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DIREITO DE RESPOSTA: Ministro assegura direito de resposta com base na Constituição

Por
Clovis Brasil Pereira
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DECISÃO: *STF – O ministro Celso de Mello, do Supremo Tribunal Federal (STF), negou provimento a recurso no qual se questionava o direito de resposta assegurado pela Justiça do Rio Grande do Sul, que exigiu a publicação de sentença judicial em jornal da cidade de Osório (RS). Segundo o entendimento adotado pelo decano da Corte, mesmo após o julgamento em que o STF considerou a Lei de Imprensa incompatível com a Constituição Federal de 1988, é possível a obtenção do direito de resposta com base diretamente no texto constitucional.

Proferida no Recurso Extraordinário (RE) 683751, a decisão reconhece que, a despeito do vácuo legislativo criado pelo julgamento da Lei de Imprensa (Lei 5.250/1967), a própria Constituição Federal possui densidade normativa para garantir a prática do direito de resposta. A previsão está no artigo 5º, inciso V, em que é assegurado direito de resposta proporcional ao dano, além de indenização. Dessa forma, conforme explica o ministro, tal dispositivo constitucional tem aplicabilidade imediata.

“Esse direito de resposta/retificação não depende da existência de lei, ainda que a edição de diploma legislativo sobre esse tema específico possa revelar-se útil, e até mesmo conveniente”, afirma o relator. Em seu entendimento, a Constituição já estabelece os parâmetros necessários à invocação da prerrogativa do direito de resposta, tal como decidiu o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul (TJ-RS) no acórdão recorrido. Entende ainda que é inerente à atividade do juiz julgar conforme os postulados da razoabilidade, proporcionalidade e igualdade.

“A incompatibilidade da Lei de Imprensa com a vigente Constituição da República não impede, consideradas as razões que venho a expor, que qualquer interessado, injustamente atingido por publicação inverídica ou incorreta, possa exercer, em juízo, o direito de resposta”. Com esse posicionamento, o ministro negou provimento ao recurso, mantendo a decisão proferida pelo tribunal de origem.

FONTE: STF, 26 de junho de 2015.

EXERCÍCIO DA CIDADANIA: Preso tenta obter progressão de regime com petição redigida em papel higiênico

Por
Clovis Brasil Pereira
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Pela segunda vez em pouco mais de dois meses, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) recebeu um pedido de habeas corpus escrito à mão em papel higiênico. A petição, trazida pelos Correios, chegou ao protocolo do tribunal na tarde desta quinta-feira (25). O autor está preso na penitenciária de Guarulhos I (SP).

Servidor do STJ exibe petição escrita em papel higiênico

Redigido em quase dois metros de papel, o habeas corpus pede que seja concedida a progressão ao regime semiaberto. O detento, que diz ter cumprido metade da pena sem nenhum registro de falta disciplinar, alega que está sofrendo constrangimento ilegal porque já teria preenchido todos os requisitos para a concessão do benefício.

Condenado por furto e estelionato a quase 12 anos de reclusão em regime inicial fechado, o preso aponta o Tribunal de Justiça de São Paulo como autoridade coatora, por ter negado seu pedido de liminar sem “justificação idônea”.

Formas inusitadas

Assegurado pelo inciso LXVIII do artigo 5º da Constituição Federal como instrumento de defesa da liberdade de locomoção, o habeas corpus pode ser impetrado por qualquer pessoa, em favor de si mesma ou de outra, não precisa de advogado nem exige forma específica.

No dia 20 de abril, a Coordenadoria de Atendimento Judicial do STJ foi surpreendida com um pedido de liberdade também escrito em papel higiênico, vindo igualmente de São Paulo. Em maio de 2014, um detento do Ceará enviou uma petição de habeas corpus redigida em um pedaço de lençol.

O habeas corpus de Guarulhos foi registrado sob o número HC 328.126. Depois de digitalizado, será autuado e distribuído para um dos ministros que compõem as turmas especializadas em matéria penal. O destino final da peça, a exemplo do outro pedaço de papel higiênico e do lençol, será o acervo do museu do STJ.

FONTE: STJ, 27 de junho de 2015.

Indulto retroativo: Respeito ao direito adquirido e ao ato jurídico perfeito

Por
Redação Prolegis
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Sumário: 1. Introdução. 2. Direito adquirido, ato jurídico perfeito. 3. Consequências extrapenais da violação do princípio da celeridade da tutela jurisdicional 4. Conclusão. 5. Referências.

Resumo O presente artigo aborda a temática referente ao indulto retroativo. O indulto retroativo é direito adquirido do apenado e imperativo de justiça, por se reconhecer que aquele que já possuía todos os requisitos para gozar da maravilhosa modalidade extintiva de pena no passado, não pode mais ser constrangido a cumpri-la. O princípio da tempestividade da tutela jurisdicional se impõe e não pode ser vilipendiado, sob pena de consagrar, sob o Pálio do Estado Democrático de Direito, graves injustiças e postergação e supressão indevida de direitos.

Palavras-chave: principio. extinção da pena. direito adquirido. celeridade. ressocialização. ato jurídico perfeito. justiça.

Abstract

This article focuses on the issue regarding the retroactive pardon. This much more than established right of the condened is an imperative of justice, to recognize that those who already had all the requirements to possess extinguish benefit in the past, can not stay on prison. In the Democratic State, the principle of the timing of judicial actuation can not be reviled, under penalty of consagrate severe injustices and postponement and supression of rights.

Key words: principle. extinction of the penalty. established right. timing. resocialization. perfect legal act. justice.

