* Clovis Brasil Pereira

SUMÁRIO:  1. Introdução     2. A audiência de conciliação e sua oportunidade     3. A pouca eficiência das Audiências Conciliatórias  4.  Análise crítica das razões da ineficiência     5. Novas perspectivas para a Conciliação no Brasil   6. Conclusão

1. Introdução

A importância das audiências de conciliação, e sua pouca  ou má utilização pelo Poder Judiciário, é o objeto desse pequeno estudo,   que tem a intenção de estimular a discussão e fazer uma reflexão, a respeito do melhor aproveitamento da audiência conciliatória, como meio eficaz, de agilização dos procedimentos judiciais.

A conciliação entre os litigantes, no curso de um processo judicial, é medida salutar para a solução dos conflitos, e  contribui de forma eficaz para abreviação do tempo das demandas entre os jurisdicionados.

Atento a essa realidade, nosso legislador, possivelmente  movido pelo clamor da sociedade em geral, e da comunidade jurídica em especial, criou, ao longo do tempo,  mecanismos processuais para estimular a conciliação entre as partes, nos diversos procedimentos judiciais de natureza cível em nosso país.

Nesse passo,  a realização de audiências de tentativa de conciliação, que no início da  vigência do atual Código de Processo Civil, em 1973, era prevista apenas para as ações que seguiam o procedimento sumaríssimo, então previsto na lei adjetiva (hoje denominado sumário, conforme modificação introduzida pela Lei 8.952/94), foi estendida mais tarde ao procedimento ordinário, quando da reforma parcial do estatuto processual, ocorrida em 1994.

Logo depois, quando da conversão dos Juizados de Pequenas Causas em Juizados Especiais Cíveis e Criminais (Lei 9.099/95),  igual  obrigatoriedade  foi atribuída no caso das ações de natureza cível e criminal promovidas perante os Juizados Especiais, no âmbito de sua competência.

2.  A Audiência de Conciliação e sua oportunidade

São várias as oportunidades dadas ao Magistrado pela legislação processual, para a busca da conciliação. Tanto é verdade, que o artigo 125, IV, do Código de Processo Civil, prescreve:

“ … ao juiz compete tentar, a qualquer tempo, conciliar as partes”.

Ainda, quando da realização da audiência de instrução e julgamento, segundo o artigo 448, do CPC, antes de se iniciar a instrução:

“… o juiz tentará conciliar as partes”.

Não bastassem essas recomendações contidas no CPC, em obediência ao princípio da maior celeridade processual, o legislador determinou, em emendas que alteraram a legislação processual, a realização de audiência de tentativa de conciliação, nas ações que seguem o procedimento comum ordinário (art. 331, CPC) e sumário (art. 277, CPC), além das ações que tramitam perante os Juizados Especiais, no âmbito da Justiça Estadual (Lei 9.099/95) e Justiça Federal (Lei 10.259/01).

Na simples leitura dos artigos da legislação mencionada, se pode concluir, que a clara intenção do legislador, ao promover tais mudanças,  foi  aperfeiçoar, ao longo da vigência do Código de Processo Civil e legislação especial, os mecanismos processuais, para buscar uma rápida e eficiente solução dos conflitos, e  diminuir o número de atos processuais, e com isso,   encurtar o tempo de duração das demandas, já que muitas delas, demoram em média de 3 a 8 anos, as vezes, até mais, desde sua distribuição até seu trânsito em julgado.

Assim, para todos os procedimentos mencionados, prescreve a legislação processual  que a audiência preliminar de conciliação, deve ocorrer no prazo de até 30 dias, contados da distribuição dos feitos.

O que se vê no cotidiano da vida forense, notadamente no Estado de São Paulo, onde temos atuação e experiência como advogado militante, é que nesse prazo, na maioria das vezes, o processo não é, ao menos, autuado e registrado, e as audiências acabam sendo realizadas, em média entre 6 a  9 meses, em flagrante desrespeito à legislação pátria.

Claro está que não se pode carrear à todos os Magistrados e aos Servidores do Poder Judiciário, a culpa ou responsabilidade por tal situação, pois é evidente e cristalina, a falta de estrutura dos cartórios, ofícios e varas judiciais, quer pela precariedade de instalações e equipamentos, quer pela defasagem dos recursos humanos, indispensáveis à movimentação dos processos.

3.  A pouca eficiência das Audiências Conciliatórias

Apesar de estimuladas pela legislação, e pelo CNJ, as audiências de tentativa de conciliação acabam se transformando, na maioria das vezes, em instrumento  de pouca ou nenhuma eficácia, em prol dos jurisdicionados.

Em nosso entender, muitas são as razões para que isso ocorra, algumas das quais  alinharemos  a seguir.

Nos Juizados Especiais, na maioria das vezes, a tentativa de conciliação é presidida por conciliadores leigos, escolhidos dentre os estudantes de direito e bacharéis, que prestam serviço voluntário, na qualidade de estagiários ou colaboradores do Poder Judiciário.

É prática comum ainda, as Instituições de Ensino, em convênio com os Tribunais Estaduais de Justiça  ou Tribunais Regionais Federais,  instalarem Unidades desses Juizados, como Anexos, dentro de suas instalações, ou em unidades externas, por elas patrocinadas, com o objetivo de atender exigência do MEC, para estimular a prática jurídica e proporcionar a prestação de serviço à Comunidade, já que está é uma das funções institucionais das Universidades, Faculdades e Centos Universitários, em geral.

Embora tais Anexos, se constituem em excelente meio de aprendizado para os estudantes, a falta de experiência e de  treinamento de tais conciliadores, acaba se refletindo na frustração de inúmeras conciliações, que deixam de ocorrer no cotidiano dos Juizados.

Por sua vez, nas ações que tramitam pelo procedimento ordinário, quer na Justiça Estadual, quer na Federal,  a convocação dos Juizes, para a tentativa de conciliação, nem sempre é atendida por uma, ou por ambas as partes. E quando estas comparecem, observa-se na postura de alguns Juizes, pouca diligência para  tentar se obter a  conciliação.

Muitas  vezes, as partes criam uma grande expectativa, se preparam para o “dia da audiência”,  que para alguns, por ser um acontecimento formal, se torna importante,  inusitado, e quando chega o dia designado, indo ao Fórum, entram e saem da sala de audiência, sem saber ao menos, se a audiência se realizou. Grande parte dos juízes, se limitam a perguntar, do interesse das partes numa eventual composição, não intervindo de  forma intimista, para demonstrar a importância para as partes, da solução do conflito, por meio de conciliação ou mediação.

4.  As razões da ineficiência das conciliações

Porque, afinal, as audiências de conciliação, na vida prática, se mostram de pouca ou nenhuma utilidade para os jurisdicionados?

Alinhamos a seguir, pela prática, de anos a fio, frequentando assiduamente as Unidades do Poder judiciário, algumas razões que redundam nessa ineficiência, tais como:

Primeiro, porque são  tão rápidas, e não contam com uma intervenção ativa do Juiz responsável, que por vezes, ao menos cumprimenta as partes;

Segundo, porque ao menos  o Magistrado indaga dos presentes, sobre o  interesse na  conciliação;

Terceiro, porque o Juiz não faz, preambularmente, uma pequena intervenção, dizendo  de suas vantagens, como meio mais rápido e eficiente de apaziguamento dos conflitos judiciais.

Alguns Juizes, simplesmente mandam o escrevente de sala indagar dos advogados, se há possibilidade  ou proposta para acordo, e ante a exitação dos patronos, que embora representantes das partes, não são titulares dos direitos disputados, simplesmente determinam a  lavratura do Termo de Audiência, dispensando de imediato as partes,  chamando os autos à Conclusão, para posterior deliberação, no chamado  despacho saneador.

Este, para nós, é um grande equívoco, na interpretação do artigo 331, § 2º, do Código de Processo Civil, que textualmente afirma:

“Se, por qualquer motivo, não for obtida a conciliação, o juiz fixará os pontos controvertidos, decidirá as questões processuais pendentes e determinará as provas a serem produzidas, designando audiência de instrução e julgamento, se  necessário.”

Temos que essa norma processual, não separa  o momento da audiência de tentativa de conciliação, do momento do despacho saneador, e nessa oportunidade, com as partes presentes, acompanhadas de seus respectivos procuradores, é que deveria, como regra, serem fixados os pontos controvertidos, e deferidas as provas pertinentes.

