal e efetivamente analisado por meio de habeas corpus, estar-se-á obstaculizando por completo a propositura da revisão criminal, já que o tribunal de origem não detém mais competência e também o STF não a possui”, observou Gurgel de Faria.

O magistrado reiterou outras duas teses sedimentadas no STJ: ele assinalou que, nas revisões de julgados do tribunal, compete analisar somente os pontos anteriormente examinados pela corte; além disso, não é possível a reavaliação de teses já afastadas por ocasião da condenação definitiva.

Retratação de vítima ou testemunha pode embasar a revisão

De acordo com o inciso III do artigo 621 do CPP, a descoberta de novas provas de inocência do condenado se enquadra entre as hipóteses da revisão. No RHC 58.442 (edição 569 do Informativo de Jurisprudência), a Sexta Turma seguiu o entendimento pacificado no STJ de que a justificação criminal é a via adequada à obtenção de prova nova para embasar eventual ajuizamento de ação revisional.

Na situação dos autos, um homem condenado por roubo circunstanciado teve negado em primeiro e segundo graus o seu pedido de justificação para instruir a revisão em trâmite no TJSP. No STJ, a defesa requereu nova oitiva da vítima, que teria se retratado em declaração firmada em cartório, inocentando o réu.

O relator do recurso em habeas corpus, ministro Sebastião Reis Júnior, considerou que a retratação da vítima configura prova “substancialmente” nova para subsidiar ação revisional. Ele ressalvou, porém, que a reinquirição da vítima deve ocorrer por meio da justificação criminal, mediante a observância do contraditório.

“Não serve para a ação revisional prova produzida unilateralmente, como a juntada na impetração pelo paciente (declaração em cartório da vítima no sentido de que não foi o paciente o autor do roubo), só sendo válida se, necessariamente, for produzida na justificação”, disse o magistrado.

Por sua vez, a Quinta Turma decidiu que a retratação de testemunhas também é prova nova capaz de sustentar o pedido de revisão. O relator do HC 140.618, ministro Jorge Mussi, asseverou que a validação de novos elementos probatórios trazidos por testemunha demanda a realização do devido procedimento de justificação.

“Sem a demonstração da verossimilhança do alegado erro no édito condenatório, o pleito revisional se desvirtuaria em novo recurso de apelação, permitindo-se nova valoração de provas anteriormente produzidas, na ânsia de se obter um provimento jurisdicional favorável”, apontou.

Apesar da validade da retratação de testemunha como prova nova, as turmas penais do STJ têm compreendido que, em regra, a ação revisional não pode ser fundamentada na reinquirição de quem já foi ouvido no processo que levou à condenação, nem no arrolamento de novas testemunhas.

É válida a desconstituição da dosimetria e da condenação do júri

Em outra frente, a jurisprudência do STJ delimita o que uma revisão criminal pode desconstituir. Uma das interpretações consensuais nos precedentes do tribunal reconhece a viabilidade da correção da dosimetria da pena.

Ao negar seguimento a recurso do Ministério Público (AgRg no AREsp 318.060), a Quinta Turma manteve o acórdão do Tribunal de Justiça de Santa Catarina (TJSC) que, em revisão criminal, afastou a aplicação de uma das majorantes previstas na Lei 8.137/1990 e reduziu a pena de empresários condenados por sonegação fiscal.

O acórdão catarinense, considerando o valor sonegado, declarou ausente a causa especial de aumento de pena representada pela ocorrência de grave dano à coletividade. De acordo com o ministro Felix Fischer, relator, a ação revisional é meio idôneo para corrigir eventuais equívocos na dosimetria da pena, contanto que esteja presente uma das hipóteses do artigo 621 do CPP.

A possibilidade de desconstituição via revisão criminal vale, também, para a condenação proferida pelo tribunal do júri (edição 503 do Informativo de Jurisprudência). No HC 137.504, a Quinta Turma seguiu o entendimento firmado pelo STF de que a revisão de sentença condenatória do júri transitada em julgado não fere a cláusula constitucional da soberania dos vereditos.

