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RETIFICAÇÃO DE ASSENTO DE NASCIMENTO: Juiz autoriza mudança de nome mesmo sem comprovação de alteração de sexo

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Clovis Brasil Pereira
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DECISÃO – TJSC – O juiz Luiz Cláudio Broering, titular da 1ª Vara da Família e Órfãos da comarca da Capital, julgou procedente ação em que um transexual pleiteava a alteração de seu nome na certidão de nascimento. Apesar de não existir nos autos menção a mudança cirúrgica de sexo, o autor afirma ser socialmente reconhecido como mulher, tendo conquistado inclusive o direito de usar nome feminino na faculdade que frequenta, após processo administrativo. Sua documentação original foi o que sempre lhe acarretou humilhação e discriminação.

Em parecer, o Ministério Público defendeu a impossibilidade jurídica do pedido. Acrescentou faltarem provas de que o nome masculino efetivamente expusesse o demandante a situações vexaminosas. O magistrado, contudo, considerou equivocada a prática corrente de vincular o deferimento de troca de nome a uma intervenção cirúrgica, a qual sabidamente envolve alto risco.

“O Poder Judiciário não pode ser conivente com a continuidade do doloroso conflito interno vivenciado pelo autor, tampouco com as situações constrangedoras que lhe são impostas por nossa antiquada legislação registral […] mostra-se pertinente flexibilizar o princípio registral da imutabilidade, a fim de velar pelo princípio constitucional da dignidade humana, e, em consequência, autorizar a retificação no assento de nascimento”, fundamentou o juiz.

FONTE:  TJSC, 20 de fevereiro de 2015.

INTERVALO INTRAJORNADA É RECONHECIDO: Estagiário de escritório de advocacia consegue direito a receber intervalo intrajornada

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Clovis Brasil Pereira
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DECISÃO – TRT-CAMPINAS:  A 8ª Câmara do TRT-15 deu parcial provimento ao recurso do reclamante, um estagiário de escritório de advocacia, que pediu na Justiça do Trabalho o direito de receber o pagamento total do período correspondente ao intervalo intrajornada. Foram negados todos os demais pedidos do estagiário, especialmente o de receber diferenças salariais por equiparação, sob a alegação de ter trabalhado como advogado.

A empresa não havia se conformado com a decisão do Juízo da 2ª Vara do Trabalho de Bauru, que reconheceu o vínculo empregatício do estagiário com a reclamada. Segundo afirmou em sua defesa, o contrato com o estagiário foi feito de forma regular, nos moldes do Estatuto da Advocacia (Lei Federal 8.906/94), e negou qualquer subordinação jurídica atinente à prestação de serviços.

O relator do acórdão, desembargador Claudinei Zapata Marques, não concordou com a tese da reclamada. Para ele, apesar de comprovado que “as partes firmaram contrato de estágio não obrigatório”, pelo período de 11 de outubro de 2009 a 13 de outubro de 2011, a partir de primeiro de março de 2011, porém, “o reclamante foi admitido pela reclamada para exercer as funções de auxiliar de serviços jurídicos II”, conforme comprovou a cópia reprográfica da CTPS.

Assim, o colegiado entendeu que o trabalhador, quando admitido como estagiário, “já ostentava condição de bacharel em direito (desde janeiro de 2009), embora ainda não obtivesse aprovação para o exercício da advocacia”, porém ressaltou que não foi observada “a regra prevista no art. 9º, inciso II, da Lei 8.906/94, concernente ao credenciamento da ré perante a OAB”, apesar de constar na cláusula 11ª, do contrato firmado entre as partes, que “só poderão participar do presente convênio de estágio os(as) bacharéis que estejam em situação regular perante a OAB/SP”.

O acórdão ressaltou também que a reclamada não atentou para o fato de que “o contrato de estágio deveria proporcionar o aprendizado, além de uma duração diária nunca superior a 6 horas, nos moldes da legislação vigente”. No presente caso, porém, a prova testemunhal demonstrou que o reclamante trabalhava mais de 8 horas diárias, “em intensa atividade laboral, desvirtuando o instituto jurídico do estágio”.

Como bem salientou o acórdão, “a continuidade da prestação de serviços a um mesmo empregador, a onerosidade e a subordinação jurídica demonstram que o labor tem caráter de liame empregatício, com deveres e obrigações a ambos os participantes”, e por isso decidiu por manter integralmente a sentença, quanto ao reconhecimento de vínculo empregatício a partir de 13/10/2009, nas mesmas funções constantes na CTPS – quando do efetivo registro, ou seja, a partir de 01/03/2011 – auxiliar de serviços jurídicos II”. Quanto ao intervalo intrajornada, mais uma vez a prova testemunhal produzida pelo reclamante confirmou a sua tese no sentido de que, de fato, não usufruía integralmente o período destinado ao intervalo intrajornada. Segundo se apurou nos depoimentos, ele “saía para almoço às 12h, e usufruía de 40 minutos”.

O acórdão ressaltou que “a violação do instituto em comento constitui medida que atinge a saúde e a segurança do trabalhador, em detrimento da proteção de nossa Lei Maior (art. 7º, inciso XXII, da CF/88)”.

O relator do acórdão registrou que, apesar de entender que a condenação, nesse caso, “deva restringir-se ao pagamento dos minutos efetivamente suprimidos”, reconheceu que “a sentença está em sintonia com a atual e pacífica jurisprudência do TST, através da Súmula 437 (INTERVALO INTRAJORNADA PARA REPOUSO E ALIMENTAÇÃO. APLICAÇÃO DO ART. 71 DA CLT (conversão das Orientações Jurisprudenciais nºs 307, 342, 354, 380 e 381 da SBDI-1) – Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012”.

Em conclusão, o colegiado condenou a reclamada ao pagamento total do período correspondente uma hora diária, e não apenas os minutos efetivamente suprimidos, mantendo no mais o quanto disposto na sentença.

O acórdão, porém, negou ao trabalhador as diferenças salariais, justificadas pelo reclamante por ter exercido “típicas funções de advogado”. O colegiado entedeu que “o reclamante não comprovou estar regularmente registrado na OAB, fato que, por si só, já desnaturaria sua pretensão atinente ao exercício de funções típicas e privativas de advogado, como bem observado pela origem”. Além disso, a prova testemunhal demonstrou que a prestação de serviços “era sempre supervisionada por profissionais da reclamada”, de modo que “não havia prestação de serviços com idêntico tom de independência e complexidade”. Por isso, “não há como ser aplicado o piso normativo dos instrumentos normativos colacionados aos autos pelo reclamante”, concluiu. (Processo 0001011-32.2012.5.15.0089)

FONTE: TRT15 (Campinas-SP),  19 de fevereiro de 2015.

DEFERIDA ADOÇÃO AOS AVÓS:  TJ permite adoção de criança por avós para desvinculá-la de família criminosa

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Clovis Brasil Pereira
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A 5ª Câmara de Direito Civil do TJ negou provimento a apelo do Ministério Público que contestava decisão da comarca de Navegantes, a qual autorizou a adoção de uma criança pelos avós paternos. Em suas razões, o Ministério Público fundamentou-se no Estatuto da Criança e do Adolescente, que proíbe expressamente a adoção por ascendentes. Afirmou ainda não haver motivo em substituir a guarda ou tutela pela adoção.

Consta nos autos que a criança é criada pelos avós paternos desde os 10 dias de idade, e os chama de mãe e pai. Os pais concordaram com a adoção. A mãe está presa por tráfico de drogas; o pai mora distante e é reconhecido como irmão. O estudo social demonstrou que os avós suprem todas as necessidades afetivas, emocionais, materiais e educacionais da criança. “A situação deve ser reconhecida como excepcional”, afirmou o desembargador Sérgio Izidoro Heil, relator do acórdão.