Da maneira como usualmente ocorre, afigura-se a audiência  de conciliação, como uma verdadeira perda de tempo, de pouca ou nenhuma utilidade ao processo e aos jurisdicionados, além de se constituir em um grave desrespeito às partes e aos próprios procuradores, que muitas vezes se deslocam de uma Comarca à outra, em grandes distâncias, simplesmente para cumprirem uma formalidade, muitas vezes em homenagem e respeito ao próprio Poder Judiciário, porém sem nenhum resultado prático.

Certamente, existem magistrados que tem plena consciência da importância do ato da audiência conciliatória. São convictos de que uma conversa amistosa e respeitosa com as partes,  às vezes um simples sorriso, um olhar atento nos olhos das partes, acaba desarmando os espíritos, muitas vezes ainda contaminados pela mágoa, decorrente do que julgam ser “uma justa pretensão, resistida”, ou pelas  desinteligências que normalmente se originam no nascedouro dos conflitos.

Ocorre que essa aparente perda de tempo, de 15 a 20 minutos, no máximo, poderia acabar numa rápida e profícua conciliação, que certamente eliminaria a prática de dezenas e dezenas de atos processuais, na maioria das vezes de  utilidade duvidosa, e que acabam por abarrotar as prateleiras e os balcões do Poder Judiciário.

5. Novas perspectivas para a Conciliação no Brasil

O  CNJ – Conselho Nacional de Justiça –  criado com a EC nº 45, de 08.12.2004, na denominada “Reforma do Judiciário”, tem como  atribuição precípua, conforme a previsãoexpressa no artigo 103-B, § 4º da Constituição Federal:

“ … controle da atuação administrativa e financeira do Poder Judiciário e do cumprimento dos deveres funcionais dos juízes”

passou a partir de 2005, promover a “Semana Nacional  de Conciliação”, que tem ocorrido anualmente com relativo sucesso.

O CNJ, passou a partir de 2005, promover a “Semana Nacional de Conciliação”. Trata-se de  campanha realizada anualmente, que envolve todos os tribunais brasileiros, os quais selecionam os processos que tenham possibilidade de  acordo e intimam as partes envolvidas para solucionarem o conflito.  A medida faz parte da meta de reduzir o grande estoque de processos na justiça brasileira.

Os mutirões recomendados pelo Conselho Nacional de Justiça, ao longo dos anos, tem apresentado resultados surpreendentes, com o grande  número de acordos obtidos, em todos os ramos da Justiça, nas ações que tratam  de direitos disponíveis.

No ano de 2010, no último mutirão ocorrido por ocasião da Semana Nacional de Conciliação realizado entre 29 de novembro a 03 de dezembro, tivemos o  seguinte resultado divulgado no Portal CNJ – www.cnj.jus.br, assim resumidos:

·       Na Justiça Federal: audiências marcadas, 31.956; audiências realizadas, 25.980, ou seja, 81,3%; acordos efetuados, 14.991, correspondendo a 57.7%;

·       Na Justiça do Trabalho: audiências marcadas, 91.111; audiências realizadas, 83.560, ou seja, 91,7%; acordos efetuados, 33.963, correspondendo a 40,6%;

·       Na Justiça Estadual: audiências marcadas, 316.113; audiências realizadas, 252.405, ou seja, 79,8%; acordos efetuados, 122.683, correspondendo a 48,6%.   

No total, em números absolutos, a Semana Nacional de Conciliação, no ano de 2010, no âmbito do Poder Judiciário,  apresentou os seguintes resultados:

·       Audiências marcadas:   439.180

·       Audiências realizadas:  361.945  

·       Acordos  efetuados:   171.637

·       Valores homologados: R$ 1.074.184.782,44

·       Número de Tribunais que participaram:  53

·       Número de pessoas atendidas: 817.376

Analisando os números divulgados pelo CNJ, observa-se que os mutirões  de conciliação promovidos pelos diversos órgãos jurisdicionais, têm apresentando, ano após ano, resultados positivos, contribuindo de forma decisiva para a solução mais profícua, menos penosa, dos conflitos submetidos ao Poder Judiciário.

Como perspectiva importante para a consolidação da conciliação, como meio pronto e eficaz para a solução de conflitos, destacamos o Projeto do Novo Código de Processo Civil (artigo 333, §1º), aprovado pelo Senado da República, e ora em tramitação perante a Câmara dos Deputados, que prevê a realização da audiência  de conciliação, antes mesmo da citação do réu, e que poderá ser realizada sob a condução de mediador ou de conciliador,  que  atuará na forma determinada pelo juiz da causa, observando o que dispõe a lei de organização judiciária.

Sendo obtido o acordo entre as partes, este será homologado por sentença, sendo dispensada a apresentação de defesa pelo réu.  Por certo, este novo procedimento, a ser adotado na vigência do Novo Código de Processo Civil, servirá de instrumento mais rápido e eficiente para solução dos litígios, e a melhoria na qualidade da prestação jurisdicional, desde que tal instrumento, seja bem aproveitado e utilizado pelo Poder Judiciário.

6.  Conclusão

Critica-se no dia a dia, aos quatro cantos, a morosidade da Justiça, e sua pouca eficiência.

Discutem-se formas para torná-la mais ágil, mais respeitada, e menos onerosa. A Emenda Constitucional nº 45/2004, denominada de “Reforma  do Judiciário”, em seu artigo 1º, ao acrescentar ao artigo 5º da Constituição Federal, o inciso LXXVIII, assevera  que:

“ … a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam  a celeridade de sua tramitação”.

Embora tal disposição tenha conteúdo vago e subjetivo, certamente por razoável duração do processo, não se deve entender uma causa que tenha a demora entre 3 a 8 anos para ser resolvida, como é comum acontecer pelos quatro cantos  do país.

As disposições contidas na legislação infraconstitucional, estimulando a realização das audiências de conciliação, ao lado da  atuação do Conselho Nacional de Justiça, determinando a realização dos mutirões de conciliação, é medida eficiente, que vêm, ao longo dos anos, redundando em resultados práticos positivos e estimuladores.

O Novo Código de Processo Civil, em gestação no Poder Legislativo, contém dispositivo que prevê a realização preliminar de audiência de tentativa de conciliação, antes mesmo do réu ser citado no processo, e sua realização, ocorrerá mesmo sem a presença de advogado.

Tais medidas, aliadas a uma mudança de postura de todos os envolvidos na prestação jurisdicional, envolvendo os magistrados, os advogados, o ministério público, passando inclusive pela profissionalização dos mediadores e conciliadores, associados a uma ampla campanha de esclarecimento e conscientização,  da sociedade em geral, visando permear as vantagens da conciliação para a solução de conflitos, por certo, poderão ser decisivos  para a melhoria da qualidade da Justiça em nosso país.

Todas as medidas sugeridas, no entanto, somente terão eficiência num futuro não muito distante, quando poderão ser dispensados, inclusive, os mutirões determinados pelo CNJ, se as audiências de tentativa  de conciliação, forem tratadas com seriedade, e os jurisdicionados, acolhidos com o devido respeito.

Será, indubitavelmente,  um ato de cidadania, que em muito contribuirá para o fortalecimento da imagem do Poder Judiciário, perante à Sociedade.

REFERÊNCIA BIOGRÁFICA

CLOVIS BRASIL PEREIRA: o autor é Advogado com escritório em Guarulhos (SP), Especialista em Direito Processual Civil, Mestre em Direito, Professor Universitário. Ministra cursos de atualização profissional junto às unidades da ESA – Escola Superior da Advocacia no Estado de São Paulo, e Cursos Jurídicos, sendo Coordenador e Editor do Site Jurídico www.prolegis.com.br e Presidente da Comissão do Departamento Cultural da OAB/Guarulhos. 

*Denise Heuseler 

O neoconstitucionalismo é movimento doutrinário recente que discute as formas de legitimação popular no processo de reforma constitucional.

Opõe-se à racionalidade constitucional que aponta o núcleo imutável de norma constitucional denominado “cláusulas pétreas”, em razão do princípio da democracia majoritária, que garante o respeito à vontade da maioria popular.

O neoconstitucionalismo[1] possui desdobramentos no que se refere ao exercício de jurisdição constitucional, especialmente no controle das políticas públicas propostas pelo legislativo a serem realizadas pelo executivo por parte do judiciário.

A idéia da supremacia constitucional surgiu com as revoluções liberais que trouxeram à baila a noção de Constituição formal e escrita.

A tradição norte-americana muito contribuiu para a concepção de supremacia da Constituição e sua garantia jurisdicional.

Na ótica do constitucionalismo contemporâneo se resolve em judicialismo, cuja função consiste em manter o respeito às regras básicas de organização política.

Com a concepção do constitucionalismo nascida com a Revolução Francesa, a Constituição não se restringe a fixar as regras do jogo, sendo tida como projeto político destinado a promover transformação política e social.