Ainda conforme a conclusão a que se chegou no processo relatado pela ministra Laurita Vaz, o empate no julgamento da ação revisional favorece o réu, devendo-se aplicar a regra do artigo 615, parágrafo 1º, do CPP, reproduzida para o habeas corpus no parágrafo único do artigo 664.

A visão do STJ sobre o direito de defesa na revisão criminal

O artigo 623 do CPP prevê que o réu possui capacidade postulatória para propor revisão criminal, sem a intervenção de advogado ou defensor público. De acordo com a jurisprudência do STF e do STJ, o dispositivo foi recepcionado pela Constituição Federal, não tendo sido revogado pelo Estatuto da Advocacia (Lei 8.906/1994).

A partir desse entendimento, a Quinta Turma negou habeas corpus (HC 34.197) impetrado por um homem condenado por roubo majorado, que pedia a anulação do julgamento da sua ação revisional – realizado pelo extinto Tribunal de Alçada Criminal de São Paulo –, dada a falta de intimação do seu defensor dativo para participar da sessão.

No voto, a relatora, ministra Laurita Vaz, afirmou que a falta de intimação pessoal do defensor do réu não gera nulidade no julgamento da revisão criminal, quando o pedido revisional foi formulado pelo próprio sentenciado.

No tocante ao direito de defesa no âmbito revisional, as turmas de direito penal do STJ têm se posicionado a favor da prerrogativa do defensor de fazer sustentação oral durante a sessão de julgamento da revisão criminal.

Foi o que decidiu a Sexta Turma ao conceder habeas corpus (HC 277.916), de ofício, em favor de um condenado por roubo circunstanciado cujo defensor público teve indeferido o pleito de sustentação oral no julgamento da ação revisional pelo TJSP.

A Sexta Turma determinou a realização de novo julgamento, sendo assegurada a sustentação oral da Defensoria Pública de São Paulo.

“A jurisprudência desta corte já firmou seu entendimento, no sentido de que é indispensável a intimação da sessão de julgamento para, caso queira a defesa, sustentar oralmente, sob pena de cerceamento de defesa”, frisou o ministro relator, Rogerio Schietti Cruz.

Integra, ainda, a jurisprudência do STJ o entendimento de que não caracteriza excesso de prazo o atraso no julgamento da revisão provocado exclusivamente pela defesa.

No HC 299.590, a Quinta Turma negou o pedido de um réu condenado por tráfico de drogas e falsa identidade, que alegava constrangimento ilegal devido à demora para o julgamento da sua ação revisional pelo TJSP.

O relator do habeas corpus, ministro Gurgel de Faria, constatou que o principal fator para a morosidade no trâmite da revisão foi a inércia da Defensoria Pública. Ele concluiu ser o caso de incidência da tese fixada na Súmula 64, segundo a qual “não constitui constrangimento ilegal o excesso de prazo na instrução, provocado pela defesa”.

Ajuizamento da revisão criminal não interrompe execução da pena

Pode a execução da pena ser suspensa enquanto se aguarda o julgamento da revisão criminal? Como consta da edição 443 do Informativo de Jurisprudência, a questão foi enfrentada pela Sexta Turma ao analisar habeas corpus (HC 169.605) impetrado por um homem condenado por latrocínio.

No STJ, a defesa buscou o direito de o paciente aguardar o julgamento do pleito revisional em liberdade, alegando a demora de quase dois anos para o Tribunal Regional Federal da 1ª Região (TRF1) apreciar a matéria.

Mas a Sexta Turma negou o pedido com base nos fundamentos do relator, ministro Og Fernandes. “A prisão do paciente decorre de sentença condenatória transitada em julgado, sendo certo que a ação revisional não possui efeito suspensivo capaz de impedir a execução do julgado”, ressaltou o magistrado.  REsp 1171955REsp 1111624RvCr 4944RvCr 2877RHC 58442HC 140618AREsp 318060HC 137504HC 34197HC 277916HC 299590HC 169605

FONTE: STJ, 17 de outubro de 2021.