  1. Introdução

O indulto, lei em sentido material, exteriorizado, mediante decreto, consistente em ato infra legal, elaborado pelo Executivo, diretamente complementar à Constituição não se confundindo com as medidas provisórias, as quais têm força de lei e está sujeito ao crivo do Legislativo e do Judiciário, a posteriori. Aliás, na verdade, uma das poucas franquias do Texto Supremo para que o Chefe do Poder Executivo inove na ordem jurídica, sem ingerência do Poder Legislativo, sem prejuízo da competência fiscalizadora deste, caso o ato infra legal exorbite a competência constitucional outorgada, bem como do STF, em sede controle concentrado.

O “Decreto Perdoador” é concedido, exclusivamente, por ato do Presidente da República, exteriorizado, mediante Decreto, ou por seus delegatários, nos termos da Constituição Federal e independe de requerimento expresso dos interessados é um típico favor do rei, parafraseando as escrituras sagradas é um dom gratuito do “Rei”. O indulto pressupõe condenação. Todavia, vem sendo decretado, mesmo antes do trânsito em julgado, sob o fundamento de que é permitido aos presos provisórios gozar de benefícios da execução penal. Essa questão é bastante interessante, pois alguém, que está em fase recursal pode ser agraciado com um perdão definitivo da pena, perdendo o recurso o objeto. Nesse caso, o perdão só teria cabimento, caso não houvesse recursos do MP, ou quando o trânsito em julgado houvesse se verificado, em relação à Acusação, pois, nessa situação, não haveria como a sanção aplicada aumentar, sob pena de violação do princípio do non reformatio in pejus.

  1. Direito adquirido, ato jurídico perfeito e indulto retroativo

            Prossigo aduzindo que o Chefe do Poder Executivo, anualmente, publica um Decreto, geralmente próximo às festas natalinas, perdoando penas criminais, desde que cumpridos alguns requisitos, razão pela qual convencionou-se chamar de indultos natalinos.

A questão posta em jogo é se haveria direito adquirido a obter a concessão do indulto de forma retroativa, quando obviamente não concedido tempestivamente.

Exemplifico. Suponhamos um caso em que um ressocializando, sem cálculo de pena atualizado, ostenta contra si condenação que totaliza 20 anos (concurso formal de crimes), por delitos não hediondos. O apenado, primário, iniciou o cumprimento, em 01.01.2000. Foi progredido ao regime semiaberto, em 30.04.03. Obteve permissão de trabalho externo, mediante bom comportamento e apresentação de carta de emprego, bem como gozou do benefício de saídas temporárias sucessivas. Em 08.02.06, foi alçado ao regime aberto, em razão do bom comportamento. Nesta data, o total a cumprir era de 13 anos 10 meses e 20 dias. Posteriormente, com a atualização do cálculo de pena, em 20.08.11, descobriu-se que o apenado já fazia jus ao benefício de livramento condicional, desde 31.08.06 e ao indulto, em 25.12.06.

Nesse caso, caberia a concessão do indulto retroativamente, aplicando-se a regra do Decreto Natalino de 2006, ou apenas, caberia a concessão, considerando o Decreto de 2010, isto é, sem efeito retroativo? Respondo.

O apenado possui direito adquirido à concessão do indulto retroativamente, ainda que tal direito seja reconhecido intempestivamente, ou que, posteriormente, deixe de preencher os requisitos, em obséquio ao direito adquirido e ato jurídico perfeito.

O Superior Tribunal de Justiça (STJ), embora não tenha dito expressamente, reconheceu a natureza de direito adquirido da comutação de pena retroativa, desde que os requisitos para concessão, tenham sido devidamente consolidados no passado, conforme a lei vigente à época, ou melhor Decreto.

De fato, não cabe ao juízo da execução impor requisito novo não previsto no indulto, inclusive, essa tem sido a tônica em muitos julgados, a análise do cabimento dos benefícios se dá pela ótica exclusiva do Indulto (Decreto) não podendo o juízo se valer de outros argumentos ou normativos, sobretudo para inviabilizar eventual benefício. Recorrer-se a outros elementos diversos daqueles previstos no Decreto, seria, na verdade, uma inovação nefasta e violadora do direito adquirido, do ato jurídico perfeito (direito já consumado segundo a lei vigente ao tempo em que se efetuou) e da legalidade. Em outro julgado[ii], o STJ consignou expressamente como direito subjetivo do apenado obter a concessão do benefício, desde que preenchidos os requisitos do indulto.[iii]

Como se vê, as relações no Estado Democrático de Direito são pautadas pelo princípio da legalidade. Assim, a exigência de requisito não previsto no Decreto, como necessário para concessão do indulto, infringe o referido princípio e afronta a separação de Poderes, primado basilar, para se estabelecer o equilíbrio de forças institucionais.

Reforçando o exposto, vamos à seara Previdenciária, sem qualquer embargo, pois o Direito é um todo coeso e interdependente. O entendimento consolidado das Cortes de Justiça é no sentido de que se o segurado perfez os requisitos necessários para concessão de benefício, antes de alteração normativa que imporia novos requisitos mais gravosos, teria direito adquirido ao gozo do benefício, pois o seu direito foi consolidado, com base na lei antiga.

Não se está aqui falando de direito adquirido a regime jurídico algo incabível, conforme entendimento jurisprudencial pacífico. Está se dizendo que se alguém, antes de uma inovação legislativa mais gravosa, já teria o direito de gozar de um benefício, não poderia uma lei posterior retroagir para prejudicar o direito que já fora consolidado e, por via transversa, ferir de morte o ato jurídico perfeito.