Apesar de reconhecer que a adoção pelos ascendentes pode causar embaraços familiares, o desembargador afirma que a situação é uma exceção à regra. Ele ainda destacou um outro fato: diversos são os membros da família materna mortos por envolvimento com o crime, inclusive um irmão de apenas nove anos, assassinado só por fazer parte do clã. “Este, talvez, seja o maior benefício que a adoção possa trazer à criança. Retirá-la do convívio de seus familiares maternos e suprimir a menção a sobrenome com tamanho envolvimento na criminalidade […] podem poupar-lhe a vida, mais precioso bem de qualquer pessoa, e a liberdade”, concluiu o desembargador. A decisão foi unânime.

FONTE:  TJSC, 19 de fevereiro de 2015.

ABUSO DE AUTORIDADE GERA DANO MORAL:  Vítimas do abuso de autoridade conseguem indenização por danos morais

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Clovis Brasil Pereira
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ESPECIAL – STJ:  A Lei 4.898/65, que pune o abuso de autoridade, completa 50 anos em 2015. Ela regula o direito de representação e o processo de responsabilidade administrativa, civil e penal contra autoridades que cometem abusos no exercício de suas funções.

O extenso rol das condutas consideradas abusivas é apresentado nos artigos 3º e 4º da lei, que se aplica a qualquer pessoa que exerça cargo ou função pública, de natureza civil ou militar.

O Estatuto do Servidor (Lei 8.112/90) e a Lei de Improbidade Administrativa (Lei 8.429/92) também constituem importantes instrumentos para coibir práticas ilícitas por parte de agentes policiais e demais servidores que abusam do poder conferido pelo cargo.

Nos últimos três anos, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) julgou diversos casos de abuso de autoridade cometido por policiais.

Prisão ilegal

O cidadão vítima de abuso de autoridade pode buscar indenização por dano moral na Justiça. Foi o que aconteceu com um homem que participava de culto religioso em um terreiro no estado do Maranhão. Por volta de 1h do dia 6 de janeiro de 2008, três policiais militares o abordaram de forma truculenta, questionando de quem era a bicicleta que usava.

Após os policiais lhe darem voz de prisão sob a alegação de desacato, o homem foi levado para a delegacia, onde passou a noite encarcerado. Às 7h, foi posto em liberdade, mas sem a devolução de todos os seus pertences. Não foram devolvidos a bicicleta, que era de sua filha, e R$ 20 que estavam em sua carteira.

Por conta da conduta abusiva dos policiais, o homem ajuizou ação por danos morais e materiais contra o estado do Maranhão. Em primeiro grau, a juíza concluiu que havia comprovação de que a prisão foi ilegal, tendo em vista a falta do auto de prisão e da instauração dos procedimentos previstos no Código de Processo Penal. E prisão ilegal é abuso que deve ser indenizado.

O estado do Maranhão foi condenado a pagar R$ 15 mil a título de indenização por danos morais e R$ 339,73 por danos materiais. A apelação foi rejeitada e a Segunda Turma do STJ negou todos os recursos do estado, que ficou mesmo condenado a indenizar o cidadão preso ilegalmente (AREsp 419.524).

Prova dispensada

Abordagem policial feita com excesso é abuso comum nas ruas e tema recorrente nos tribunais. Segundo a jurisprudência do STJ, essa é uma situação de abuso de autoridade que gera dano moral, sem a necessidade de comprovar prejuízo concreto. A corte considera que os transtornos, a dor, o sofrimento, o constrangimento e o vexame que a vítima experimenta dispensam qualquer outra prova além do próprio fato (REsp 1.224.151).

Dentro do possível, o valor da reparação deve ser capaz de compensar o dano sofrido e, ao mesmo tempo, inibir a repetição da conduta. Para a Justiça, R$ 40 mil foi o valor razoável para atender a esses propósitos no caso de um motorista que, ao parar no semáforo, foi abordado por policiais militares do Ceará que o retiraram do veículo puxando-o pela camisa. Os parentes que estavam com ele também sofreram constrangimento.

Na sentença, ao decidir pelo direito à indenização, o juiz afirmou que “a ação abusiva, desastrosa e irresponsável por parte dos policiais militares quando da abordagem ao autor, no dia 20 de março de 2002, está suficientemente caracterizada e feriu gravemente a moral do promovente, ou seja, os valores fundamentais inerentes à sua personalidade, intimidade, paz e tranquilidade”.

A condenação nesses casos recai sobre o estado, em nome do qual atuavam os servidores que cometeram o abuso; posteriormente, pode o estado ajuizar a chamada ação regressiva contra os agentes, para que arquem com o prejuízo causado aos cofres públicos.

Prisão preventiva

A Primeira Turma decidiu em fevereiro de 2014, no julgamento do ARESp 182.241, que a prisão preventiva e a subsequente sujeição à ação penal não geram dano moral indenizável, ainda que posteriormente o réu seja absolvido por falta de provas.

Em caso dessa natureza, a responsabilidade do estado não é objetiva. Para haver indenização, é preciso comprovar que os seus agentes (policiais, membros do Ministério Público e juízes) agiram com abuso de autoridade.

Por falta dessa demonstração, uma mulher que ficou 17 meses presa preventivamente e depois foi absolvida por falta de provas não conseguiu ser indenizada.

Ajuda abusiva

A autoridade que “quebra um galho” e deixa de cumprir a lei também comete abuso passível de punição. Um agente da Polícia Federal foi demitido do cargo por facilitar a entrada de mercadorias no país sem o pagamento do imposto devido.

Ele intercedeu junto à fiscalização aduaneira do Aeroporto Internacional de Guarulhos para liberar as mercadorias de três pessoas, avaliadas, no total, em quase R$ 500 mil.

Demitido após processo administrativo disciplinar (PAD), recorreu ao STJ na tentativa de anular a punição. Afirmou, entre outras coisas, que já respondia a ação de improbidade administrativa pelos mesmos atos e que não poderia ter sido punido com demissão em âmbito administrativo.

A Primeira Turma manteve a demissão. Os ministros concluíram que não houve nenhuma ilegalidade no processo. Além disso, o PAD e a ação de improbidade, embora possam acarretar a perda do cargo, têm âmbitos distintos, diante da independência entre as esferas criminal, civil e administrativa (MS 15.951).

Abuso do chefe

Policial também é vítima de abuso de autoridade. Um policial rodoviário federal que atuava no Rio Grande do Sul sofreu perseguição de seus superiores e conseguiu indenização por dano moral.

Para a Justiça, a perseguição e o prejuízo para o servidor ficaram comprovados. Em 2002, seu superior distribuiu memorando a outros chefes e seções informando que havia colocado o servidor à disposição porque ele estaria causando problemas de relacionamento com colegas.

Nenhuma unidade no estado quis receber o policial, que nunca teve condenação em prévio processo administrativo disciplinar. Ele acabou sendo removido para o Rio de Janeiro, mas o ato foi anulado em mandado de segurança.

“Pelos fatos incontroversos, depreende-se que a atuação estatal, materializada pela remoção irregular, perseguições funcionais e prejuízos à honra e à reputação do policial rodoviário federal, extrapolou efetivamente o mero aborrecimento, sendo forçoso reconhecer a ocorrência de dano moral, visto que presentes os requisitos da responsabilidade civil: conduta ilícita, dano e nexo de causalidade”, concluiu o ministro Marco Aurélio Bellizze, relator do recurso da União que foi negado pela Quinta Turma do STJ (Ag 1.195.142).