E, se consagrando como “Lex fundamentalis” com a intervenção direta na realidade e, condicionando o futuro de decisões coletivas a propósito de questões tais como o modelo econômico e a ação do Estado em várias áreas como saúde, esportes, educação, relações trabalhistas e, etc.

O constitucionalismo, em suma, defende a Constituição como lei suprema do Estado brasileiro e o fundamento de validade de todas as demais normas jurídicas.

Assim, as normas serão válidas se estiverem em conformidade com as normas constitucionais.

A Constituição brasileira propõe limitações explícitas ao governo nacional e aos estados individualmente, institucionalizando a separação dos Poderes, constituída de maneira que um controla o outro, é o que os ingleses e norte-americanos denominaram de checks and balances.

No sistema anglo-saxão o judiciário aparece como guardião para, em caso de eventuais rupturas, em particular através do “judicial review”[2].

A renovada supremacia da Constituição proposta pelo neoconstitucionalismo transcende a mera necessidade de controle de constitucionalidade e a tutela eficaz do âmbito individual de liberdade.

A nova idéia de constitucionalismo une precisamente a noção de Constituição enquanto norma fundamental de garantia, com a noção de norma diretiva fundamental.

Reservando um relevante papel para o Judiciário que é de moderador da vontade estatal dos poderes constituídos legislativo e executivo, ultrapassando o mero controle de constitucionalidade e de legalidade, respectivamente, situando-se também no controle de políticas públicas principalmente as com sede constitucional.

Com a crise do modelo intervencionista do Estado, ocorrida no período pós-guerra (2ª GG), alumbra um terceiro modelo de Estado Democrático que conjuga premissas e postulados liberais, com a necessidade de interferência mínima do Poder Público, tão somente capaz de assegurar a concretização dos direitos fundamentais e dos objetivos socialmente desejáveis.

Portanto, erguem-se dois sustentáculos do Estado Social: a democracia e os direitos fundamentais. Com essa nova estrutura, propõe-se debate sobre a função e missão dos poderes constituídos no processo de construção da Nação.

Assenta-se a legitimidade do poder constituído, em particular do Judiciário, no Estado Democrático de Direito e, não apenas na especificidade dos tribunais.

Baseia-se então, na garantia da efetivação de políticas públicas eficazes para galgar os objetivos fundamentais da República Brasileira, em especial, a preservação da dignidade da pessoa humana.

Desta forma, a jurisdição constitucional constitui-se como uma ultima ratio de defesa da Constituição, inclusive contra a vontade das maiorias.

Duas correntes doutrinárias disputam para delinear o melhor modelo constitucional, uma capitaneada pela escola germânica, tendo como fiel escudeiro a paladino Jürgen Habermas e, a outra, a escola doutrinária de inspiração norte-americana, tendo como defensor Ronald Dworkin.

Busca-se um diálogo que possa oferecer as respostas adequadas sobre a fundamentação da Constituição do ponto de vista da  imutabilidade normativa (cláusulas pétreas) em detrimento de futuras gerações e sua força majoritária.

Portanto, o contemporâneo constitucionalismo [3] está diante do conflito de propostas diversas (embora não antagônicas) que procuram definir o papel que deve cumprir a Constituição.

A visão procedimentalista pretende reservar à Constituição uma função minimalista do ponto de vista material.

Portanto, que a Lex Fundamentalis não subtraia das maiores futuras e vindouras a legitimidade para propor reformas legislativas, conforme os novos e próprios valores, políticos e objetivos.

Já o substancialismo oriundo da escola norte-americana, de Ronald Dworkin e John Ely Hart, que sustentam caber à Constituição Federal apenas impor um conjunto de decisões valorativas que sejam essenciais e consensuais.

Propõe, portanto, que seja determinadora de metas políticas e de valores fundamentais de caráter compromissário.

Porém não pertence às maiorias futuras a intervenção no quadro político-axiológico, salvaguardada pelas opções constitucionais.

À ótica substancialista, a função da jurisdição constitucional é essencial para a condução da vida política da nação.

Apesar dos poderes constituídos gozarem de autonomia, compete ao Judiciário moderar a vontade desses poderes no sentido inclusive de instituir controle de políticas públicas e, coibir práticas e normas que não estejam coerentes com os valores sociais no Texto Maior. 

Vejamos que recentemente o STF orientou-se pelo viés substancialista conforme se percebe, in litteris: 

“RE-AgR 410715 / SP – SÃO PAULO
AG.REG.NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO
Relator: Min. CELSO DE MELLO

DJ 03-02-2006 PP-00076 EMENT VOL-02219-08 PP-01529
RIP v. 7, n. 35, 2006, p. 291-300

E M E N T A: RECURSO EXTRAORDINÁRIO – CRIANÇA DE ATÉ SEIS ANOS DE IDADE – ATENDIMENTO EM CRECHE E EM PRÉ-ESCOLA – EDUCAÇÃO INFANTIL – DIREITO ASSEGURADO PELO PRÓPRIO TEXTO CONSTITUCIONAL (CF, ART. 208, IV) – COMPREENSÃO GLOBAL DO DIREITO CONSTITUCIONAL À EDUCAÇÃO – DEVER JURÍDICO CUJA EXECUÇÃO SE IMPÕE AO PODER PÚBLICO, NOTADAMENTE AO MUNICÍPIO (CF, ART. 211, § 2º) – RECURSO IMPROVIDO. – A educação infantil representa prerrogativa constitucional indisponível, que, deferida às crianças, a estas assegura, para efeito de seu desenvolvimento integral, e como primeira etapa do processo de educação básica, o atendimento em creche e o acesso à pré-escola (CF, art. 208, IV). – Essa prerrogativa jurídica, em conseqüência, impõe, ao Estado, por efeito da alta significação social de que se reveste a educação infantil, a obrigação constitucional de criar condições objetivas que possibilitem, de maneira concreta, em favor das "crianças de zero a seis anos de idade" (CF, art. 208, IV), o efetivo acesso e atendimento em creches e unidades de pré-escola, sob pena de configurar-se inaceitável omissão governamental, apta a frustrar, injustamente, por inércia, o integral adimplemento, pelo Poder Público, de prestação estatal que lhe impôs o próprio texto da Constituição Federal. – A educação infantil, por qualificar-se como direito fundamental de toda criança, não se expõe, em seu processo de concretização, a avaliações meramente discricionárias da Administração Pública, nem se subordina a razões de puro pragmatismo governamental. – Os Municípios – que atuarão, prioritariamente, no ensino fundamental e na educação infantil (CF, art. 211, § 2º) – não poderão demitir-se do mandato constitucional, juridicamente vinculante, que lhes foi outorgado pelo art. 208, IV, da Lei Fundamental da República, e que representa fator de limitação da discricionariedade político-administrativa dos entes municipais, cujas opções, tratando-se do atendimento das crianças em creche (CF, art. 208, IV), não podem ser exercidas de modo a comprometer, com apoio em juízo de simples conveniência ou de mera oportunidade, a eficácia desse direito básico de índole social. – Embora resida, primariamente, nos Poderes Legislativo e Executivo, a prerrogativa de formular e executar políticas públicas, revela-se possível, no entanto, ao Poder Judiciário, determinar, ainda que em bases excepcionais, especialmente nas hipóteses de políticas públicas definidas pela própria Constituição, sejam estas implementadas pelos órgãos estatais inadimplentes, cuja omissão – por importar em descumprimento dos encargos político-jurídicos que sobre eles incidem em caráter mandatório – mostra-se apta a comprometer a eficácia e a integridade de direitos sociais e culturais impregnados de estatura constitucional. A questão pertinente à "reserva do possível". Doutrina.

Decisão
A Turma, por votação unânime, negou provimento ao recurso de agravo,
nos termos do voto do Relator. Ausentes, justificadamente, neste
julgamento, a Senhora Ministra Ellen Gracie e o Senhor Ministro Gilmar
Mendes. 2ª Turma, 22.11.2005.”

Fonte: http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=%28RE%24%2ESCLA%2E+E+410715%2ENUME%2E%29+OU+%28RE%2EACMS%2E+ADJ2+410715%2EACMS%2E%29&base=baseAcordaos

Em defesa dos procedimentalistas, argumenta-se usualmente que a judicialização das políticas públicas afronta a separação de poderes, sendo levantados, ainda como obstáculos ao controle jurisdicional de políticas públicas, as limitações orçamentárias e a reserva do possível.

Ao analisar tais argumentos, principalmente em razão da concretização dos direitos fundamentais positivos, exige a disponibilidade orçamentária e está sujeita a limitações de recursos financeiros.