Para melhor sedimentação do falado, sigamos a outro exemplo. Suponhamos, um sujeito, primário, condenado a pena de 12 anos, por delitos, em concurso formal, não hediondos, mas cometidos, mediante violência e grave ameaça, cujo início do cumprimento de pena foi, em 01.02.10. Em 01.02.12, o apenado foi progredido ao regime semiaberto, com permissão de trabalho externo. Nesse caso, teria direito ao livramento condicional, após o decurso de 1/3 da pena, em 01.02.14. Em 25.12.14, fez jus ao indulto, considerando a remição de pena e sucessivas comutações que fez, também, jus. Porém, em razão da ausência de cálculo de pena atuzalizado e grande volume de processos na vara de execuções penais, o implemento do benefício de livramento condicional e indulto só foram verificados, em 01.06.16. Após a elaboração do cálculo, o apenado comete novo delito, em 01.07.16. Em razão disso, a execução penal é suspensa, por estar preso por mandado, por força de prisão preventiva decorrente desse novo delito. O apenado é regredido cautelarmente, com expedição de mandado de prisão, também, pelo juízo da execução. Posteriormente, em 01.10.16, é enviada guia de execução definitiva ao juízo da execução penal constando pena de 6 anos, pelo delito praticado, em 01.07.16, crime de tráfico de drogas, delito hediondo. Nesse caso, caberia o indulto retroativo, sem prejuízo da elaboração de novo cálculo de pena, apenas, com a sanção imposta do novo delito? Caberia unificação?

Diante do exposto, é de clareza solar ser incabível nova unificação, pois o apenado há muito fez jus ao indulto, o qual só não foi deferido pela inércia do Poder Judiciário. Tal fato não o isenta do cumprimento da nova sanção no regime que tenha sido fixado na sentença.

Se o apenado já possuía todas as condições para gozo do benefício estabelecidas por condição inalterável, a arbítrio de outrem, nos termos da lei, cabe, assim, o deferimento do benefício sempre que for observado que a pessoa condenada, preencheu os requisitos e não lhe foi concedida a benesse a tempo. Assim, ainda que posteriormente não preencha mais os requisitos, deve lhe ser dado o benefício retroativamente.

Pensamento contrário, violariam os institutos do direito adquirido e o ato jurídico perfeito que se abeberam do princípio da segurança jurídica, baliza mestra do nosso ordenamento jurídico, que visa suavizar as tensões e evitar a eternização dos conflitos. Exponho ainda dizendo que a inércia do arcabouço estatal não pode prejudicar o apenado, nesse sentido, mutatis mutandis, é a súmula 106 do STJ, que afasta quaisquer ônus aos jurisdicionados, pela demora do aparelho estatal.

Na esfera do Penal, o direito adquirido ganha muito mais vigor, pois uma norma mais gravosa não pode retrooperar para atingir um apenado, ainda que ele esteja ainda cumprindo pena, quando da vigência desta norma, salvo hipóteses da ultratividade da norma, a despeito de pesados argumentos doutrinários, em contrário da possibilidade da ultratividade da norma penal. Portanto, o direito adquirido não pode ser tolhido arbitrariamente, sob pena de afronta aos princípios da tempestividade, dignidade da pessoa humana, ato jurídico perfeito, efetividade da tutela jurisdicional e legalidade.

Outra questão, inclusive de natureza constitucional, é a possibilidade de reparação cível, por força de o apenado permanecer cumprindo pena, além do tempo imposto pela condenação, muitas vezes, por falta de cálculo atualizado, fruto da inércia do Estado de efetivar direitos legítimos e consolidados, isto é, adquiridos.

Em sentido afirmativo, há expressa disposição constitucional no art. 5º, dispositivo dos direitos e garantias fundamentais, que alberga a postulação de reparação indenizatória, por ter o apenado permanecido preso, além do tempo devido.

O entendimento do STJ[iv] e STF[v] tem trilhado, no sentido de que, exceto nas situações de erro judiciário e de prisão, além do tempo fixado na sentença, nos termos do art. 5º, inciso LXXV, da Constituição Federal, bem como, nos casos previstos em lei, a regra é a de que o art. 37, § 6º, da Constituição não se aplica aos atos jurisdicionais, quando fundamentados, de forma regular e para o fiel cumprimento do ordenamento jurídico.

  1. Conclusão

Por esta razão, é que o descaso estatal e o abandono podem sair muito mais caro do que a concessão de direitos legítimos e consolidados, em especial, o indulto retroativo àqueles que já cumpriram os requisitos objetivos e subjetivos para tanto, já que, a manutenção do sentenciado cumprindo pena seria verdadeiro excesso de execução, na acepção da palavra, decorrente da inércia estatal, por negar, a quem de direito, o que é seu, manifesta violação da justiça distributiva.

Este é mais um motivo, pelo qual o indulto retroativo, também, é instrumento de efetivação de direitos fundamentais e forte instrumento de ressocialização.

Nota-se, em verdade, que há um grande preconceito de alguns contra a comunidade de encarcerados. Muitos se esquecem de que, no Brasil, não foi institucionalizada a pena de morte, tampouco a perpétua, do que resulta a cristalina conclusão de que algum dia o apenado sairá do presídio e será reintegrado à sociedade. Impõe-se, portanto, o enfrentamento dos dramas sociais atuais, com o fito de combater a origem da criminalidade crescente, não devendo o Estado se contentar com políticas paliativas e discursos popularescos, que baseiam tudo no aumento da pena e na criação de Unidades Prisionais.