Prazo para punir

A Primeira Turma julgou o recurso (REsp 1.264.612) de um policial federal que, em outubro de 2004, invadiu o local onde a faxineira de seu sogro estava trabalhando, deu-lhe voz de prisão e algemou-a com o objetivo de forçá-la a confessar o furto de uma filmadora. A ação civil pública por ato de improbidade administrativa foi ajuizada pelo Ministério Público quase quatro anos depois do fato, em maio de 2008.

A questão jurídica discutida no caso foi o prazo da administração para punir o servidor público. O relator, ministro Napoleão Nunes Maia Filho, afirmou que a pretensão da administração de apurar e punir irregularidades cometidas por seus agentes – em conluio ou não com particulares – encontra limite temporal no princípio da segurança jurídica, de hierarquia constitucional, porque os administrados não podem ficar indefinidamente sujeitos à instabilidade do poder sancionador do estado.

Por essa razão, aplica-se o instituto da prescrição, que tem a finalidade de extinguir o direito de ação em virtude do seu não exercício em determinado prazo. O artigo 23, inciso II, da Lei de Improbidade Administrativa define que as ações podem ser propostas dentro do prazo prescricional previsto em lei específica para faltas disciplinares puníveis com demissão, que é de cinco anos.

Já o artigo 142, parágrafo 2º, do Estatuto do Servidor prevê para as infrações disciplinares que também constituem crime os prazos de prescrição previstos na lei penal – que, na época dos fatos, estabelecia dois anos para os crimes de abuso de autoridade. Em 2010, com a alteração do inciso VI do artigo 109 do Código Penal, o prazo passou a ser de três anos.

No caso, a conduta do policial foi enquadrada na lei de improbidade, e não houve recebimento de ação penal em razão de acordo feito com o Ministério Público, a chamada transação penal. Como não havia ação penal em curso, a Primeira Turma negou o pedido de aplicação do prazo prescricional do Código Penal e manteve o de cinco anos.

FONTE: STJ, 22 de fevereiro de 2015.

A Guarda Compartilhada, entre o desejável e o possível.

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Clovis Brasil Pereira
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Guarda Compartilhada e seus pilares.

Introdução

A discussão sobre a guarda compartilhada no Brasil ganhou particular destaque com a aprovação da Lei 13.058/2014, quando se tornou impositiva, segundo o legislador brasileiro.

Muitas interpretações apressadas vieram da mídia em geral, colocando equivocadamente que de agora em diante, com o advento da nova lei, todos os pais terão direito ao compartilhamento da guarda dos filhos, quando separados, criando uma expectativa que não condiz com a verdade dos fatos.

Os pilares da guarda compartilhada no Brasil

Ao nosso ver,  a possibilidade da instituição da guarda compartilhada, já existia há muito tempo, antes mesmo do advento da Lei 11.698/2008, que alterou então os artigos 1.583 e 1584 do Código Civil,  dando-lhes nova redação, e que previu, “quando   não houver   acordo entre  a mãe e o pai, quanto à guarda do filho, será aplicada, sempre que possível, a guarda compartilhada” (art. 1584, I, § 2º, do CC).

Da leitura atenta da Constituição Federal,  do Estatuto da Criança e do Adolescente, e do  Código Civil,  a sua adoção era perfeitamente admissível, pois no bojo dessa legislação, a nível constitucional e infraconstitucional, já encontrávamos no Brasil suporte para sua plena adoção.

Assim, numa breve revisão no contexto legislativo, temos a Constituição  Federal, que em seu  artigo 226, § 5º, dispõe que “os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal, são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher”.

O artigo 229, da Carta Magna, impõem  aos pais “o dever de assistir, criar e educar os filhos menores”.  

O Estatuto da Criança e do Adolescente – Lei nº 8069/90 –  de forma objetiva, atribui em seu artigo 4º,  que:

“É dever da família, da comunidade, da sociedade em geral e do Poder Público, assegurar, com absoluta prioridade, a efetivação dos direitos referentes à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao esporte, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade, e à convivência familiar e comunitária”.

Tal  previsão  contida no ECA,   deu efetividade ao artigo 227, da Constituição Federal, que consolida como dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, todos os direitos fundamentais, dentre os quais, o direito à convivência familiar.

O ECA, no artigo 5º, estabelece que:

“Nenhuma criança ou adolescente será objeto de  qualquer forma de negligência,  discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão, punindo na forma da lei qualquer atentado por ação ou omissão, aos seus direitos fundamentais”

Nos artigos subseqüentes, o ECA trata das disposições que devem ser observadas e garantidas às crianças e adolescentes,  para a garantia dos direitos fundamentais assegurados no artigo 4º, já referido.

A partir da vigência no atual Código Civil, Lei nº 10.406/2002,  em janeiro de 2003, foi estabelecido  o Poder Familiar, em substituição ao  Pátrio Poder, ao estabelecer no artigo 1.630:

“Os filhos estão sujeitos ao poder familiar, enquanto menores”.

O parágrafo único, do artigo 1631, estatui para o caso de ocorrer divergência entre os pais, quando ao poder familiar:

“Divergindo os pais quanto ao exercício do poder familiar, é assegurado a qualquer deles recorrer ao juiz para solução do desacordo”.

A previsão e a disciplina do exercício do poder familiar,  se encontra inserta no  artigo 1634 do Estatuto  Civil, que teve seu teor alterado pela nova lei 13.058/2014.

Temos convicção que  a legislação infraconstitucional  estabelecida em consonância com os princípios constitucionais da Carta de 1988, ao dar nova disciplina ao  exercício do poder familiar pelo pai e pela mãe,  tendo como primado básico, o interesse do menor, já possibilitava a adoção da  guarda compartilhada, embora não existisse um texto legal específico que regulamentasse o instituto.  Muitos juízes, inclusive, em situações isoladas, já  a adotavam, levando em conta a pretensão dos pais e o interesse dos filhos.

Aguarda compartilhada após a Lei 11.698/2008

A partir da Lei 11.698/2008, que procedeu alterações nos artigos 1583 e 1584, do  Código Civil,  nosso ordenamento jurídico  passou a ter apenas dois tipos de guarda, com contornos bem definidos, ou seja:

1. A guarda unilateral, “atribuída a um só dos genitores ou a  alguém que o substitua”;

2. A guarda compartilhada, que atribui  “a responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns”.

A mudança da lei pouco contribuiu para o fortalecimento da guarda compartilhada, uma vez que encontrou muitas barreiras na sua adoção pelos Juízes, embora a norma contida no artigo 1584, I, § 2º,  que previa:

“Quando não houver acordo entre a mãe e o pai quanto à guarda do filho, será aplicada, sempre que possível, a guarda compartilhada.”

O Instituto sempre encontrou muita resistência entre os membros do  Ministério Público, com atuação nas Varas de Família, sempre muito exigentes e normalmente contrários à sua concessão, nos pareceres ministeriais.

Embora o juiz  possa se valer, de ofício ou a requerimento do Ministério Público, de orientação técnico-profissional ou de equipe interdisciplinar, para estabelecer os períodos de convivência da guarda compartilhada, que melhor atenda os interesses dos filhos menores, tal possibilidade acabou esbarrando na indisponibilidade dos profissionais de apoio, notadamente psicólogos e assistentes sociais, para elaboração de laudos e pareceres  técnicos tão importantes, as vezes, essenciais, para a tomada de decisões.

Na maioria das Varas de Família são lotados apenas um ou dois profissionais, o que faz com que os laudos e estudos especializados, para se aferir o que é melhor e mais salutar para o menor, sejam elaborados tardiamente, por vezes um ano, 18 meses após sua solicitação, o que por muitas vezes já se tornam sem valia para a decisão judicial.