A Constituição vincula a elaboração e execução das leis orçamentárias, exigindo a previsão de programas e planos de ação governamental destinados à implementação dos direitos fundamentais sociais.

Não podemos enxergar o orçamento como mera peça contábil de previsão de receita e despesa, mas revela-se como autêntico planejamento estatal voltado ao desenvolvimento social e econômico.

Então a real materialização dos direitos sociais constitucionalmente assegurados esbarra infelizmente na escassez de recursos públicos.

E, para solver o impasse e garantir o cumprimento dos direitos fundamentais, propõe a doutrina, o uso do método de ponderação pelo qual a prestação exigida do Poder Público deve cingir-se ao razoavelmente (a reserva do possível).

Há o limite do razoável, impende perceber o direito a um mínimo vital, à educação escolar, à assistência médica, à formação profissional, que deve ter a efetivação garantida pelo Poder Público, por conta de que, é mínimo, o conflito com os demais princípios constitucionais, competindo ao Judiciário assegurá-lo.

Outra questão é sobre a posição hierárquica dos Tratados Internacionais que outrora tiveram o status de Lei Ordinária.

O Ministro Gilmar Mendes já vinha defendendo a revisão de tal entendimento, mas com a EC 45/2004, somente os tratados Internacionais relativos aos Direitos Humanos, passaram a integrar o direito interno constitucional.

De acordo com o conteúdo e forma de aprovação, os tratados internacionais poderão ter três posições hierárquicas distintas:

        I.         Tratados e convenções internacionais de direitos humanos, aprovados em cada casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às Emendas Constitucionais (art. 5º, § 3º).

      II.       Tratados e Convenções Internacionais de Direitos Humanos, aprovados pelo procedimento ordinário terão status supralegal, situando-se abaixo da Constituição e acima da Legislação Ordinária.

           III.    Tratados e Convenções Internacionais que NÃO versem sobre os direitos humanos ingressarão no ordenamento jurídico brasileiro com força da Lei Ordinária.

Na sôfrega tentativa de superar o tradicional antagonismo existente entre direito natural e o direito positivo gerou uma nova dogmática que, embora incipiente, vem ganhando divulgação e adesão, em particular do Direito Constitucional.

Entre as principais características do pós-positivismo ou neopositivismo, destaca-se a relevância dada aos valores tais como a proteção, preservação e promoção da dignidade da pessoa humana.

Consagrada como valor supremo principalmente em face dos direitos fundamentais e ainda, o caráter normativo atribuído aos princípios.

Portanto como bem leciona Luiz Prieto Sanchis, in verbis: 

“mais princípios que regras; mais ponderação que subsunção; onipresença da Constituição em todas as áreas jurídicas e em todos os conflitos minimamente relevantes, em lugar de espaços isentos em favor da opção legislativa ou regulamentária; onipotência judicial em lugar da autonomia do legislador ordinário; e, por último, coexistência de uma constelação plural de valores, às vezes, tendencialmente contraditórios, em lugar de uma homogeneidade ideológica em torno de um punhado de princípios…”

SANCHÍS, Luis Prieto. Neoconstitucionalismo y ponderación judicial. In: CARBONELL, Miguel (Ed.).

Neoconstitucionalismo(s). Madrid: Editorial Trotta, 2005.

Infelizmente, não há consenso e nem acerto conceitual para definir neoconstitucionalismo, mas é propulsionado pelos seguintes aspectos:

a)     Falência do padrão normativo que fora desenvolvido no século VXIII, baseado na supremacia do Parlamento;

b)     Influência da Globalização;

c)     Pós-modernidade;

d)     Superação do positivismo clássico;

e)     Centralidade dos Direitos Fundamentais;

f)       Diferenciação qualitativa entre princípios e regras;

g)     Revalorização do Direito.

O modelo normativo proposto pelo neoconstitucionalismo não é o descritivo ou prescritivo e sim, axiológico.

Enquanto segundo o constitucionalismo clássico, a diferença entre as normas constitucionais e infraconstitucionais era apenas em função de grau;  no neoconstitucionalismo, a diferença é também e, principalmente axiológica.

Portanto, a Constituição é apenas um valor em si.

Vide que não podemos enxergar contudo o Direito como mero apêndice da moral e o texto positivo como standard determinante para aplicação normativa.

O contrato dialético exigido do operador de Direito deve ser calcado na simétrica entre a hermenêutica socorrer-se de elementos metajurídicos que permitam a adequada concretização da densidade dos direitos fundamentais.

Não se postula através do neoconstitucionalismo que haja um judicial Power, mas permite-se que seu ativismo venha propiciar a realização dos direitos fundamentais, assegurando o mínimo suficiente.

A reafirmação da força normativa e eficacial da Constituição pressupõe o fortalecimento da imperatividade das normas constitucionais, surge uma legalidade superior a uma legalidade ordinária e se propõe a nítida primazia do sujeito constituinte, composto de forma plural pelos mais diferentes segmentos da sociedade.

Deixa a Lex Mater[4] de ser a norma de valor meramente pragmático para reafirmar seu valor normativo e operar plenamente como norma jurídica de eficácia direta ou horizontal e imediata.

Decretou o neoconstitucionalismo o fim dos modelos político-institucionais, em que o poder estabelecido não tinha nenhum comprometimento com a materialização dos dispositivos constitucionais, podendo implementar livremente políticas públicas em nome da soberania popular.

Assim a lei constitucional aumenta sua força normativa e transforma-se em mandamento vinculante para os legislador ordinário.

Transforma os critérios de validade em materiais extra-sistêmicos, formais de parâmetro substancial e cogitando limitação ao procedimento jurídico.

Propõe análise hermenêutica eclética com a conjugação dos elementos do positivismo jurídico, do realismo jurídico e do jusnaturalismo.

Em suma, o neoconstitucionalismo outorga remoralização do fenômeno jurídico, reconhecendo-o como fato social, que não pode ser analisado de forma neutra e deve ser lido pela ótica axiológica da realidade.

Portanto, os parâmetros de justiça que outrora eram externos, passam a ser internos, sendo a Constituição interpretada como espécie de ponte entre o discurso jurídico e o discurso moral.

Porém, não satisfaz as demandas com respeito a maior segurança jurídica.

Com a inclusão dos elementos axiológicos impõe-se superior a metodologia jurídica lógico-formal, não podemos transformar a Constituição[5] em texto semântico, pretende-se romper com o dogma de separar a descrição da prescrição.

Conclui-se que as antigas premissas positivistas não mais resolvem os problemas da atual realidade jurídica e, nem cumpre a honrosa promessa de construir um sólido Estado Social Democrático de Direito.

[5] É mais que um documento legal. Tem intenso significado simbólico e ideológico, refletindo a realidade da sociedade e, ainda, seus anseios para o futuro. É a máxima manifestação volitiva do povo, deve, espelhar todas as classes sociais. Vai além da positivação de valores representando uma semântica da realidade social.

REFERÊNCIA BIOGRÁFICA

DENISE HEUSELER:  Professora assistente, bacharel em Direito pela UNESA, Pós-Graduada Lato Sensu em Direito Civil, Advogada, Tutora da FGV On-line. Membro do Conselho do Instituto Nacional de Pesquisas Jurídicas (INPJ).

*João Celso Neto 

                  1. O Acórdão

Ansiosamente aguardado desde setembro de 2010, veio à luz, finalmente, em 15/02/2011, o Acórdão relativo à decisão tomada pelo Pleno do STF, em 08/09/2010, ao julgar o RE 564.354/SE interposto pelo INSS contra decisão da Turma Recursal da Seção Judiciária de Sergipe, que dera provimento a recurso inominado do Autor (segurado aposentado pelo INSS desde antes de 1998) ante desprovimento de sua ação pelo Juizado Especial Federal, que a julgara em primeira instância.

Ei-lo:

"EMENTA: DIREITOS CONSTITUCIONAL E PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO DE BENEFÍCIO. ALTERAÇÃO NO TETO DOS BENEFÍCIOS DO REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA. REFLEXOS NOS BENEFÍCIOS CONCEDIDOS ANTES DA ALTERAÇÃO. EMENDAS CONSTITUCIONAIS N. 20/1998 E 41/2003. DIREITO INTERTEMPORAL: ATO JURÍDICO PERFEITO. NECESSIDADE DE INTERPRETAÇÃO DA LEI INFRACONSTITUCIONAL. AUSÊNCIA DE OFENSA AO PRINCÍPIO DA IRRETROATIVIDADE DAS LEIS. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. Há pelo menos duas situações jurídicas em que a atuação do Supremo Tribunal Federal como guardião da Constituição da República demanda interpretação da legislação infraconstitucional: a primeira respeita ao exercício do controle de constitucionalidade das normas, pois não se declara a constitucionalidade ou inconstitucionalidade de uma lei sem antes entendê-la; a segunda, que se dá na espécie, decorre da garantia constitucional da proteção ao ato jurídico perfeito contra lei superveniente, pois a solução de controvérsia sob essa perspectiva pressupõe sejam interpretadas as leis postas em conflito e determinados os seus alcances para se dizer da existência ou ausência da retroatividade constitucionalmente vedada.