Disto decorre a necessidade de se criar mecanismos de ressocialização e efetiva concessão dos direitos aos seus titulares legítimos, desde que perfectibilizados os requisitos legais, de modo a afastar distorções no sistema penitenciário que redundam nas tão conhecidas e vistas rebeliões, as quais externam, dentre outras conclusões, as insatisfações dos presidiários com relação ao sistema posto. É preciso uma reforma de base, algo que passa longe de revoluções, embates religiosos ou ideológicos, ou guerras armadas, mas está intrinsecamente adstrito à plena efetividade do princípio da dignidade da pessoa humana.

 

Notas

[ii] Brasil. STJ. HC 244623 / SP. Relator(a) Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ.  Data do Julgamento

19/05/2015.

[iii] Brasil. STJ. HC 308070 / SP. Relator(a) Ministro ERICSON MARANHO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/SP) Data do Julgamento 19/03/2015.

[iv] Brasil. STJ. REsp 872630 / RJ. Relator(a) Ministro FRANCISCO FALCÃO. Ministro LUIZ FUX. Data do Julgamento 13/11/2007. Disponível em: http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/toc.jsp?tipo_visualizacao=null&livre=indeniza%E7%E3o+pela+pris%E3o+al%E9m+tempo&b=ACOR&thesaurus=JURIDICO.

[v] Brasil. STF. ARE 770931 AgR / SC. Relator(a):  Min. DIAS TOFFOLI. Julgamento:  19/08/2014. Disponível:http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=%28indeniza%E7%E3o+prisao+alem+do+tempo%29&base=baseAcordaos&url=http://tinyurl.com/qe7xszy.

 

  1. Referências

-ALEXANDRINO, Marcelo e PAULO, Vicente; Direito Constitucional Descomplicado., Impetus, Rio de Janeiro;

-BAPTISTA, Patrícia. A tutela da confiança legitima como limite ao exercício do Poder Normativo da Administração Publica. A proteção das expectativas legitimas dos cidadãos como limite a retroatividade normativa. In Revista Eletrônica de Direito do Estado, n. 11-2007;

-BASTOS, Celso Ribeiro. Hermenêutica e Interpretação Constitucional. 2. ed., Instituto Brasileiro de Direito Constitucional, São Paulo, 1999;

-CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional. 4. ed., Livr. Almedina, Coimbra, 2000;

GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal. Parte geral. 12ª ed. Niterói/RJ: Impetus, 2010.

CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal. 10 ed. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 420.

José Afonso da Silva in Comentário Contextual à Constituição. 2ª Ed. São Paulo: Malheiros, 2006, pp. 280-281.

-LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 15ª Ed., Saraiva, São Paulo, 2011;

Jus Navigandi, Teresina, ano 20, n. 4285, 26 mar. 2015. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/32024>. Acesso em: 4 jun. 2015.

MIRABETE, Julio Fabrini. Processo penal. 10. Ed. São Paulo: Atlas, 2000, p. 43.

NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Processo Penal e Execução Penal. 8ª ed. São Paulo: RT, 2011.

VASCONCELOS, Paulo Mariano Alves de. Existe direito adquirido a regime jurídico?. Revista Jus Navigandi, Teresina, ano 18, n. 3581, 21 abr. 2013. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/24238>. Acesso em: 4 jun. 2015.

Comutação retroativa: Imperativo de justiça e legítimo direito adquirido

Por
Redação Prolegis
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Sumário: 1. Introdução. 2. Princípio da segurança jurídica e derivações. 3. Consequências extrapenais 4. Conclusão. 5. Referências.

Resumo O presente artigo aborda a temática referente à comutação retroativa. A comutação retroativa, verdadeiro direito adquirido do apenado, por se tratar de instituto que assegura a concessão tardia de direitos consolidados no passado, com termo pré-fixo, inalterável, a arbítrio de outrem, expressão, também, que alberga o ato jurídico perfeito.

Palavras-chave: principio. justiça. direito adquirido. celeridade. ressocialização. ato jurídico perfeito. justiça.

Abstract

This article focuses on the issue regarding the commutation. This much more than established right of the condened is an imperative of justice, to recognize that those who already had all the requirements to possess the benefit in the past, must be contemplated with retroactive effect.

Key words: principle. justice. established right. timing. resocialization. perfect legal act. justice.

  1. Introdução

A comutação, numa primeira acepção, consiste em uma minoração parcial da pena, que não conduz diretamente a extinção, mas sua aplicação sucessiva pode resultar. Pode a comutação, também, importar na substituição da pena, nesse caso, a eficácia do ato dependeria de concordância do apenado, consoante alguns doutrinadores ainda que importasse em cumprimento de pena menos branda.

Na verdade, a extinção da punibilidade é matéria de ordem pública, independe de provocação. Assim, seus efeitos são inexoráveis e, como regra, independem de concordância do apenado, salvo hipótese acima exposta. Inusitado seria um apenado querer cumprir sua pena até o final, ou de forma mais gravosa, mesmo com benefício de extinção da pena ou comutação desta. Nessa hipótese insólita, seria o caso de analisar o estado mental do apenado. Brincadeiras à parte, a execução penal é matéria de ordem pública, se o apenado incidiu em alguma hipótese de extinção da pena deve ser imediatamente liberado, pois sua manutenção no cárcere, além de ser grave violação de direito, é deveras custosa para os cofres públicos, sobretudo, por não se tratar de direito individual transacionável.