Depósito no prazo da quitação voluntária só é considerado pagamento mediante manifestação do devedor

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​Durante o prazo de 15 dias para a quitação voluntária da dívida (artigo 523 do Código de Processo Civil de 2015), o depósito feito pelo devedor só pode ser considerado efetivo pagamento – e não garantia do juízo para o oferecimento de impugnação – caso haja manifestação expressa do executado nesse sentido.

Se não houver essa manifestação, será preciso aguardar o término do prazo para impugnação (artigo 525 do CPC/2015); se ela não ocorrer, o depósito poderá ser confirmado como pagamento da dívida.

O entendimento foi fixado pela Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) ao rejeitar recurso especial por meio do qual a credora questionava a validade da impugnação apresentada pelo banco devedor após o depósito efetuado no curso do prazo para pagamento voluntário. Segundo a credora, o depósito foi feito sem nenhuma indicação de que seria para garantir o juízo, o que levaria à conclusão de que os valores se destinavam à quitação do débito.

Diferenças entre o CPC/1973 e o CPC/2015

O relator do recurso especial, ministro Marco Aurélio Bellizze, explicou que, conforme os artigos 523 e 525 do CPC/2015, iniciado o cumprimento de sentença, a requerimento do exequente, o executado será intimado para pagar em 15 dias. Após esse prazo, sem o pagamento voluntário, terá início automático novo prazo de 15 dias para o oferecimento de impugnação.

De acordo com o magistrado, o marco inicial do prazo de impugnação ocorre após o prazo anterior de 15 dias, desde que não tenha sido efetivado o pagamento voluntário.

Bellizze lembrou que, sob o CPC/1973, o STJ entendia que era o depósito em garantia, e não o pagamento voluntário, que dependia de manifestação expressa do devedor. Naquele contexto, o início do prazo de impugnação não era automático, pois se exigia, além do requerimento inicial da parte exequente, uma conduta ativa do juízo da execução ou do executado.

De outro modo, no CPC/2015, segundo o ministro, “o termo inicial se efetiva imediatamente após o término do prazo quinzenal sem o pagamento voluntário, não se exigindo nenhum outro ato que não o pedido originário do credor para o começo da fase de cumprimento de sentença”.

Prazos são sucessivos e ininterruptos

Com base nessa distinção, Bellizze apontou que eventual depósito realizado durante a primeira quinzena (prevista no artigo 523 do CPC/2015) somente pode ser entendido como pagamento se o devedor se manifesta expressamente nesse sentido ou se, após o prazo subsequente (artigo 525) – que tem início independentemente de penhora ou nova intimação do executado –, a impugnação não é apresentada.

“Considerando que tais prazos correm sucessiva e ininterruptamente, penso que a interpretação apresentada pela parte recorrente (de presunção de pagamento) se revela contrária à lei, a qual, na minha compreensão, deixa ao arbítrio do devedor efetuar o depósito do valor exequendo – inclusive, durante o prazo de pagamento voluntário – e, posteriormente, apresentar impugnação, não se lhe podendo atribuir o ônus de explicitar que o depósito não configura pagamento”, concluiu o ministro. REsp 1880591.

FONTE:  STJ, 14 de outubro de 2021.

Em repetitivo, STJ decide que planos de saúde não são obrigados a custear fertilização in vitro

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“Salvo disposição contratual expressa, os planos de saúde não são obrigados a custear o tratamento médico de fertilização in vitro.” Essa foi a tese firmada pela Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ), por maioria, sob a sistemática dos recursos especiais repetitivos (Tema 1.067).

Com o julgamento do tema, podem voltar a tramitar os processos individuais e coletivos que tratavam da mesma controvérsia e estavam suspensos em todo o país à espera da definição do precedente qualificado.

Legislação não obriga cobertura de fertilização in vitro

A relatoria dos recursos especiais coube ao ministro Marco Buzzi, o qual considerou que a técnica médica de fecundação conhecida como fertilização in vitro não tem cobertura obrigatória, segundo a legislação brasileira e as normas da Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS).