2. Não ofende o ato jurídico perfeito a aplicação imediata do art. 14 da Emenda Constitucional n. 20/1998 e do art. 5º da Emenda Constitucional n. 41/2003 aos benefícios previdenciários limitados a teto do regime geral de previdência estabelecido antes da vigência dessas normas, de modo a que passem a observar o novo teto constitucional.

3. Negado provimento ao recurso extraordinário."

2. O caso concreto julgado

Se bem entendi da leitura das peças disponíveis no portal daquela Mais Alta Corte, o segurado aposentara-se em 1994, tendo sua Renda Mensal Inicial (RMI) calculada (considerando os salários de contribuição) como sendo R$ 639,79, mas limitada ao teto da época (R$ 582,86). Dito benefício foi sendo reajustado anualmente, observando-se que:

·       em maio de 1995, sua RMI reajustada seria R$ 913,98, mas o teto vigente limitou o reajuste a R$ 832,66;

·       em maio de 1996, para uma RMI reajustada de R$ 1.951,07, passou a receber (novo teto) R$ 957,56;

·       em junho de 1997, a RMI (reajustada) seria R$ 1.132,63, mas o benefício (limitado pelo teto) ficou em R$ 1.031,87; e, finalmente,

·       em junho de 1998, para uma RMI calculada de R$ 1.187,10, passou a receber o novo teto (R$ 1.081.50).

Adveio a EC 20 em dezembro de 1998 (publicada em 16/12/1998) que, em seu art. 14, dispunha:

"O limite máximo para o valor dos benefícios do regime geral de previdência social de que trata o art. 201 da Constituição Federal é fixado em R$ 1.200,00 (um mil e duzentos reais), devendo, a partir da data da publicação desta Emenda, ser reajustado de forma a preservar, em caráter permanente, seu valor real, atualizado pelos mesmos índices aplicados aos benefícios do regime geral de previdência social." – destaquei.

Cinco anos depois (dezembro de 2003), foi promulgada a EC 41 (publicada em 31/12/2003) cujo art. 5º dizia:

"O limite máximo para o valor dos benefícios do regime geral de previdência social de que trata o art. 201 da Constituição Federal é fixado em R$ 2.400,00 (dois mil e quatrocentos reais), devendo, a partir da data de publicação desta Emenda, ser reajustado de forma a preservar, em caráter permanente, seu valor real, atualizado pelos mesmos índices aplicados aos benefícios do regime geral de previdência social." – mesmos destaques acrescidos.

O pedido, salvo melhor entendimento, era que, desde 16/12/1998, seu benefício deveria ser majorado para R$ 1.87,10, e não mais limitado pelo teto anterior.

Para saber qual o valor a ser devido por força da EC 41, faz-se necessário calcular os reajustes destes R$ 1.187,10 pelos "mesmos índices aplicados aos benefícios" do RGPS em 1999, 2000, 2001, 2002 e 2003. Arrisco dizer que não chegaria a R$ 2.400,00.

A Turma Recursal da Seção Judiciária sergipana, unanimemente, dera provimento ao recurso do Autor louvada em uma decisão do Supremo Tribunal Federal precedente, mais especificamente no RE 451.243/SC (Relator: Min. Marco Aurélio, DJ de 23/08/2005). A Ementa fora esta:

"TETO – ALTERAÇÃO – BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. Uma vez alterado o teto relativo a benefício previdenciário, como ocorreu mediante a Emenda Constitucional nº 20/98, cumpre ter presente o novo parâmetro fixado, observados os cálculos primitivos."

Nas Contrarrazões ao RE, a parte recorrida trouxera à colação outras decisões da nossa Corte Constitucional, quais sejam nos seguintes julgados:

a)AI 532.250/SC (Relator: Min. Ricardo Lewandowski, DJ de 25/09/2006, Decisão monocrática negando seguimento ao RE; interposto Agravo Regimental, a ele foi negado provimento – DJ de 05/06/2008 – em Acórdão assim ementado:

"EMENTA: CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 282. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA INDIRETA À CONSTITUIÇÃO. AGRAVO IMPROVIDO.

I – Inadmissível o recurso extraordinário se a questão constitucional suscitada não tiver sido apreciada no acórdão recorrido. A tardia alegação de ofensa ao texto constitucional, apenas deduzida em embargos de declaração, não supre o prequestionamento.

II – O acórdão recorrido dirimiu a questão dos autos com base na legislação infraconstitucional local aplicável à espécie. Inadmissibilidade do RE, ante a incidência da Súmula 280 do STF.

III – Agravo regimental improvido."  acresci alguns destaques); e

b) RE 452.311/SC (Relator: Min. Marco Aurélio, que, em Decisão monocrática de 03/08/2005, negou seguimento ao RE por julgar que fora acertada a decisão da Turma Recursal recorrida, por entender que o (novo) teto do benefício previdenciário estabelecido pela EC 20 tinha aplicação imediata aos benefícios já deferidos, inclusive; interposto Agravo Regimental pelo INSS, foi este julgado pela 1ª Turma do STF em decisão assim ementada:

"TETO – ALTERAÇÃO – BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. Uma vez alterado o teto relativo a benefício previdenciário, como ocorreu mediante a Emenda Constitucional nº 20/98, cumpre ter presente o novo parâmetro fixado, observados os cálculos primitivos." – julgado em 03/08/2007, DJ de 21/09/2007).

Note-se que, literalmente, a Ementa desta segunda decisão trazida à baila é, literalmente, idêntica àquela outra do julgado citado pela Turma Recursal de Sergipe (RE 451.243/SC). Não poderia ser diferente, sendo Relator o mesmo ministro.

3.  O julgamento e seus reflexos

O decisum do STF de setembro de 2010 já foi sobejamente comentado, inclusive por mim em artigo anterior ("Recomposição dos benefícios previdenciários em face das Emendas Constitucionais nº 20/1998 e 41/2003", publicado em Jus Navigandi de 27/09/2010, disponível em <http://jus.uol.com.br/revista/texto/17483>).

Dissera eu então:

"A meu sentir, a Corte julgou um caso e adotou uma decisão (correlata) aplicável a outros casos que não precisamente aquele do recorrente, pessoa física. Se não, vejamos.

Tudo começa com o reconhecimento, pela Corte, da "repercussão geral".

(….)

Ao reconhecer que a matéria de fundo daquele RE nº. 564.354 constituía uma das "questões constitucionais com relevância social, (…..)" e que transcendia "os interesses subjetivos da causa" (no próprio juízo de admissibilidade), nossa Corte Constitucional deixou de observar aquele princípio da adotar uma decisão entre as partes em litígio passando a decidir erga plures."

E uma decisão com efeito erga plures, inevitavelmente, é genérica.

Concluí aquele texto com essas palavras:

"Ressalto mais que, conforme interpreto ou leio:

1) só serão pagas administrativamente as diferenças dos últimos 5 anos (se quiser mais, terá que ir pleitear seu pretenso Direito pela via judicial), conforme o INSS vem dizendo, dispensando o ajuizamento de ações de cobrança;

2) quem se aposentou antes de junho de 1998 ou depois de 2003, em princípio, não deve ter seu caso revisto;

3) por fim, surpreendi-me com a estimativa do INSS (noticia divulgada em 21/9, como antes transcrito) de algo como R$ 9.740,00 de valor médio a cada aposentado, relativamente às diferenças do passado, podendo chegar a mais de R$ 760,00 por mês, no caso extremo",

após destacar que eu entendia que seria prematuro e precipitado tecer juízo de valor mais aprofundado "Antes de ser conhecido o inteiro teor do Voto da Ministra-Relatora (…..) e, principalmente, ser conhecida a Ementa / Acórdão", porque, disse eu, "Será com a publicação desse documento (Acórdão) que restarão conhecidos, de fato, a posição da Corte e o que ela efetivamente decidiu (qual sua abrangência, notadamente), E a que deve ser dado cumprimento."

Constatei que, desde aquela época (setembro passado), numerosos foram os que se aventuraram, ou apressaram, em deitar falação, antecipar entendimentos e, até, elaborar modelos de petição para eventuais ações judiciais.