Noutro giro, em sentido contrário, poder-se-ia sustentar que o apenado reconhecendo sua culpa, quisesse cumprir integralmente sua pena, como uma forma de redenção pessoal da sua alma e como meio de conferir satisfação aos familiares da vítima, informando-lhes que nada mais deve, buscando de forma direta ou indireta obter o perdão destes, estando pronto a se reintegrar à sociedade em paz com sua consciência. É uma espécie de direito ao esquecimento sui generis às inversas, ou seja, o reeducando gostaria de ser lembrado não necessariamente pelo ato criminoso que praticou, mas pelo integral cumprimento da pena imposta, punição estatal adequada ao delito cometido, demandando, agora, respeito da sociedade e nova chance para nela se reinserir. Trata-se de decorrência do princípio da ressocialização, o qual impõe conceder nova chances àqueles, que já se desvencilharam da pena legitimamente, impondo que sejam respeitados, o que abrange a exclusão de antecedente criminal do conhecimento do público, apenas sua manutenção para efeito da administração da justiça.

Esse é um ponto relevante para plena ressocialização. O Poder Judiciário e os Órgãos de Polícia não devem certificar passagens criminais de crimes já integralmente cumpridos, pois isto dificulta o acesso do ressocializando ao mercado formal e termina, por lançar por terra, os esforços, no sentido de reintegrar plenamente o reeducando e estimula ainda, a criação de estigmas e traumas. Não se pode estimular o culto aberrante aos estigmas, por violar o princípio da dignidade da pessoa humana.

Por isso, que tais dados devem ser omitidos, só interessando à própria Justiça, para outros fins, tal como aferir a reincidência, devendo ser mantido em arquivo interno sigiloso, sem acesso ao público.

Todos têm direito de terem suas dívidas lançadas no mar do esquecimento, após o devido adimplemento. O reviver de fatos passados danosos traz dores e aflições não só ao ressocializando, mas também, à vítima e seus familiares, que a todo momento são relembrados da situação de que desejariam esquecer e de que nunca houvesse acontecido.

  1. Princípio da segurança jurídica e derivações

            Prossigo expondo que o Chefe do Poder Executivo, anualmente, publica um Decreto, geralmente próximo às festas natalinas, comutando penas criminais, desde que cumpridos alguns requisitos.

Discute-se nesse plano a possibilidade de haver direito adquirido a obter a concessão da comutação, de forma retroativa, isto é, com data retroativa ao momento em que os requisitos foram implementados, quando obviamente não concedida tempestivamente.

Tenho que o apenado possui direito adquirido à concessão da comutação retroativamente, ainda que tal direito seja reconhecido intempestivamente, ou que, posteriormente, deixe de preencher os requisitos, em obséquio ao direito adquirido e ato jurídico perfeito.

O Superior Tribunal de Justiça (STJ), embora não tenha dito expressamente, reconheceu a natureza de direito adquirido da comutação de pena retroativa, ao considerar que, uma vez preenchidos os requisitos para concessão no passado, conforme a lei vigente à época, ou melhor Decreto, deve ser deferida.

De fato, não cabe ao juízo da execução impor requisito novo não previsto no Decreto, inclusive, essa tem sido a tônica em muitos julgados, a análise do cabimento dos benefícios se dá pela ótica exclusiva do Decreto, não podendo o juízo se valer de outros argumentos ou normativos, sobretudo para inviabilizar eventual benefício, sob pena de violação do princípio da legalidade e equipotência dos Poderes. Recorrer-se a outros elementos diversos daqueles previstos no Decreto, seria, na verdade, uma inovação nefasta e violadora do direito adquirido, do ato jurídico perfeito (direito já consumado segundo a lei vigente ao tempo em que se efetuou) e da legalidade. Em outro julgado[ii], o STJ consignou expressamente como direito subjetivo de o apenado obter a concessão do benefício, desde que preenchidos os requisitos do Decreto.[iii]

Passemos a um caso concreto hipotético. Suponhamos, um sujeito, primário, condenado a pena de 24 anos, por delitos, em concurso formal, não hediondos, mas cometidos, mediante violência e grave ameaça, cujo início do cumprimento de pena foi, em 01.02.10, sem período de detração. Em 01.02.14, o apenado foi progredido ao regime semiaberto, com permissão de trabalho externo. Nesse caso, teria direito à primeira comutação, após o decurso de 1/4 da pena, em 01.02.16. Em 25.12.18, fez jus ao indulto. Porém, em razão da ausência de cálculo de pena atualizado e grande volume de processos na vara de execuções penais, o implemento do benefício de livramento condicional e comutação de pena só foram verificados, em 01.06.19. Após a elaboração do cálculo, o apenado comete novo delito, em 01.07.19. Posteriormente, em 01.06.20, é enviada guia de execução definitiva ao juízo da execução penal constando pena de 6 anos, pelo delito praticado, em 01.07.19, crime de tráfico de drogas, delito hediondo.

Nesse caso, seria cabível comutações retroativas sucessivas e eventual análise do cabimento de indulto, sem prejuízo da elaboração de novo cálculo de pena, apenas, com a sanção imposta do novo delito, ou seria o caso de unificação?

Diante do exposto, é descabida nova unificação, pois o apenado fez jus às comutações sucessivas e, em razão dessas, ao final, ao indulto, os quais só não foram deferidos pela demora do aparato do Poder Judiciário. Tal fato, contudo, não o afasta do cumprimento da nova pena, nos termos do novo título judicial.

Se o apenado já possuía todas as condições para gozo do benefício estabelecidas por condição inalterável, a arbítrio de outrem, nos termos da lei, cabe, assim, o deferimento do benefício sempre que for observado que a pessoa condenada, preencheu os requisitos e não lhe foi concedida a benesse a tempo. Assim, ainda que posteriormente não preencha mais os requisitos, deve lhe ser dado o benefício retroativamente.