O magistrado apontou que a Lei 9.656/1998 (Lei dos Planos de Saúde) exclui a inseminação artificial do plano-referência de cobertura obrigatória, mas inclui o planejamento familiar, atribuindo à ANS a competência para regulamentar a matéria.

Na Resolução Normativa 192/2009, a ANS estabeleceu como procedimentos de cobertura obrigatória relacionados ao planejamento familiar as consultas de aconselhamento, as atividades educacionais e o implante de dispositivo intrauterino (DIU), e excluiu expressamente a inseminação artificial. Também a Resolução 428/2017 da ANS permitiu a exclusão da cobertura de inseminação artificial nos contratos.

Distinção entre inseminação artificial e fertilização in vitro

De acordo com o ministro, embora a inseminação artificial e a fertilização in vitro sejam técnicas de reprodução humana assistida, é importante considerar a distinção entre elas: a primeira, procedimento mais simples, consiste na colocação do sêmen diretamente na cavidade uterina; a segunda, mais complexa, feita em laboratório, envolve o desenvolvimento do embrião e sua transferência para o útero.

“Não há lógica que o procedimento médico de inseminação artificial seja, por um lado, de cobertura facultativa – consoante a regra do artigo 10, III, da lei de regência – e, por outro, a fertilização in vitro, que possui característica complexa e onerosa, tenha cobertura obrigatória”, concluiu Marco Buzzi.

O relator destacou que as duas resoluções da agência reguladora se basearam na Lei dos Planos de Saúde para excluir a técnica de inseminação artificial da cobertura obrigatória. Para ele, não é possível entender que a ANS tenha agido de maneira excessiva, pois foi autorizada expressamente pela lei a regulamentar a matéria.

Interpretação deve garantir o equilíbrio dos planos

Segundo o ministro, se a lei exclui a inseminação artificial da cobertura obrigatória que deve ser oferecida pelos planos aos consumidores, sendo a sua inclusão nos contratos facultativa, “na hipótese de ausência de previsão contratual expressa, é impositivo o afastamento do dever de custeio do mencionado tratamento pelas operadoras de planos de saúde”.

Citando diversos precedentes da Terceira e da Quarta Turmas – especializadas em direito privado –, Marco Buzzi ressaltou que a solução da controvérsia sobre a obrigatoriedade ou não da cobertura exige uma interpretação jurídica sistemática e teleológica, de modo a garantir o equilíbrio atuarial do sistema de suplementação privada de assistência à saúde, não podendo as operadoras ser obrigadas a custear procedimentos que são de natureza facultativa, segundo a lei aplicável ao caso e a própria regulamentação da ANS. REsp 1851062REsp  –  1822420REsp 1822818

FONTE:  STJ, 15 de outubro de 2021.

Transferências sucessivas ao longo do contrato garantem a bancário recebimento de adicional

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Após intenso debate, a Subseção I Especializada em Dissídios Individuais (SDI-1) do Tribunal Superior do Trabalho, por maioria, condenou o HSBC Bank Brasil S.A. – Banco Múltiplo ao pagamento do adicional de transferência a um empregado que foi transferido seis vezes no curso do contrato de trabalho. Embora a última delas tenha durado quase quatro anos, o colegiado levou em conta a sucessividade das mudanças como critério para reconhecer sua transitoriedade.

Transferências

Na reclamação trabalhista, o bancário disse que fora admitido em 1983 pelo Banco Bamerindus (antecessor do HBSC) para trabalhar em Passo Fundo (RS) e, posteriormente, foi transferido para Santa Maria (RS), Almirante Tamandaré (PR), Curitiba (PR), São Paulo (SP), Passo Fundo (RS) e, novamente, Curitiba, onde permaneceu até ser dispensado, em 2012. A empresa não fez prova em contrário das alegações.