Eu repetira, no artigo de setembro, muitas das manifestações conhecidas, provenientes de autoridades previdenciárias ou não, e continuei a colecionar o que lia a respeito.

Uma delas dizia:

5.1. "Segundo a assessoria da Previdência, não cabe mais recurso e o órgão perdeu a disputa."

E eu aduzira:

"Quem pensa assim está demonstrando ignorar, por exemplo, possíveis omissões, contradições ou obscuridades no que sair publicado (somente se pode recorrer do teor do Acórdão, e qualquer recurso antes disso será considerado intempestivo) a ensejarem Embargos de Declaração."

Outra era esta:

5.2. "O Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu não apenas que os valores estavam errados como que a correção deveria retroagir pelo período de cinco anos, obrigando a Previdência a pagar os atrasados."

Sobre o que eu comentara:

"Sinceramente, não me lembro (e assisti à sessão, dado o evidente interesse que me despertou até mesmo pessoalmente como aposentado em outubro de 1998) de ter ouvido qualquer alusão a período de 5 anos ou outro qualquer. Dúvidas podem ser tiradas nos portais da Rádio Justiça e da TV Justiça, que transmitem os julgamentos diretamente do Plenário e disponibilizam seus inteiros teores.

Uma terceira:

5.3. "O segurado que se aposentou pelo INSS (Instituto Nacional do Seguro Social) entre julho de 1988 e dezembro de 2003 e teve o seu benefício limitado ao teto não precisará ir ao posto previdenciário pedir a revisão. O INSS vai convocar esses beneficiários para pagar o aumento e os atrasados dos últimos cinco anos, (…..).

A respeito disso, eu aludira:

"E se o Acórdão disser, com todas as letras, que:

– somente fazem jus à "readequação" os aposentados que a houverem postulado antes da prescrição de seu Direito;

– ao contrário, mesmo aqueles que se aposentaram, por exemplo, antes da promulgação da Constituição Federal de 1988 devem ter seus benefícios recalculados consoante os novos parâmetros;

– o INSS só está obrigado a recalcular o benefício daqueles que comprovaram ou vierem a comprovar que a média calculada era superior o teto adotado;

– a RMI fixada com base na EC 20 (limitada a R$ 1.200,00) não deve ser outra vez recalculada em função da EC 41;

– somente os aposentados a menos de 90 dias da promulgação de cada uma das duas Emendas Constitucionais é que são alcançados pela decisão;

– …..

Ou seja, há uma infinidade de possibilidades. Por enquanto, são meras especulações feitas, não passam disso, segundo entendo."

A propósito da necessidade de ir à Justiça na defesa de seu Direito, eu transcrevera, além daquela notícia acima ("5.3"):

"Há pelo menos sete situações em que os segurados do INSS (Instituto Nacional do Seguro Social) não têm prazo para pedir a revisão do benefício. A Justiça deve decidir, nas próximas semanas, qual o prazo máximo para entrar com ação pedindo aumento de benefícios concedidos antes de 1997. A revisão dos pagamentos posteriores pode ser negada se o pedido for feito mais de dez anos depois da concessão do benefício.

O prazo, no entanto, não se aplica às revisões em que o erro do INSS prejudicou o pagamento inicial. São exemplos as revisões das ORTNs (Obrigações Reajustáveis do Tesouro Nacional), da URV, do "buraco negro" e do "buraco verde". Entretanto, essas revisões foram garantidas pela Justiça sem o limite de tempo"

"O ministro da Previdência Social, Carlos Eduardo Gabas, disse ontem que não deverá ser significativo o montante de recursos destinados para a correção de aposentadorias, conforme determinado pelo Supremo Tribunal Federal (STF). No julgamento realizado em 8 de setembro o Supremo entendeu que os cálculos feitos pelo INSS para chegar ao valor do benefício no passado estão incorretos, pois não foi levado em consideração, na hora do corte, o novo teto previsto pelas emendas constitucionais.

O ministro alegou que a Previdência Social está aguardando a publicação do acórdão para ver a abrangência da decisão do STF. Em princípio, segundo ele, apenas "uma pequena parcela de pessoas que se aposentaram entre 1998 e 2003, teriam que receber a diferença entre o teto que estava em vigor quando se aposentaram e o valor que foi fixado no ano seguinte". Gabas também disse que não tinha como precisar a data para o pagamento da diferença. "Temos que aguardar a publicação do acórdão, ver o alcance da decisão e fazer os cálculos", afirmou."

"O ministro da Previdência Social, Carlos Eduardo Gabas, informou ontem que cerca de 154 mil aposentados serão beneficiados com a revisão pelo teto, que será concedida no INSS (Instituto Nacional do Seguro Social) de maneira administrativa — ou seja, sem a necessidade de o segurado recorrer à Justiça."

De acordo com Gabas, o aumento custará cerca de R$ 1,5 bilhão ao governo. O valor médio a ser recebido por esses aposentados é de R$ 9.740.

A revisão foi garantida pelo STF (Supremo Tribunal Federal) no início do mês e poderá ser concedida a quem se aposentou entre 1988 e 2003 e teve o benefício limitado ao teto previdenciário da época".

"Essa correção será concedida de maneira administrativa pelo INSS (Instituto Nacional do Seguro Social) e pode garantir um aumento de até 26,79%, segundo cálculos do consultor previdenciário Marco Anflor (do site www.assessor previdenciario.com.br).

Os atrasados (diferenças dos últimos cinco anos) podem chegar a R$ 47.800. A vantagem vale para quem se aposentou em abril de 1991 e teve o benefício limitado ao valor máximo da Previdência".

4.  Novos comentários

Adstrito ao noticiário posterior ou mais recente, cito o que venho lendo, mesmo depois da publicação do Acórdão.

4.1  Uma decisão do Supremo Tribunal Federal (STF), que beneficiou um aposentado, pode ser favorável a outras 154 mil pessoas na mesma situação, segundo o ministro da Previdência Social, Carlos Eduardo Gabas.

No último dia 8, o STF determinou que o beneficiário, aposentado antes de 1998, passasse a receber o teto de R$ 1,2 mil estabelecido naquele ano por meio de emenda constitucional. O aposentado que ganhou a causa contava até então com um limite de R$ 1.081,50. O Supremo também ampliou a decisão para os casos verificados em 2003, quando uma nova emenda passou a determinar teto de R$ 2,4 mil, e não mais de R$ 1,869 mil.

O acórdão do STF ainda não foi publicado. Só depois disso, Gabas levará o tema para o ministro da Fazenda, Guido Mantega, e ao presidente Lula. "É um esqueleto. Se tudo correr bem, devemos pagar tudo este ano", afirmou o ministro. A ideia é a de não deixar dívida para o próximo governo – raciocínio que tem como aliada, segundo ele, a Advocacia Geral da União (AGU).

A medida pode elevar o rombo da Previdência de 2010 em R$ 1,5 bilhão se for paga ainda este ano a todos os que têm direito. Atualmente, a estimativa da Pasta é de um déficit entre R$ 45 bilhões e R$ 46 bilhões, mas o montante passará dos R$ 47 bilhões se o presidente Luiz Inácio Lula da Silva optar pelo pagamento de uma só vez em 2010.

Gabas deixou claro que a decisão do governo será política, pois, se protelar os pagamentos para 2011, o déficit da Previdência deste ano ficará menor. "Mas não sei qual é a vantagem disso", comentou. "Neste governo, não queremos esqueletos. " O ministro descartou também qualquer ação protelatória na Justiça contra o caso. "Se a Corte Suprema já decidiu, por que empurrar com a barriga", questionou.

A expectativa de um saldo negativo do Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) de R$ 47 bilhões estava nos cálculos do governo até o mês passado, quando, estimulado pela forte arrecadação proveniente da formalização do mercado de trabalho, o ministro reduziu a estimativa para R$ 45,6 bilhões. De janeiro a agosto, as receitas previdenciárias somaram R$ 129,507 bilhões, um aumento de 11% ante o mesmo período de 2009 (R$ 116,629 bilhões).

Fonte: Jornal da Tarde (por Ieprev, 24/9/2010)

4.2  Quem se aposentou entre 1988 e 2003 e teve a média salarial limitada ao teto pode ter direito à revisão que será concedida de maneira administrativa pelo INSS (Instituto Nacional do Seguro Social). Para saber se está entre os beneficiados, o aposentado deve ver a carta de concessão do benefício. Se nessa carta estiver escrita a expressão "limitado ao teto", o aposentado terá chances de conseguir um aumento.