Nova lei, novas mudanças

Com a Lei 13.058/2014, a guarda compartilhada passou a ser a regra quando da separação ou divórcio dos pais, tornando-se em princípio, impositiva por determinação do legislador.

Novamente foram alterados os artigos 1583, 1584, 1585 e 1634 do Código Civil, tornando impositiva a guarda compartilhada, ressalvando obviamente algumas situações, fortalecendo com isso o instituto, pois tirou um pouco do poder extremo do juiz normalmente contrário à sua concessão, muitas vezes com o apoio e  resistência do Ministério Público, pois atualmente se  os pais optarem pelo compartilhamento da guarda, ela deverá ser concedida.

É certo todavia, que existe  um vácuo enorme entre o que é desejável para os filhos –  o compartilhamento da convivência com os pais, e o que é possível, tendo em vistas as peculiaridades de cada caso.

A  concessão da guarda compartilhada, comporta  um sistema   de responsabilização conjunta dos pais separados, em que ambos terão simultaneamente a guarda física e o poder da imediatidade, ou seja, mesma responsabilidade perante o filho, e consequentemente, mesmos direitos e deveres.

Para assegurar a plenitude do compartilhamento, o artigo 1583, § 2º, do Código Civil, ganhou nova redação, e assegura:

“Na guarda compartilhada, o tempo de convívio com os filhos deve ser dividido de forma equilibrada com a mãe e com o pai, sempre tendo em vista as condições fáticas e os interesses dos filhos.

Para alcançar o objetivo disposto na legislação, entendemos que sua concessão exige que os pais separados, tenham moradia próxima, comunguem dos mesmos valores morais, éticos, religiosos, e tenham em mente, apenas um único alvo à alcançar:  o bem estar e a felicidade plena do filho.

Será impossível a atribuição da guarda compartilhada para os pais que moram em cidades distantes, por vezes em estados diferentes, como ocorre em muitas situações, quando após  a separação,  cada qual procura novos caminhos para refazerem uma nova família.

Por outro lado, deve haver para o compartilhamento da guarda, harmonia entre os pais, sensibilidade e equilíbrio na tomada de posições,  o que por vezes é muito difícil  de ocorrer, tanto assim é,  que não conseguiram manter uma vida em conjunto.

Como escolher a melhor escola para o filho, a atividade esportiva e  lazer  mais adequadas (sem levar em considerações as pretensões pessoais de cada um), qual a orientação religiosa a ser seguida, são os grandes dilemas que se debatem na outorga do compartilhamento da guarda.

Embora a lei seja impositiva, adotando a guarda compartilhada como regra, é certo que os pais não são obrigados a adotá-la, bastando que um deles manifeste ao juiz que não tem interesse na guarda do filho. Essa possibilidade está prevista no artigo 1584, § 2º, do Código Civil,  cuja redação é a seguinte:

“Quando não houver acordo entre a mãe e o pai quanto à guarda do filho, encontrando-se ambos os genitores aptos a exercer o poder familiar, será aplicada a guarda compartilhada, salvo se um dos genitores declarar ao magistrado que não deseja a guarda do menor.”

É importante esclarecer, que embora a guarda compartilhada tenha se tornado um direito dos pais, quando não houver acordo entre eles, caberá ao juiz conceder-la para ambos, continuando o magistrado com poderes especiais para adotar medidas efetivas, para resguardar o interesse do menor, como assegura o artigo 1584, parágrafos:

3o–  Para estabelecer as atribuições do pai e da mãe e os períodos de convivência sob guarda compartilhada, o juiz, de ofício ou a requerimento do Ministério Público, poderá basear-se em orientação técnico-profissional ou de equipe interdisciplinar, que deverá visar à divisão equilibrada do tempo com o pai e com a mãe.

4o – A alteração não autorizada ou o descumprimento imotivado de cláusula de guarda unilateral ou compartilhada poderá implicar a redução de prerrogativas atribuídas ao seu detentor.

5o– Se o juiz verificar que o filho não deve permanecer sob a guarda do pai ou da mãe, deferirá a guarda a pessoa que revele compatibilidade com a natureza da medida, considerados, de preferência, o grau de parentesco e as relações de afinidade e afetividade.

Com relação ao Poder Familiar, a lei 13.058/2014 trouxe alterações no artigo 1.634 do Código Civil, acrescentando novos incisos, positivando direitos e obrigações aos genitores, em relação aos filhos, independente da sua situação conjugal, e especificando as duas modalidades de guarda, a partir de então: a unilateral e a compartilhada.

Eis a nova redação do artigo 1.634, que tem relação direta com as responsabilidades dos pais:

 “Art. 1.634. Compete a ambos os pais, qualquer que seja a sua situação conjugal, o pleno exercício do poder familiar, que consiste em, quanto aos filhos:

I – dirigir-lhes a criação e a educação;

II – exercer a guarda unilateral ou compartilhada nos termos do art. 1.584;

……….

IV – conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para viajarem ao exterior;

V – conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para mudarem sua residência permanente para outro Município;

……..”.

Os dispositivos do Código Civil alterados pela lei 13.058/2014, analisados e interpretados em conjunto, atribuíram maiores responsabilidades aos pais, na criação e educação dos filhos, garantindo-lhes direitos e obrigações equivalentes, quando ambos manifestarem interesse em manter a convivência estreita com sua prole.

Se pai e mãe desejarem a guarda do filho, e não houver nenhum impedimento para que tal ocorra, que possa ser nocivo à convivência compartilhada, ambos terão direito ao compartilhamento.

Se um dos pais tiver algum impedimento de ordem moral, cuja convivência diária não se apresente  salutar para o filho, por certo o juiz deixará de atribuir a guarda compartilhada, visando o bem estar do menor. Imaginemos um dos pais, sendo usuário habitual de drogas, ou condenado por abuso sexual contra menores. Muito provavelmente, mesmo que demonstre interesse na guarda do filho, dificilmente conseguirá o aval judicial.

Nova lei fortalece os direitos na guarda compartilhada

Vemos de positivo na nova lei, a garantia assegurada aos pais de obter a guarda compartilhada, fato que pode ser um remédio eficaz contra a alienação parental.

Muitas vezes, na guarda unilateral, quando um dos pais mantém  a guarda física, sendo diretamente o guardião do filho, são criados obstáculos na convivência com o outro genitor, caracterizando-se exemplos de alienação parental, previstos na Lei 12.318/2010, artigo 2º, parágrafo único, tais como:

I – desqualificação da conduta do genitor no exercício da paternidade ou maternidade;

II –  dificultar o exercício da autoridade parental;

III – dificultar contato de criança ou adolescente com genitor;

IV – dificultar o exercício do direito regulamentado de convivência familiar;

V – omitir deliberadamente a genitor informações pessoais relevantes sobre a criança ou adolescente, inclusive escolares, médicas e alterações de endereço;

VI – apresentar falsa denúncia contra genitor, contra familiares deste ou contra avós, para obstar ou dificultar a convivência deles com a criança ou adolescente;

VII – mudar o domicílio para local distante, sem justificativa, visando a dificultar a convivência da criança ou adolescente com o outro genitor, com familiares deste ou com avós.

Parece-nos que a nova lei, ao garantir a possibilidade do compartilhamento da guarda, enfraquece em muito a guarda alternada,  e desestimula a prática nociva da alienação parental, praticada por um dos genitores, conduta deplorável  e que se mostra  prejudicial ao desenvolvimento  salutar do filho.

É importante ressaltar também,  que  garante novos direitos ao genitor que não detém a posse direta do filho, a sua guarda física, uma vez que terá agora maior possibilidade de controle sobre o filho.