Pensamento contrário, violariam os institutos do direito adquirido e o ato jurídico perfeito que se fundam no princípio da segurança jurídica, baliza mestra do nosso ordenamento jurídico, que visa aliviar as tensões e, por fim, a eternização dos conflitos, mutatis mutandis, a súmula 106 do STJ, afasta quaisquer ônus aos jurisdicionados, pela demora do aparelho estatal.

Na esfera do Penal, o direito adquirido ganha muito mais vigor, pois uma norma mais gravosa não pode retrooperar para atingir um apenado, ainda que ele esteja ainda cumprindo pena, quando da vigência desta norma, salvo hipóteses da ultratividade da norma, a despeito de pesados argumentos doutrinários, em contrário da possibilidade da ultratividade da norma penal. Portanto, o direito adquirido não pode ser tolhido arbitrariamente, sob pena de afronta aos princípios da tempestividade, dignidade da pessoa humana, ato jurídico perfeito, efetividade da tutela jurisdicional e legalidade.

Outra questão, inclusive de sede constitucional, é a possibilidade de reparação cível, por força de o apenado permanecer cumprindo pena, além do tempo imposto pela condenação, muitas vezes, por falta de cálculo atualizado, fruto da inércia do Estado de efetivar direitos legítimos e consolidados, isto é, adquiridos.

Em sentido afirmativo, há expressa disposição constitucional no art. 5º, dispositivo dos direitos e garantias fundamentais, que alberga a postulação de reparação indenizatória, por ter o apenado permanecido preso, além do tempo devido.

O entendimento do STJ[iv] e STF[v] tem trilhado, no sentido de que, exceto nas situações de erro judiciário e de prisão, além do tempo fixado na sentença, nos termos do art. 5º, inciso LXXV, da Constituição Federal, bem como, nos casos previstos em lei, a regra é a de que o art. 37, § 6º, da Constituição não se aplica aos atos jurisdicionais, quando fundamentados, de forma regular e para o fiel cumprimento do ordenamento jurídico.

  1. Conclusão

Por esta razão, é que o descaso estatal e o abandono podem sair muito mais caro do que a concessão de direitos legítimos e consolidados, em especial, a comutação retroativa isolada ou sucessiva. Este é mais um motivo, pelo qual a comutação retroativa, também, é instrumento de efetivação de direitos fundamentais e forte instrumento de ressocialização.

Disto decorre a necessidade de se criar mecanismos de ressocialização e efetiva concessão dos direitos aos seus titulares legítimos, desde que perfectibilizados os requisitos legais, de modo a afastar distorções no sistema penitenciário que redundam nas tão conhecidas e vistas rebeliões, as quais externam, dentre outras conclusões, as insatisfações dos presidiários com relação ao sistema posto. É preciso uma reforma de base, algo que passa longe de revoluções, embates religiosos ou ideológicos, ou guerras armadas, mas está intrinsecamente adstrito à plena efetividade do princípio da dignidade da pessoa humana.

Notas

[ii] Brasil. STJ. HC 244623 / SP. Relator(a) Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ.  Data do Julgamento

19/05/2015.

[iii] Brasil. STJ. HC 308070 / SP. Relator(a) Ministro ERICSON MARANHO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/SP) Data do Julgamento 19/03/2015.

[iv] Brasil. STJ. REsp 872630 / RJ. Relator(a) Ministro FRANCISCO FALCÃO. Ministro LUIZ FUX. Data do Julgamento 13/11/2007. Disponível em: http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/toc.jsp?tipo_visualizacao=null&livre=indeniza%E7%E3o+pela+pris%E3o+al%E9m+tempo&b=ACOR&thesaurus=JURIDICO.

[v] Brasil. STF. ARE 770931 AgR / SC. Relator(a):  Min. DIAS TOFFOLI. Julgamento:  19/08/2014. Disponível:http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=%28indeniza%E7%E3o+prisao+alem+do+tempo%29&base=baseAcordaos&url=http://tinyurl.com/qe7xszy.

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Problemática introduzida pelo Decreto nº 8.172, de 24 de dezembro de 2013, em relação ao indulto de multa

Por
Redação Prolegis
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Sumário: 1 Introdução. 2. Inaplicabilidade de cláusula de limitativa para incidência do indulto de multa. 3. Conclusão. 4. Referências.

Resumo O presente artigo aborda as implicações introduzidas pelo Decreto nº 8.172, de 24 de dezembro de 2013, em relação ao indulto de multa.

Palavras chaves: indulto, crises legalidade, ato infra legal, competência regulamentar.

Abstract

This article focuses on the implications introduced by Decree No. 8172 of 24 December 2013 for the pardon.

Key words: pardon , legality crisis , infra legal act, regulatory competence.

 

  1. Introdução:

Há casos em que, a despeito da extinção da pena privativa, remanesce a pena de multa imposta cumulativamente com aquela. Assim, o apenado é instado a pagá-la, cujo inadimplemento resulta no encaminhamento desta ao Fisco, seguindo, a partir daí, as regras da execução fiscal. Exaure-se, portanto, a jurisdição da execução penal, sem prejuízo deste juízo analisar a prescrição ou hipossuficiência do apenado, como forma de extinguir a pena e evitar o encaminhamento à Fazenda Pública. O inadimplemento da pena de multa cumulativa não pode importar na sua conversão em pena privativa, tampouco impede a extinção da punibilidade. Nesse sentido, é o precedente[ii] do STJ:

“(…)        A jurisprudência desta Corte de Justiça firmou compreensão de que, transitada em julgada a condenação, a pena pecuniária se converte em dívida de valor, devendo ser cobrada por meio de execução fiscal, pela Fazenda Pública, nos casos de inadimplemento.