Entretanto, mesmo quem não tem essa frase escrita na carta pode ter direito à correção, segundo o consultor previdenciário Marco Anflor. De acordo com o especialista, nem todos os aposentados que tiveram a média salarial limitada ao teto têm essa informação na carta.

O Agora traz um guia para você entender a carta de concessão e descobrir se poderá ter a revisão. Quem não tem o documento poderá pedi-lo na agência da Previdência em que o benefício foi concedido.  

Fonte:  Agora S. Paulo (por Ieprev, em 29/9/2010)

4.3  Os segurados que se aposentaram ou tiveram algum benefício do INSS concedido entre 1988 e 2003 e ganhavam mais do que um salário mínimo (hoje, R$ 510) podem conseguir, na Justiça, uma nova revisão.

Uma decisão do Juizado Especial Federal do Rio de Janeiro, de 26 de agosto, concedeu a um segurado um aumento de 4% na sua aposentadoria e os atrasados (diferenças não pagas pelo INSS nos últimos cinco anos). A revisão pode dar um ganho mensal de até R$ 134,31.

O aumento concedido pelo Judiciário deve-se ao fato de o governo ter reajustado, em junho de 1999 e em maio de 2004, o teto previdenciário com um índice superior ao dos demais benefícios.

Fonte: Jornal Agora/SP (apud Ieprev de 13/10/2010)

4.4  Revisão para os benefícios concedidos entre 1988 e 2003 foi determinada pelo STF.

O INSS (Instituto Nacional do Seguro Social) dará um aumento médio mensal de R$ 184,86 no benefício para segurados que têm direito à revisão pelo teto.

Cada segurado deverá receber, em média, R$ 11.586 de atrasados (diferenças dos últimos cinco anos).

Os números são de um estudo preliminar da empresa de tecnologia e informações da Previdência -a Dataprev.

O documento foi entregue à reportagem, com exclusividade, pela AGU (Advocacia-Geral da União), órgão que defende o INSS na Justiça.

A data de pagamento só sairá após a publicação da decisão do STF (Supremo Tribunal Federal), que garantiu a revisão que pode beneficiar aposentados entre 1988 e 2003. A publicação deve ocorrer em fevereiro.

BENEFICIADOS

A Dataprev identificou 131.161 benefícios com direito à revisão do teto, de nove tipos: pensão por morte, aposentadoria por idade, aposentadoria por tempo de contribuição, aposentadoria por invalidez, auxílio-doença, aposentadoria especial, aposentadoria de professor, aposentadoria de ex-combatente e auxílio-reclusão.

No total, os atrasados da revisão do teto custarão R$ 1,52 bilhão ao INSS. Além disso, haverá um acréscimo mensal de R$ 24,2 milhões na folha de pagamentos.

O orçamento deste ano prevê uma reserva de R$ 2,5 bilhões para a correção, valor suficiente para cobrir os gastos estimados pelo governo.

Segundo o procurador da AGU Marcelo Siqueira, ainda não é possível saber se o pagamento dos atrasados será de uma vez ou parcelado.

Têm direito à revisão os segurados que começaram a receber antes de 2003 e tiveram seu salário de benefício limitado ao teto previdenciário da época da concessão.

Ou seja, é preciso ter contribuído para a Previdência pelo valor máximo, mas ter sofrido uma redução sobre a média salarial porque o valor ultrapassou o teto.

Fonte: Folha de S.Paulo (apud Ieprev, em 18/1/2011)

4.5  A revisão pelo teto, aceita pelo STF (Supremo Tribunal Federal) em julgamento realizado em setembro, deverá ser concedida pelo INSS (Instituto Nacional do Seguro Social) no posto somente a partir de maio deste ano.

A demora ocorre porque o INSS aguarda, primeiro, a publicação da decisão do STF. Depois, será feito um levantamento exato de qual será o gasto e, por fim, será necessário negociar com o Ministério da Fazenda a liberação dos recursos.

O aumento pode beneficiar quem se aposentou entre 1988 e 2003 e teve a média salarial limitada ao teto previdenciário da época.

Fonte: Agora S.Paulo (apud Ieprev de 19/1/2011)

4.6  Direito a atrasados a aposentados desde 1988

Dúvida maior é sobre prazo para revisão. Falta apenas publicação da sentença pelo STF.

O Ministério da Previdência só aguarda a publicação do acórdão do Supremo Tribunal Federal (STF) — que reconhece o direito à correção de até 39,35% de 154 mil aposentadorias que sofreram prejuízo com as emendas 20/1998 e 41/2003 — para anunciar os termos do acordo que vai pagar atrasados e atualizar o valor dos benefícios. As emendas mudaram o teto do INSS, mas muita gente que havia se aposentado entre 1988 e 2003 não teve a revisão. Não será preciso entrar na Justiça para receber, porque o INSS vai chamar os segurados para avaliar a possibilidade de acordo administrativo.

Só após a publicação, os segurados conhecerão as regras e quem será beneficiado com correção e atrasados por cinco anos. Uma das dúvidas é o prazo de abrangência: segundo especialistas, ganham os que se aposentaram entre 1988 e 2003, mas a Advocacia Geral da União defende que o direito é a partir de 1991.

O advogado especialista em Previdência Pedro Dornelles, do Conselho Jurídico da Confederação Brasileira de Aposentados e Pensionistas (Cobap), explicou que, embora as emendas sejam dos anos de 1998 e 2003, o período de abrangência da decisão é maior porque os segurados não só tiveram benefícios limitados ao teto no ato da concessão, como também contribuições limitadas ao valor alterado pelas duas emendas. Como os salários servem de referência para descontos ao INSS, o histórico também foi considerado importante para o cálculo da renda mensal inicial do beneficiário.

(….)

Para saber se seus benefícios poderão ser reajustados, os segurados devem observar se a Carta de Concessão traz a inscrição "limitado ao teto". Quem não tiver o documento deve pedir a emissão de uma segunda via nas agências do INSS, alertam os advogados.

Fonte: Gazetaweb (apud Ieprev, 20/1/2011)

4.7 O segurado do INSS (Instituto Nacional do Seguro Social) que se aposentou entre 5 de outubro de 1988 e 5 de abril de 1991 e hoje ganha mais de R$ 1.500 pode conseguir, na Justiça, um aumento de até 168,76% no benefício. Os cálculos foram feitos pelo advogado previdenciário Daisson Portanova, do escritório Gueller, Portanova e Vidutto Sociedade de Advogados.

O benefício desses segurados foi concedido durante o período chamado de buraco negro, época em que o INSS não aplicou corretamente a correção inflacionária sobre as contribuições dos trabalhadores. Em 1991, a lei 8.213 mandou a Previdência corrigir o erro –e conceder, no posto, a revisão do buraco negro.

Entretanto, a correção desses benefícios ficou limitada ao teto previdenciário (valor máximo pago pela Previdência). Os valores que ficaram acima do teto foram descartados pelo INSS e não entraram na conta do benefício. Alguns juízes entendem que esse valor descartado pode ser reincorporado à aposentadoria.

Fonte: Agora S. Paulo (apud Ieprev, 31/1/2011)

4.8  O segurado que se aposentou pelo INSS (Instituto Nacional do Seguro Social) entre 5 de outubro de 1988 e 5 de abril de 1991 tem chances de conseguir, na Justiça, uma revisão de até 132,8% no benefício e atrasados que podem chegar a R$ 130.590. Os cálculos foram feitos pelo consultor previdenciário Marco Anflor, do site Assessor Previdenciário.

O maior aumento pode ser conquistado por quem se aposentou em abril de 1990 e contribuía pelo teto previdenciário da época. Esse aposentado recebe, atualmente, R$ 1.584,88 e, com a revisão, passaria a ganhar o atual teto do INSS (R$ 3.689,66).  

Fonte: Agora S.Paulo (lido em Ieprev, 08/2/2011)

4.9   STF garante revisão para mais de 130 mil benefícios do INSS

O STF (Supremo Tribunal Federal) publicou ontem (15), no Diário da Justiça Eletrônico, a decisão que reconhece o direito à revisão para quem se aposentou entre 1991 e 2003, mas teve o salário de benefício limitado ao teto previdenciário da época da concessão.

A mudança vai contemplar quem contribuiu para o INSS pelo valor máximo, mas teve uma redução sobre a média salarial –porque o valor ultrapassou o teto– e não teve a diferença incorporada nos reajustes concedidos em 1998 e 2003 além da inflação do período, como aconteceu nos outros anos, devido às emendas 20/1998 e 41/2003.

A decisão do STF não deixa claro a partir de qual ano de aposentadoria haveria direito à revisão, abrindo a brecha para que advogados especializados defendam o início do período que garante o reajuste em 1988.