Mudança definitiva

O Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região (RS) reformou a sentença de primeiro grau para excluir a condenação da empresa ao pagamento do adicional de transferência. Segundo o TRT, a última mudança havia durado três anos e 11 meses e, portanto, fora definitiva.

Sucessividade

No TST, o recurso do bancário foi inicialmente rejeitado pela Quarta Turma, levando-o a interpor os embargos à SDI-1, órgão responsável pela uniformização da jurisprudência do TST. Ele argumentou que o caráter da transferência não deve ser aferido levando em conta um único fator, como o limite temporal, mas a conjugação de outros requisitos, entre eles a sucessividade de transferências durante o contrato.

Regra geral

O relator dos embargos, ministro Cláudio Brandão, ressaltou que a regra geral assegura o direito à intransferibilidade do empregado do local fixado no contrato (parte inicial do artigo 469 da CLT) e veda ao empregador transferi-lo sem a sua anuência. Todavia, para viabilizar, em alguns casos, o exercício da atividade econômica, a lei previu algumas situações em que seria possível a mudança, mas assegurou o direito ao adicional, destinado a compensar o empregado pelo prejuízo causado, ao ter que construir nova vida em local diferente. A ressalva é a hipótese de a mudança ser definitiva, diante da expressão “enquanto durar essa situação”, também contida na regra legal.

Sucessividade

De acordo com o relator, o TST definiu que, para a definição da natureza das transferências, devem ser observados dois critérios, simultaneamente: a duração e a sucessividade. “Pouco importa que tenha ocorrido com a concordância do empregado, por força do contrato de trabalho ou em razão de promoção, pois nenhum desses fatores afeta o direito ao adicional”, afirmou.

Na sua avaliação, ainda que a última transferência, no caso, tenha durado mais de três anos, deve ser reconhecido o direito ao deferimento do adicional, em razão da sucessividade das transferências (seis durante o contrato de trabalho).

Divergência

A decisão foi por maioria, vencidos os ministros Breno Medeiros, Alexandre Ramos e Renato de Lacerda Paiva e as ministras Dora Maria da Costa e Maria Cristina Peduzzi.

Em seu voto divergente, o ministro Breno Medeiros assinalou que, embora seja incontroverso ter havido várias transferências, elas ocorreram em um lapso grande de tempo. Entre outros aspectos, ele considerou que, em 1992, o bancário foi transferido para Almirante Tamandaré, na região metropolitana de Curitiba, e, em 2002, para a capital paranaense, onde permaneceu até 2002. Depois de quatro anos entre São Paulo e Passo Fundo, retornou a Curitiba, onde ficou até a dispensa. “Nesse sentido, há clara intenção do empregado em ir para Curitiba”, afirmou. A seu ver, essa situação, além do fato de a última mudança ter durado quase quatro anos, afasta a transitoriedade da transferência.  Processo: E-RR-536-14.2012.5.09.0002  (MC CF)

FONTE: TST, 15 de  outubro de 2021.

TJSP nega alteração de regime de bens de casal de empresários; mudança poderia acarretar prejuízos a credores

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Um casal teve negado o pedido de alteração do regime de bens do matrimônio. Regidos pela comunhão parcial de bens desde 2008, eles buscavam a alteração para a separação de bens, com o argumento de que esta atenderia melhor a seus interesses. A negativa pela 2ª Vara Cível de Botucatu foi mantida pela 9ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo – TJSP.

De acordo com os autos, a mulher é empresária e estaria enfrentando problemas para concluir negociações em razão do regime adotado por ocasião do casamento. O relator do recurso, o desembargador José Aparício Coelho Prado Neto, ressaltou que a alteração do regime de bens é admissível desde que resguardados os direitos de terceiros, como credores e herdeiros.

Desta forma, a mudança depende apenas da vontade dos cônjuges, uma vez que tem reflexo imediato e direto no patrimônio dos requerentes. Contudo, o relator observou as peculiaridades do caso concreto. O voto, que manteve a decisão do juiz de primeiro grau Fábio Fernandes Lima, foi acompanhado com unanimidade pelos desembargadores do TJSP Edson Luiz de Queiroz e César Peixoto.