Essa garantia está prevista no artigo  1.583, do Código Civil, § 5º, do seguinte teor:

“A guarda unilateral obriga o pai ou a mãe que não a detenha a supervisionar os interesses dos filhos, e, para possibilitar tal supervisão, qualquer dos genitores sempre será parte legítima para solicitar informações e/ou prestação de contas, objetivas ou subjetivas, em assuntos ou situações que direta ou indiretamente afetem a saúde física e psicológica e a educação de seus filhos.”

Pela nova diretriz legislativa, o genitor terá até direito à ação de prestação de contas dos alimentos prestados, possibilidade sempre rejeitada pela jurisprudência pátria, inclusive pelo E. Superior Tribunal de Justiça, o que por certo será matéria muito polêmica e proporcionará acalorados debates entre os operadores do direito de família em nossos tribunais.

Outra importante disposição contida na nova lei, é a alteração promovida no Código Civil, artigo 1.584,  § 6º,  com a seguinte redação:

“Qualquer estabelecimento público ou privado é obrigado a prestar informações a qualquer dos genitores sobre os filhos destes, sob pena de multa de R$ 200,00 (duzentos reais) a R$ 500,00 (quinhentos reais) por dia pelo não atendimento da solicitação.”

Assim, um dos meios usuais de alienação parental, utilizado por um dos genitores em prejuízo do outro, não detentor da guarda, era a proibição dada à escola de não prestar informações para este, sobre o aproveitamento do filho, como se fosse  um estranho, uma vez que não dispunha do poder da imediatidade.

Agora essa possibilidade está vedada pela legislação, podendo o estabelecimento público ou privado que desrespeitar tal preceito, ser punido pecuniariamente.

Por isso, entendemos que a Lei 13.058/2014, ao fortalecer o instituto da guarda compartilhada, também garantiu direitos/obrigações aos genitores, na modalidade da guarda unilateral, pois aqueles que por uma razão qualquer, não detém a guarda física do filho, tem agora a obrigação de “supervisionar os interesses dos filhos“, sendo parte legítima para solicitar informações e intervir diretamente em assuntos ou situações que direta ou indiretamente afetem a saúde física e psicológica e a educação de seus filhos.

Conclusão

Compartilhar a guarda dos filhos, após a separação dos seus genitores, é tarefa das mais complexas,  que exige dedicação e compreensão mútua,  pois ambos mantém a guarda física e o poder da imediatidade, simultaneamente.

A Lei 13.058, representa um avanço da distribuição e atribuição de responsabilidades, possibilitando o compartilhamento da guarda, quando ambos a desejarem, e não houver nenhum impedimento para sua concessão. Dependerá, no entanto, para solidificação desse instituto, de muito bom senso, equilíbrio, desprendimento,  entre os interessados.

Para tanto, o compartilhamento da guarda, exige uma comunicação efetiva, ágil e respeitosa entre os pais, além de uma disponibilidade maior para atender as necessidades dos filhos, não para simplesmente vigiá-los, mas sim, para que sintam segurança, amparo e  retaguarda no dia  a dia de suas vidas.

O grande desafio será buscar  a guarda compartilhada, na sua plenitude, sempre que viável, porque é a desejável. Não sendo isso viável, que se busque compartilhar a convivência pais e filhos, tornando-a  mais estreita possível, não representando isso, falta de amor um pelo outro, mas simples circunstâncias que afetam o relacionamento entre as pessoas  no cotidiano, inclusive pais e filhos.

Conciliação e Mediação  no Novo CPC  –  nº 03

Por
Clovis Brasil Pereira
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*Clovis Brasil Pereira

1. Introdução

Nos últimos anos, a Conciliação e a Mediação têm sido destacados como importantes instrumentos para solução rápida e pacífica dos conflitos, quer na área judicial, quer na esfera extrajudicial.

O atual Código de Processo Civil, é bem verdade, tem no seu bojo a utilização da conciliação, nas ações de procedimento sumário  (art. 275, incisos I e II), como procedimento preliminar  à apresentação da defesa pelo réu, em audiência,  e nas ações de procedimento ordinário, após o decurso do prazo para a defesa, por designação do juiz, conforme o artigo 331, § 1º.

Igual  previsão está contida na Lei 9.099/95, que trata dos Juizados Especiais  Cíveis.

Ocorre que na prática, essa audiência é pouco ou mal utilizada pelos Magistrados, uma vez que as ações de procedimento sumário, via de regra, são convertidas ao procedimento ordinário;   e as audiências preliminares de conciliação, muitas vezes não se realizam por desinteresse das partes, ou pelo pouco empenho dos juizes, que no geral se limitam a perguntaram as partes, se tem proposta ou não de composição, sem nenhum empenho para a solução consensual do litigio, o que acaba por prolongar por anos a fio, um processo que poderia ter solução mais rápida e eficiente para as partes.

A questão nos parece cultural, uma vez que os advogados são habituados à litigiosidade, e os juízes, não estão acostumados, e quiça, preparados para  a utilização da mediação,  sob o argumento, muitas vezes que a pauta de audiências não permite  a “perda de tempo”,  com uma conversa mais amistosa com os litigantes, o que poderia  evitar no nosso entendimento, milhares e milhares de processos que se amontoam nas prateleiras  dos Fóruns, e que segundo estatistica do CNJ, chega ao acervo de 95 milhões de processos.

2. CNJ  inicia uma nova era da Conciliação e Mediação

A partir da Resolução nº 125, de 29 de novembro de 2010, o Conselho Nacional de Justiça deu um importante passo para estimular a Mediação e a Conciliação, ao instituir  a Política Judiciária Nacional de tratamento aos conflitos de interesses , incumbindo aos órgãos judiciários, de  oferecer mecanismos de soluções de controvérsias, em especial os chamados meios consensuais, como a mediação e a conciliação,  bem como prestar atendimento e orientação ao cidadão.

Pela Resolução nº 125, foi determinado aos Tribunais, a criação de Núcleos Permanentes de Métodos Consensuais de Solução de Conflitos,  e  para atender aos Juízos, Juizados ou Varas com competência nas áreas cível, fazendária, previdenciária, de família ou dos Juizados Especiais Cíveis, Criminais e Fazendários, foi determinado a criação dos Centros Judiciários de Solução de Conflitos e Cidadania, conhecidos como os CEJUSCs, incumbidos de realizarem as sessões de conciliação e mediação pré-processuais, cujas audiências são realizadas por conciliadores e mediadores credenciados junto ao Tribunal.

A partir de então, um grande esforço para treinamento de conciliadores e mediadores passou a ser desenvolvido, com a multiplicação de Cursos de Capacitação,  supervisionados pelo próprio CNJ e Tribunais,  para o fim de treinamento  dos interessados, para a nova atividade então estimulada.

Começamos, por assim dizer, uma nova era na mediação e conciliação,  numa ação que está vencendo muitas resistências entre os operadores do direito em geral, a começar pelos advogados, que olham com desconfiança e temor pela perda de mercado de trabalho, e pelo próprio Poder Judiciário, onde muitos  de seus integrantes, não se mostram adeptos da nova técnica de solução pacífica dos conflitos.

3. Projeto de Lei nº 166/2010 absorveu a idéia do CNJ

Justamente na mesma  época que o CNJ  deu novas diretrizes à conciliação e a mediação no Brasil, deu entrada no Senado, o Projeto de Lei nº 166/2010 tratando do Novo Código de Processo Civil, que mais tarde foi transformado no Projeto Substitutivo nº 8.046/2010, na Câmara dos Deputados, e que em 17 de dezembro de 2014, após retornar ao Senado, foi finalmente aprovado pelo Poder Legislativo.