  1. Cumprida a pena privativa de liberdade, correta a decisão agravada em declarar a extinção da punibilidade do réu, independentemente do adimplemento da pena de multa (…)”.

O Decreto nº 8.172, de 24 de dezembro de 2013 inovou, quanto aos requisitos para se obter o perdão da pena de multa criminal. Senão, vejamos.

Dispõe o art. 1º, inciso X, do Decreto nº 8.172, de 24 de dezembro de 2013, in verbis:

X – condenadas a pena de multa, ainda que não quitada, independentemente da fase executória ou juízo em que se encontre, aplicada cumulativamente com pena privativa de liberdade cumprida até 25 de dezembro de 2013, desde que não supere o valor mínimo para inscrição de débitos na Dívida Ativa da União, estabelecido em ato do Ministro de Estado da Fazenda, e que não tenha capacidade econômica de quitá-la;

Nesse enfoque, a hipótese extintiva de punibilidade incide sobre as pessoas condenadas a pena de multa, ainda que não quitada, independentemente da fase executória ou juízo em que se encontre, aplicada cumulativamente com pena privativa de liberdade cumprida até 25 de dezembro de 2013, desde que não supere o valor mínimo para inscrição de débitos na Dívida Ativa da União, estabelecido em ato do Ministro de Estado da Fazenda, e que não tenha capacidade econômica de quitá-la. Vejamos o referido ato normativo:

“ Portaria MF nº 75, de 22 de março de 2012

(…) Art. 1º Determinar:

I – a não inscrição na Dívida Ativa da União de débito de um mesmo devedor com a Fazenda Nacional de valor consolidado igual ou inferior a R$ 1.000,00 (mil reais); e II – o não ajuizamento de execuções fiscais de débitos com a Fazenda Nacional, cujo valor consolidado seja igual ou inferior a R$ 20.000,00 (vinte mil reais)e;

II – o não ajuizamento de execuções fiscais de débitos com a Fazenda Nacional, cujo valor consolidado seja igual ou inferior a R$ 20.000,00 (vinte mil reais).

 

  • 1º Os limites estabelecidos no caput não se aplicam quando se tratar de débitos decorrentes de aplicação de multa criminal …”.

A teor do art. 1º, parágrafo 1º, da Portaria MF nº 75, de 22 de março de 2012, o valor mínimo atinente à inscrição da Dívida Ativa da União não se aplica às multas criminais.

Surge-se daí interessante problemática, isto é, a aplicação de indulto, em relação às multas criminais, quando a norma remetida, de forma expressa, nega sua aplicação nesses casos.

  1. Inaplicabilidade de cláusula de limitativa para incidência do indulto de multa

Passo analisar a situação, como mais vagar.

Como conciliar disposições antagônicas, sobretudo na seara penal, onde vige o primado da inocência e a dúvida é sempre sopesada em favor do acusado.

Assim, por óbvio, sob pena de se fazer do indulto letra morta e consagrar a odiosa e proscrita interpretação em prejuízo do apendo, in malam partem, conclui-se que o indulto natalino de multa, ao condicionar a concessão da benesse ao preenchimento de requisitos constantes em ato normativo infra legal e este, por sua vez, expressamente, ao excluir a multa criminal, de seu âmbito de incidência, torna-se forçoso reconhecer que não há limites para concessão da benesse, em se tratando de multas criminais, por ser este um entendimento que se amolda à interpretação in bonam partem, que veda a adoção de juízos, em desfavor do apenado, na hipótese de dúvidas objetivas.

O que se vê, no caso em tela, é que o indulto, ao tentar impor um teto para a concessão da benesse fiscal, terminou mesmo por derrubar todas as barreiras dessa proibição, uma vez que, a vedação de aplicação do benefício fiscal constante da norma remetida, não pode ser tido por inexorável, ao ponto de, impedir a aplicação do indulto de 2013, sobretudo, quando se vislumbra a presente questão, sob uma ótica teleológica e sistêmica.

Digo isto, pois a razão de ser do indulto é extinguir a pena daqueles que se enquadrem em suas disposições é um perdão do Rei.

A situação vertida é bem complexa, pois a norma referida (Portaria do Ministro da Fazenda) expressamente veda a aplicação da benesse fiscal às multas criminais.

Nesse caso, ou se nega totalmente a incidência do indulto, algo inconcebível, sobretudo, quando se tem em vista a hierarquia normativa, qual seja, o indulto sobrepõe-se à uma Portaria, editada esta, por um auxiliar do “Rei”, o que torna claro que não pode obstar norma superior de produzir seus efeitos. Ademais, o indulto é norma complementar direta da CF/88, a qual autorizou expressamente a sua elaboração, sem interpolação normativa, sendo um verdadeiro mandado de extinção de pena criminal, em contraposição aos mandados de criminalização, que esta, também, previu.

O conflito entre Lei e regulamento é um típico caso de crises de legalidade, em que se deve afastar a norma inferior, por inobservar preceito de norma superior, ou por contradizê-lo. Não é demais ressaltar que uma norma de hierarquia superior não pode revogar norma inferior, pois há âmbitos de incidências diversos. Falta à norma regulamentadora pertinência temática, pois foi criada previamente à situação e, não para regular situações criminais, tanto é que, expressamente, retirou sua incidência dos feitos criminais não podendo, dessa forma, contradizer a norma superior, tampouco ser aplicada a casos penais.