“Na hipótese dos autos, é de se verificar que a autor é empresário e possui diversas ações judiciais movidas em seu desfavor, perseguindo créditos em valores expressivos, sendo que a alteração do regime de bens dos autores – de comunhão parcial para separação total de bens – poderá acarretar prejuízos aos credores, diante do risco de frustração de futuras execuções, circunstância que inviabiliza o deferimento do pedido”, destacou Neto.

Assegurar interesse de terceiros

Na opinião do juiz Rafael Calmon, membro do Instituto Brasileiro de Direito de Família – IBDFAM, a decisão foi correta e adequada ao ordenamento jurídico brasileiro. “Um dos propósitos pelos quais ainda é exigida autorização judicial para mudança de regime de bens é não prejudicar ou assegurar o interesse de terceiros, que podem ter créditos com aquele casal”, explica.

“Se o casal se uniu sob o regime que amealha bens, ou seja, um regime comunitário, os credores podem ter, em tese, mais garantias diante de um eventual crédito contra esse casal. Se os cônjuges [em regime de comunhão de bens] tiverem dívida, os terceiros terão um patrimônio maior para poder satisfazer o seu crédito”, detalha Rafael Calmon.

O magistrado aponta que o pensamento contrário também é verdadeiro. “Se o casal for unido por regime separatista, ou seja, aqueles que tiram as garantias de terceiros e diminuem o patrimônio do casal, os credores podem ter mais dificuldades na eventual cobrança de dívidas que o casal tenha contraído.”

“Nesse julgado recente, o TJSP percebeu que não haveria só prejuízo potencial a terceiros, mas sim prejuízos concretos, porque já existem ações de cobrança, litispendência, contra o casal. Caso fosse diminuído o patrimônio dos autores da ação, os terceiros teriam prejuízo e não conseguiriam recuperar seus créditos.”

Incoerência legislativa

Segundo Rafael Calmon, os pedidos de alteração de regime de bens são frequentes nas varas de família, que, para ele, servem de termômetro da sociedade brasileira. “No Brasil, entendo que a lei seja incoerente por ainda exigir um procedimento judicial para mudança de regime de bens. A decisão do TJSP foi correta, porque agiu conforme a lei, mas a norma traz essa incoerência.”

A situação fomenta que muitos casais que desejam alterar o regime de bens recorram a atos simulados, como um divórcio para promover a partilha. “Não existe no Brasil uma impossibilidade de se fazer partilha por causa de credores, diferentemente do que ocorre no pedido de mudança dos regimes”, frisa o especialista.

“Esses casais não vão se divorciar realmente, apenas querem alterar o regime de bens, mas, como a lei atual proíbe, exigindo pedido motivado e preservação de interesse de terceiros, as pessoas acabam fingindo um divórcio para alterar o regime. Com o divórcio e a partilha, acaba-se com o regime de bens”, alerta Calmon.

Tendência de desjudicialização

O juiz se integra à vertente que defende que não deveria ser exigido um processo judicial para esses casos. “Quando a pessoa casa, ela não precisa passar pela Justiça. Por muito tempo, diziam assim: por que, para divorciar, precisam da Justiça? A lei foi alterada e hoje é possível divorciar também em cartório, lugar onde se casou”, observa.

“Com o regime de bens, idem. Quando você escolhe o regime de bens, não precisa da Justiça. Por que para alterar precisa, se para extinguir também não precisa? Para extinguir o regime de bens, basta eu me separar e fazer a partilha, o que pode ser feito em cartório – a menos que haja filhos menores de idade”, indaga.

As tendências, segundo Rafael Calmon, são a desjudicialização e a extrajudicialização. Assim, a alteração de regime de bens poderia ser resolvida não só em cartórios, mas também por meio da mediação, por exemplo. Já existem projetos de lei que caminham nesse sentido, de acordo com o especialista.

FONTE:  IBDFAM, 14 de outubro de 2021.

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