O Novo CPC recepcionou os anseios do CNJ, de estimular o que este chamou de “Cultura da Paz”, trazendo o texto aprovado, grande destaque para a Mediação e Conciliação, e que para se firmarem como instrumentos de solução de conflitos de forma rápida e eficiente, por certo, exigirá mudança de postura e ações efetivas para dar o mínimo de suporte material, estímulo, treinamento, inclusive com a previsão de remuneração dos mediadores e conciliadores, sob pena de perecer todo o esforço legislativo até então empreendido.

Para identificarmos as atividades que os Conciliadores e Mediadores  passarão a desenvolver com uma participação ativa  na vigência do Novo CPC, é importante  verificarmos em que consiste cada uma dessas atividades.

4. Conceitos de Conciliação, Mediação e benefícios protagonizados

A Conciliação é uma forma de resolução de conflitos, onde um terceiro, neutro e imparcial, chamado conciliador,  facilita a comunicação entre pessoas que mantém uma relação pontual na busca de seus interesses e na identificação de suas questões, através de sua orientação pessoal e direta, buscando  um acordo satisfatório para ambas.

A Mediação, por sua vez, é a  forma de resolução de conflitos, onde um terceiro, neutro e imparcial chamado mediador, facilita a comunicação entre pessoas que mantém uma relação continuada no tempo, na busca de seus interesses e na identificação de suas questões com uma composição satisfatória  para ambas.

Segundo  estudos apresentados por especialistas, são inúmeros os benefícios e vantagens que podem ser alcançados pela mediação e conciliação, tais como: redução do desgaste emocional e  do custo financeiro; construção de soluções adequadas às reais necessidades e possibilidades dos interessados;  maior satisfação dos interessados envolvidos; maior rapidez na solução de conflitos, quer pessoais, familiares ou de negócios; desburocratização na solução de conflitos, uma vez que impera a informalidade nas sessões de mediação ou conciliação; possibilidade da solução do litígio por profissional escolhido pelos interessados, conforme a natureza da questão e a  garantia de privacidade e sigilo.

Pela natureza da atividade desenvolvida pelos profissionais, a Mediação se mostra mais adequada para as questões que envolvem conflitos na área da família, e a Conciliação, para as questões da área comercial e do consumidor, destacando que podem ser  utilizadas as duas técnicas de solução de conflitos, quanto se tratar obviamente de direitos disponíveis.

5. A Mediação e a Conciliação no Novo CPC

O texto do Novo Código de Processo Civil aprovado pelo Poder Legislativo, dá  um destaque especial à Conciliação e à Mediação, prevendo e disciplinando sua aplicação em várias oportunidades, a saber:

  1. O Estado promoverá, sempre que possível, a solução consensual dos conflitos.
  2. A conciliação, a mediação e outros métodos de solução consensual de conflitos deverão ser estimulados por juízes, advogados, defensores públicos e membros do Ministério Público, inclusive no curso do processo judicial.
  3. O juiz dirigirá o processo conforme as disposições deste Código, incumbindo-lhe promover, a qualquer tempo, a autocomposição, preferencialmente com auxílio de conciliadores e mediadores judiciais;
  4. São auxiliares da Justiça, além de outros cujas atribuições sejam determinadas pelas normas de organização judiciária,  o mediador e o conciliador judicial.
  5. Os tribunais criarão centros judiciários de solução consensual de conflitos, responsáveis pela realização de sessões e audiências de conciliação e mediação, e pelo desenvolvimento de programas destinados a auxiliar, orientar e estimular a autocomposição.
  6. O conciliador, que atuará preferencialmente nos casos em que não tiver havido vínculo anterior entre as partes, poderá sugerir soluções para o litígio, sendo vedada a utilização de qualquer tipo de constrangimento ou intimidação para que as partes conciliem.
  7. O mediador, que atuará preferencialmente nos casos em que tiver havido vínculo anterior entre as partes, auxiliará aos interessados a compreender as questões e os interesses em conflito, de modo que eles possam, pelo restabelecimento da comunicação, identificar, por si próprios, soluções consensuais que gerem benefícios mútuos.
  8. A conciliação e a mediação são informadas pelos princípios da independência, da imparcialidade, da autonomia da vontade, da confidencialidade, da oralidade, da informalidade e da decisão informada.
  9. A confidencialidade estende-se a todas as informações produzidas no curso do procedimento, cujo teor não poderá ser utilizado para fim diverso daquele previsto por expressa deliberação das partes.
  10. Em razão do dever de sigilo, inerente às suas funções, o conciliador e o mediador, assim como os membros de suas equipes, não poderão divulgar ou depor acerca de fatos ou elementos oriundos da conciliação ou da mediação.
  11. Admite-se a aplicação de técnicas negociais, com o objetivo de proporcionar ambiente favorável à autocomposição.
  12. A mediação e a conciliação serão regidas conforme a livre autonomia dos interessados, inclusive no que diz respeito à definição das regras procedimentais.
  13. Os conciliadores, os mediadores e as câmaras privadas de conciliação e mediação serão inscritos em cadastro nacional e em cadastro de tribunal de justiça ou de tribunal regional federal, que manterá registro de profissionais habilitados, com indicação de sua área profissional.
  14. Preenchendo o requisito da capacitação mínima, por meio de curso realizado por entidade credenciada, conforme parâmetro curricular definido pelo Conselho Nacional de Justiça em conjunto com o Ministério da Justiça, o conciliador ou o mediador, com o respectivo certificado, poderá requerer sua inscrição no cadastro nacional e no cadastro de tribunal de justiça ou de tribunal regional federal.
  15. Efetivado o registro, que poderá ser precedido de concurso público, o tribunal remeterá ao diretor do foro da comarca, seção ou subseção judiciária onde atuará o conciliador ou o mediador os dados necessários para que seu nome passe a constar da respectiva lista, para efeito de distribuição alternada e aleatória, observado o princípio da igualdade dentro da mesma área de atuação profissional.
  16. Do credenciamento das câmaras e do cadastro de conciliadores e mediadores constarão todos os dados relevantes para a sua atuação, tais como o número de causas de que participou, o sucesso ou insucesso da atividade, a matéria sobre a qual versou a controvérsia, bem como outros dados que o tribunal julgar relevantes.
  17. Os conciliadores e mediadores judiciais cadastrados, se advogados, estarão impedidos de exercer a advocacia nos juízos em que exerçam suas funções.
  18. O tribunal poderá optar pela criação de quadro próprio de conciliadores e mediadores, a ser preenchido por concurso público de provas e títulos.
  19. As partes podem escolher, de comum acordo, o conciliador, o mediador ou a câmara privada de conciliação e de mediação.
  20. O conciliador ou mediador escolhido pelas partes poderá ou não estar cadastrado junto ao tribunal.
  21. Inexistindo acordo na escolha do mediador ou conciliador, haverá distribuição entre aqueles cadastrados no registro do tribunal, observada a respectiva formação.
  22. Sempre que recomendável, haverá a designação de mais de um mediador ou conciliador.
  23. O conciliador e o mediador, ressalvadas as exceções previstas na lei, receberão pelo seu trabalho remuneração prevista em tabela fixada pelo tribunal, conforme parâmetros estabelecidos pelo Conselho Nacional de Justiça.
  24. A mediação e a conciliação podem ser realizadas como trabalho voluntário, observada a legislação pertinente e a regulamentação do tribunal.
  25. Os tribunais determinarão o percentual de audiências não remuneradas que deverão ser suportadas pelas câmaras privadas de conciliação e mediação, com o fim de atender aos processos em que haja sido deferida gratuidade da justiça, como contrapartida de seu credenciamento.
  26. No caso de impedimento, o conciliador ou mediador o comunicará imediatamente, de preferência por meio eletrônico, e devolverá os autos ao juiz da causa, ou ao coordenador do centro judiciário de solução de conflitos e cidadania, devendo este realizar nova distribuição.
  27. Se a causa de impedimento for apurada quando já iniciado o procedimento, a atividade será interrompida, lavrando-se ata com relatório do ocorrido e solicitação de distribuição para novo conciliador ou mediador.
  28. O conciliador e o mediador ficam impedidos, pelo prazo de um ano, contado do término da última audiência em que atuaram, de assessorar, representar ou patrocinar qualquer das partes.
  29. Será excluído do cadastro de conciliadores e mediadores aquele que agir com dolo ou culpa na condução da conciliação ou da mediação sob sua responsabilidade; atuar em procedimento de mediação ou conciliação, apesar de impedido ou suspeito.
  30. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios criarão câmaras de mediação e conciliação, com atribuições relacionadas à solução consensual de conflitos no âmbito administrativo, tais como:  dirimir conflitos envolvendo órgãos e entidades da administração pública;   avaliar a admissibilidade dos pedidos de resolução de conflitos, por meio de conciliação, no âmbito da administração pública;   promover, quando couber, a celebração de termo de ajustamento de conduta.
  31. O conciliador ou mediador, onde houver, atuará necessariamente na audiência de conciliação ou de mediação, designada pelos juiz nas ações de Procedimento Ordinário.
  32. Poderá haver mais de uma sessão destinada à conciliação e à mediação, não excedentes a dois meses da primeira, desde que necessárias à composição das partes.
  33. A autocomposição obtida pelo conciliador ou mediador será reduzida a termo e homologada por sentença.
  34. A pauta das audiências de conciliação ou de mediação será organizada de modo a respeitar o intervalo mínimo de vinte minutos entre o início de uma e o início da seguinte.