Os segurados que têm direito ao reajuste não precisarão recorrer à Justiça para ter esse aumento. O INSS deverá fazer o pagamento de forma administrativa pelo menos para o período de 1991 a 2003. O intervalo de 1988 a 1991 ainda está em análise.

A Dataprev identificou 131.161 benefícios com direito à revisão pelo teto de nove tipos: pensão por morte, aposentadoria por idade, aposentadoria por tempo de contribuição, aposentadoria por invalidez, auxílio-doença, aposentadoria especial, aposentadoria de professor, aposentadoria de ex-combatente e auxílio-reclusão. No total, os atrasados custarão R$ 1,52 bilhão ao INSS.

A AGU (Advocacia Geral da União) informou que está analisando a decisão. Já o Ministério da Previdência disse que espera a orientação da AGU para anunciar as regras para o pagamento da correção dos benefícios.

Fonte: Folhaonline, 16/02/2011

4.10   Os aposentados entre 5 de outubro de 1988 e 5 de abril de 1991 que tiveram, na época da concessão, o benefício limitado ao teto previdenciário (valor máximo pago pela Previdência) também podem conseguir a revisão na Justiça. O direito à correção para quem se aposentou entre os anos de 1991 e 2003 e foi prejudicado pelo teto previdenciário já estava garantido.

O STF (Supremo Tribunal Federal) publicou ontem a decisão da revisão pelo teto, reconhecida em setembro de 2010. Segundo advogados consultados pelo Agora, o STF garante a revisão para todos (de 1988 a 2003) os prejudicados pela limitação que não tiveram a diferença incorporada nos reajustes do teto em 1998 e em 2003. Benefícios anteriores a 1991 poderiam ter ficado de fora porque, naquele ano uma nova lei previdenciária entrou em vigor.

A decisão diz que devem ser aplicados imediatamente os novos tetos de 1998 e de 2003 aos "benefícios previdenciários limitados ao teto do regime geral da Previdência estabelecidos [concedidos] antes da vigência dessas normas". 

Fonte: Agora S. Paulo (apud Ieprev, 17/2/2011)

4.11  STF publica acórdão e abre caminho para que INSS revise benefícios de 154 mil inativos.

O INSS deve definir nos próximos dias as regras para o pagamento da correção dos benefícios de 154 mil aposentados prejudicados pelas emendas 20/1998 e 41/2003. Ontem, o Supremo Tribunal Federal (STF) publicou acórdão reconhecendo o direito à revisão e ao pagamento de atrasados de cinco anos. Esse era o último obstáculo para segurados enquadrados, que aguardam ansiosos pela correção dos benefícios.

As emendas mudaram o teto do INSS, prejudicando àqueles que, à época, contribuíam acima da cota máxima da Previdência e se aposentaram. Além de sofrerem corte nos benefícios, os segurados não tiveram direito à revisão dos ganhos.

O que o acórdão ainda não antecipa é a partir de qual ano será a extensão à revisão. A Advocacia Geral da União defende benefícios com início de 1991 a 2003, enquanto advogados acreditam que devam ser de 1988 a 2003. "Só a análise voto por voto dos ministros vai dizer a extensão", explica Flávio Brito, advogado previdenciário.

Carta de concessão

Após a definição das regras do pagamento, o INSS deve convocar cada um dos beneficiários para acertar as contas. Têm direito à revisão os titulares de todos os tipos de aposentadoria, auxílio-doença previdenciário ou acidentário, pensão por morte e auxílio-reclusão.

Para saber se vai receber a dívida, o segurado deve observar se a Carta de Concessão traz a inscrição "limitado ao teto". Quem não tiver o documento precisa pedir a emissão de segunda via.

Pedido poderá ser feito nas agências da Previdência

Em setembro do ano passado, quando a decisão do Supremo foi anunciada, o então ministro da Previdência, Carlos Eduardo Gabas, assegurou que o pagamento dos atrasados e da correção seria feito assim que o STF publicasse o acórdão. O débito seria liquidado de forma administrativa, por meio de pedido nas agências, sem a necessidade de os segurados entrarem com ação na Justiça.

Na ocasião, o ministro disse que a dívida era de R$ 1,5 bilhão, beneficiando 154 mil aposentados e pensionistas. Cada segurado receberia, em média, R$ 10 mil. Muitos que entraram na Justiça continuaram a receber os valores normalmente, porque o INSS deixou de recorrer.

Fonte: O Dia Online (cf. Ieprev em 17/2/2011)

4.12  INSS deve recorrer de decisão da revisão pelo teto

O INSS (Instituto Nacional do Seguro Social) pode recorrer da decisão do STF (Supremo Tribunal Federal) que garante uma revisão para quem se aposentou entre outubro de 1988 e dezembro de 2003 e teve a média salarial limitada ao teto da época.

A AGU (Advocacia-Geral da União), órgão que defende o INSS na Justiça, informou que ainda está estudando a decisão e que não sabe se entrará com um recurso. Advogados previdenciários dizem que o instituto deverá recorrer.

A decisão do STF foi publicada anteontem no "Diário da Justiça". O Supremo informou que o INSS tem dez dias úteis para entrar com recurso, a contar da intimação do procurador responsável pelo caso –o que ainda não ocorreu. O STF informou ainda que, mesmo com o recurso, a decisão final não poderá ser alterada.

Fonte: Agora S.Paulo (lido em Ieprev, 18/2/2011)

4.13  Saiba quem tem revisão do teto de 2000 a 2003

Os segurados que se aposentaram entre 2000 e 2003 têm mais chances de garantir a revisão pelo teto se o fator previdenciário (índice que reduz os valores de quem se aposenta cedo) usado na hora de calcular o benefício foi maior do que 1.

A revisão pelo teto foi garantida pelo STF (Supremo Tribunal Federal) para os aposentados entre outubro de 1988 e dezembro de 2003 que tiveram, na concessão, o benefício limitado ao teto previdenciário (valor máximo pago pela Previdência). O direito à correção foi reconhecido pelo Supremo em decisão publicada nesta semana.

Como o fator modifica o valor final do benefício, quanto maior o índice usado para calcular as aposentadorias por tempo de contribuição, maior será o reajuste que o beneficiário conseguirá na revisão do teto, diz o advogado Diego Franco Gonçalves, do escritório Francisco Rafael Gonçalves Advogados Associados.

Fonte: Agora S.Paulo (lido em Ieprev, 18/2/2011)

5.  Comentários finais

5.1  De acordo com a noticia acima ("4.12"), o INSS deve recorrer e a AGU estuda se vai e como vai recorrer.

5.2  Eu já antevira, em setembro passado, que poderia haver recurso dependendo dos termos do Acórdão.

5.3  Como previsível, tendo sido reconhecida a repercussão geral da matéria, a decisão é necessariamente genérica.

5.4  Destaco da Ementa do RE 564.354: "REFLEXOS NOS BENEFÍCIOS CONCEDIDOS ANTES DA ALTERAÇÃO" – refere-se às EC 20, de 1998, e 41, de 2003.

5.5  No fundo no fundo, a única coisa (re)afirmada inquestionavelmente pelo STF é que a "APLICAÇÃO IMEDIATA" dos novos tetos (R$ 1.200,00 – dez/1998 – e R$ 2.400,00 –  dez/2003) "NÃO OFENDE O ATO JURÍDICO PERFEITO".

5.6  Creio que cabem Embargos de Declaração para esclarecer pontos "nebulosos", imprecisos, sobre os quais houve omissão em matéria suscitada que exigiria manifestação expressa. Ou seja, na prática, a decisão dizer como "operacionalizá-la", que aplicação dar-lhe.

Lembrei-me daquela conhecida história do ladrão que foi surpreendido por Ruy Barbosa no quintal enquanto roubava-lhe uns patos e, ante o palavrório do jurista, indagou: afinal, posso ou não levar os patos, doutor?

Ao aplicador ou intérprete, seria permitido, a partir da leitura do Acórdão, recompor as aposentadorias concedidas, por exemplo, desde 1980 (antes das EC); ou desde a promulgação da CF/88 (outubro de 1988); ou somente as concedidas nos anos de 1998 e 2003; ou nos últimos 5 ou 10 anos (prescrição ou decadência); ou … (são milhares, talvez, as possíveis elucubrações).

Posso estar enganado, mas acho que a matéria voltará, necessariamente, a ser discutida no Pleno do STF.

E, enquanto isso, nada deve ser calculado ou pago a nós, coitados.

REFERÊNCIA BIOGRÁFICA

JOÃO CELSO NETO é advogado em Brasilia (DF).