6. Conclusão

Não resta dúvida que a conciliação e a mediação se apresentam como vigorosos instrumentos para a pacificação e solução de conflitos em quase todas as áreas do direito, desde que se trate de direitos disponíveis.

O Novo Código de Processo Civil, positiva de forma muito objetiva onde e quando será aplicada, cabendo aos operadores do direito, se adaptarem aos novos tempos, e participarem de forma efetiva na busca da pacificação social, única forma de obtermos a melhor atuação do Poder Judiciário, e a prestação jurisdicional mais efetiva.

Aos advogados, muitos dos quais resistentes a essas modalidades de solução de conflitos, restará se adaptarem e criarem mecanismos próprios, ou em parcerias, cercando-se de profissionais especializados de outras áreas do conhecimento (psicólogos, assistentes sociais, terapeutas de família,  dentre outros), para o melhor desempenho da atividade profissional.

Aos Juízes e Promotores de Justiça, caberá uma mudança de postura, com a aceitação das novas normas que regerão os procedimentos judiciais, atuando de forma menos formalista, mais receptivos e sensíveis à importância das novas técnicas de solução de conflitos eleitas pelo CNJ e pelo legislador brasileiro.

Ao Estado, restará a responsabilidade de adotar as medidas adequadas e os aportes financeiros necessários para que o novo sistema de solução consensual de conflitos atinja os objetivos propostos, na busca de uma sociedade mais justa, menos conflituosa, igualitária, em sintonia com os fundamentos assegurados na Constituição Federal:   Dignidade Humana e Cidadania.

NOTA:  Deixamos de identificar os artigos do Novo CPC, que tratam da Mediação e da Conciliação, pois embora o texto tenha sido aprovado, não foi publicado até a presente data  (15/02/2015).

DEVER PROCESSUAL E ADMINISTRATIVO: Advogado que não devolveu processo no prazo legal terá que pagar multa e perde direito de retirar autos da secretaria

Por
Clovis Brasil Pereira
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DECISÃO: TRT-MG – Um advogado que atuou como procurador de um trabalhador numa reclamatória foi condenado a pagar multa de 50% do salário mínimo vigente e ainda perdeu o direito de retirar da Secretaria da Vara quaisquer processos, com base no que dispõe o art. 196 do CPC. Isso porque ele retirou os autos em carga e só os devolveu na Secretaria mais de sete meses depois, apesar de ter recebido diversas intimações. Foi determinada, ainda, a comunicação do fato à OAB e ao Ministério Público Federal, com a devida identificação do advogado, para as providências cabíveis.

Inconformado com a sua condenação, o profissional interpôs embargos à execução, afirmando que compete apenas à OAB a aplicação da multa do art.196/CPC e que a perda do direito de vistas de autos fora da Secretaria causa prejuízos ao exercício da advocacia e aos interesses dos seus clientes. O caso foi analisado pela juíza Aline Queiroga Fortes Ribeiro, em sua atuação na 2ª Vara do Trabalho de Betim. E ela não deu razão ao embargante. Explicou a magistrada que a penalidade prevista no artigo 196, caput, do CPC possui natureza processual e, dessa forma, sua imposição é de competência do Poder Judiciário.

A julgadora citou decisão proferida no TRT/MG, na mesma linha do seu entendimento, destacando que a restituição de autos nos prazos legalmente previstos é dever processual e administrativo, nos termos dos artigos 195 do CPC e 34, XXII, do Estatuto da OAB. Assim, a sua transgressão sujeita o advogado à dupla punição: uma prevista no artigo 196 do CPC, que é imposta pelo juiz, e outra estabelecida no parágrafo único desse artigo, que é privativa da OAB. E, conforme frisou a juíza, a aplicação cumulativa das sanções visa a garantir a duração razoável do processo.

Por esses fundamentos, foi mantida a aplicação das penalidades do art. 196/CPC. Mas, ao verificar que os autos haviam sido restituídos em condições satisfatórias, ainda que depois de transcorridos mais sete meses da sua retirada, a juíza decidiu limitar a sanção relativa à perda do direito de carga apenas àquele processo, até o seu final.

 

FONTE:  TRT-MG, 13 de fevereiro de 2015.

NEGLIGÊNCIA GERA INDENIZAÇÃO: Empresa de segurança indenizará vigilante condenado por falta de renovação de porte de arma

Por
Clovis Brasil Pereira
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DECISÃO: TST – A Vale S.A foi responsabilizada subsidiariamente ao pagamento de indenização de R$ 70 mil a um vigilante condenado criminalmente a dois anos de reclusão por porte ilegal de arma de fogo de uso permitido. O entendimento foi o de que houve negligência da empresa de segurança Estrela Azul, que não fez a renovação da licença de autorização para uso da arma, de sua propriedade.

Em recurso ao Tribunal Superior do Trabalho, a Vale tentou se isentar da condenação, mas para o ministro João Oreste Dalazen, relator do processo na Quarta Turma, a companhia tinha o dever de fiscalizar a execução do contrato de prestação de serviços. Ele também não conheceu do recurso que pedia a redução do valor da indenização.

Contratado pela Estrela Azul, empresa de vigilância, segurança e transportes de valores, o vigilante trabalhava armado nas escoltas da Vale. Durante uma blitz, foi abordado por policial federal que constatou que a autorização para o porte de armas estava vencida e em desacordo com determinação legal.

Na reclamação trabalhista, ele afirmou que, apesar de afirmar durante interrogatório que a arma pertencia à empresa e de estar uniformizado no dia da ocorrência, foi condenado a dois anos de reclusão em regime aberto e ao pagamento de multa.

Responsabilidade subsidiária

Condenada pelo Tribunal Regional do Trabalho da 17ª Região (ES) a responder subsidiariamente pela condenação por dano moral, a Vale recorreu da decisão ao TST alegando que nunca foi empregadora do vigilante. Mas para o relator do processo, ministro João Oreste Dalazen, a decisão do regional se pautou no item VI da Súmula 331 do TST, que imputa a responsabilidade da empresa tomadora de serviços quanto às obrigações trabalhistas no caso de inadimplemento por parte do real empregador.

O relator assinalou que o empregado foi preso e condenado por culpa da empresa de segurança, que deixou de cumprir a Lei 10.826/2003 (Estatuto do Desarmamento), que dispõe sobre registro, posse e comercialização de armas de fogo e munição, e por culpa da Vale, que deixou de fiscalizar a execução do contrato de prestação de serviços.

Indenização

A empresa também pediu, sem sucesso, a redução do valor da condenação, arbitrada em R$ 70 mil pelo TRT-ES. Mas, por unanimidade, a Quarta Turma não conheceu do recurso por entender que o valor fixado não era exorbitante, se comparado com o dano sofrido pelo trabalhador.  “Além de ser preso e condenado por culpa das empresas, o trabalhador ainda deixou de ser réu primário, ficando impedido de exercer sua profissão de vigilante, já que a norma que regulamenta a profissão exige a inexistência de antecedentes criminais,” destacou Dalazen.

Processo: RR-90800-37.2012.5.17.0008

 

FONTE: TST, 13 de fevereiro de 2015.

PRESUNÇÃO DA INOCÊNCIA: Ministro critica execução antecipada da pena e defende mudança na regra constitucional

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Clovis Brasil Pereira
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DECISÃO: STJ – Toda prisão imposta antes do trânsito em julgado de sentença penal condenatória, se não for concretamente fundamentada nos requisitos do artigo 312 do Código de Processo Penal (que trata da prisão preventiva), caracteriza execução antecipada da pena e é ilegal. Esse entendimento, consolidado na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ), foi reafirmado pelo ministro Rogerio Schietti Cruz ao determinar que uma contadora do interior de São Paulo seja colocada em liberdade.

Condenada por apropriação indébita, a contadora ainda recorre no STJ e no Supremo Tribunal Federal (STF) contra a pena de dois anos e 26 dias de reclusão imposta pela Justiça paulista.

Ao analisar habeas corpus impetrado pela defesa da contadora, Schietti constatou que o Tribunal de Justiça de São Paulo, quando rejeitou o recurso de apelação e confirmou a sentença, determinou a expedição do mandado de prisão sem qualquer fundamentação, o que torna a medida ilegal.

Ele classificou a atitude como “resistência estéril” à divisão de competências do sistema judiciário, que atribui ao STJ e ao STF, respectivamente, o papel de interpretar as leis federais e a Constituição.

Injustificável

O magistrado recordou que desde 2010 o STF veda a execução provisória da pena – isto é, antes do trânsito em julgado da condenação. Conforme o entendimento daquela corte, a prisão após o julgamento da apelação significa “restrição do direito de defesa, caracterizando desequilíbrio entre a pretensão estatal de aplicar a pena e o direito do acusado de elidir essa pretensão” (HC 84.078/STF).

Para Schietti, “soa desarrazoado e injustificável que tribunais e juízes, anos após a publicação desse acórdão – ao qual já se seguiram tantos outros, em igual sentido – persistam na adoção de um entendimento que não se compatibiliza com a interpretação dada pelo Supremo Tribunal Federal à Constituição da República no que diz com a presunção de inocência”.

O ministro acrescentou que o tribunal de segundo grau não está livre da obrigação de expor motivação consistente para a prisão cautelar antes do trânsito em julgado da condenação, ainda mais quando a sentença possibilitou que o réu apelasse em liberdade, como no caso analisado.

Equilíbrio

Na decisão, o ministro defendeu uma mudança no texto da Constituição Federal para que, sem prejuízo do “núcleo essencial” da garantia da presunção de inocência, o trânsito em julgado deixe de ser condição para o início da execução da pena.

A Constituição de 88 definiu, em seu artigo 5º, inciso LVII, que “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”. Com esse texto, afirmou Schietti, assegura-se a presunção de inocência até o momento em que não cabe qualquer recurso contra a decisão condenatória proferida por um juiz ou um tribunal. Mas – acrescentou – “poderia ser diferente”.

De acordo com o ministro, outros países preservam o princípio da presunção da inocência, porém com redação diferente, sem referência à necessidade de trânsito em julgado – por exemplo, estabelecendo que essa presunção vai perdurar até prova em contrário.

Schietti comentou que os recursos ao STJ ou ao STF adiam o trânsito em julgado, mas não reabrem a discussão sobre matéria probatória, de modo que, “quando se julgar o último recurso cabível perante a Justiça ordinária, o estado já terá comprovado a culpa do réu, de acordo com o devido processo legal”.

Para o ministro do STJ, não se poderia cogitar de abolir ou relativizar a presunção de inocência, o que é vedado pela própria Constituição. “Mas, preservado o núcleo essencial dessa garantia, não há razão para impedir que, ajustada sua redação por reforma constitucional, seja alcançado o saudável e desejado equilíbrio entre os interesses individuais e sociais que permeiam tanto a persecução quanto a punição de autores de condutas criminosas”, disse ele.

No entanto, concluiu, “enquanto essa reforma constitucional não ocorrer, somente o trânsito em julgado da condenação autoriza o início da inflição de pena ao réu condenado”.

 

FONTE:  STJ, 13 de fevereiro de 2015.

SANÇÃO ADMINISTRATIVA MANTIDA: STF nega pedido para suspender punição a promotor paulista

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Clovis Brasil Pereira
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O ministro Dias Toffoli, do Supremo Tribunal Federal (STF), negou seguimento ao Mandado de Segurança (MS) 33410, que pedia a suspensão de punição administrativa imposta ao promotor de Justiça paulista Rogério Leão Zagallo pelo Conselho Nacional do Ministério Público (CNMP). Para o ministro, o CNMP não extrapolou suas funções e agiu corretamente na revisão disciplinar do promotor.

Em maio de 2014, Rogério Zagallo recebeu punição de censura do Órgão Especial do Colégio de Procuradores de Justiça do Estado de São Paulo como resultado de manifestação pessoal publicada na rede social Facebook em junho de 2013. O promotor fez comentários ofensivos a manifestantes que ocupavam ruas de São Paulo e instigou o uso de violência policial para contê-los.

Considerando que a punição estava em desacordo com a gravidade dos fatos, a Corregedoria do CNMP reabriu o caso para aplicar punição mais severa, determinando suspensão de 15 dias ao promotor. O entendimento foi questionado no STF pela Associação Paulista do Ministério Público, alegando que o procedimento revisional teve sentido de recurso e que o CNMP agravou a situação do promotor em desacordo coma Lei Orgânica da categoria.

Na decisão, o ministro Dias Toffoli registrou que é próprio do poder garantido ao CNMP a aplicação de penalidade mais grave quando há necessidade de revisão correicional. “Admitir o contrário, ressalte-se, seria fazer letra morta do poder revisional, que, ademais, importa ressaltar, não se sujeita a resoluções de órgão local”, ponderou o ministro.

O ministro ainda destacou que não cabe ao STF analisar, por meio de mandado de segurança, a razoabilidade de sanção aplicada em sede administrativa. Ele rejeitou o mandado de segurança com fundamento em dispositivo do Regimento Interno do STF que permite ao relator negar seguimento a pedido ou recurso manifestamente inadmissível, improcedente ou contrário à jurisprudência dominante ou a súmula do Tribunal (artigo 21, parágrafo 1º do Regimento Interno do STF).

FONTE:  STF, 13 de fevereiro de 2015.

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