Dito isto, torna-se claro que não se pode negar o direito ao apenado, pois este foi assegurado, por norma de cunho superior. Igualmente, a concessão do benefício não pode estar limitada a um teto, pois a Portaria não prevê sua aplicação às multas criminais.        Discute-se aqui, também, a possibilidade de um indulto ser complementado por outra norma, como se norma penal em branco fosse. Sabe-se que a norma penal em branco é uma forma do direito de acompanhar as constantes mudanças da vida. Em que pesem as críticas contra esse estilo normativo, por violação da legalidade, taxativamente e reserva legal, tal estilo normativo tem sido aceito pelas Cortes Superiores.

A norma penal em branco é aquela em que seu conteúdo, ou essência, qual seja, parte do seu preceito primário é oco e vazio sendo complementado por outra norma, oriunda da mesma fonte normativa ou de diversa. Explico. A norma prevê que determinada conduta é criminosa, porém, as características desta conduta estão previstas em outra norma. Acontece que a elaboração de normas penais é de competência normativa da União, por meio do Congresso Nacional. O Poder Executivo não detém a competência de elaborar norma penal stricto sensu.

Todavia, o indulto é norma penal em sentido amplo, por tratar de extinção de punibilidade, excepcionalmente elaborada pelo Poder Executivo, conforme franquia Constitucional.

Por sua vez, o “Decreto Perdoador” não poderia fazer remissão a outra norma infra legal para que esta completasse seu conteúdo, pois, apenas lei em sentido estrito, isto é, aquelas elaboradas pelo Poder Legislativo poderiam ter seu conteúdo complementado por outras normas, sob pena de malferir preceito constitucional autorizativo. Ademais, essa remissão não poderia agravar a situação do apenado, por violação clara do princípio da legalidade e burla ao mandamento constitucional.

A normas penais por dizerem respeito ao direito de locomoção dos indivíduos devem obedecer a legalidade estrita. Assim, nem mesmo o Poder Legislativo pode elaborar norma penal, mediante ato infra legal, com dispositivos sem complementação, remetendo o aplicador a normas infra legais, para fins de colmatação, em clara infração ao princípio da legalidade (taxatividade, certeza e clareza).

É cristalino que o Executivo não pode agravar a situação do apenado, tampouco, pode estabelecer requisitos para extinção da pena, com remissão a ato normativo infra legal, que havia sido elaborado para regulamentar outro normativo, pois seria uma verdadeira teratologia jurídica. A Portaria do Ministro da Fazenda é ato de caráter eminentemente tributário, atrelado finalísticamente às normas legais tributárias, não suscetíveis de serem empregadas na seara penal, por falta de pertinência temática.

Esta norma regulamentar não possui pertinência temática com o indulto que visa regular, devendo ser afastada aplicando-se, assim, o indulto, sem qualquer remissão a esta norma, e, portanto, limites pecuniários. As normas regulamentares de lei material penal devem guardar pertinência temática, se é que é possível admissão dessas. Assim como o indulto não pode versar sobre requisitos do título de crédito, é inviável norma regulamentar de leis tributárias ser aplicada para regulamentar lei penal, a qual demanda norma específica e pertinência temática, em obséquio ao princípio da legalidade.

Ademais, ainda conforme a Portaria acima citada, há uma distinção entre valor para inscrição e valor para execução. Ocorre que este pressupõe o primeiro. Ou seja, é inviável a execução fiscal, mesmo havendo valor inscrito, se for inferior a R$ 20.000,00 (vinte mil reais). Dessa forma, o juízo da execução penal, ao analisar a multa imposta deve verificar se esta excede o montante de R$ 20.000,00 (vinte mil reais), pois se for inferior seria inútil a remessa da multa à esfera da Fazenda Pública, pois esta não seria executada, devendo a decisão amoldar-se à razoabilidade, efetividade e praticidade da atuação jurisdicional.

Outra questão bastante relevante é atinente à competência de juízo estadual para apreciar questão que envolve ato normativo Federal. Ao analisar a legalidade ou constitucionalidade de Portaria federal este juízo estaria usurpando competência de outro órgão judicial, pois envolveria interesse direto da União, dívida ativa da União, caso a multa seja destinada ao Fundo Nacional Penitenciário.

3.Conclusão

Desse modo, quando o Judiciário atua como legislador positivo viola o princípio da separação de Poderes que assegura o monopólio da produção normativa ao Legislativo.

Assim, não é dado ao juiz elaborar a norma e aplicá-la, arbitrariamente, pois termina por violar o equilíbrio entre os Poderes. Não pode o magistrado dizer que aplica o indulto, mas limitado a um teto, quando este limite máximo está fixado para dívidas de natureza não criminal, não podendo servir de parâmetro às multas criminais.

Dessa forma, por todo o exposto, não há outra solução, senão a aplicação do indulto, sem levar em consideração qualquer redutor, de forma a consagrar as interpretações sistemática e teleológica que rechaçam quaisquer entendimentos violadores dos princípios da razoabilidade, isonomia material e ressocialização.

A dúvida normativa ou eventual atecnia do legislador não podem ser consideradas, em prejuízo do apenado, que nada contribuiu para a confusão normativa. Este, na verdade, está sendo cerceado em gozar de um direito que lhe fora concedido pela Constituição Federal e pela legislação infraconstitucional, sendo um odioso bis in idem, pois está sendo duplamente punido.

Portanto, é de se esposar que na dúvida, indulta-se, pois noutro sentido, deve-se, desde já, decretar a falência do referido inciso, pois este é manifestamente inaplicável, caso não se aplique uma interpretação consentânea com a literalidade na norma.

                    

Notas

[ii] Brasil. STJ. AgRg no REsp 1457589 / SP. Relator(a) Ministro GURGEL DE FARIA. Data do Julgamento19/05/2015.

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NEGLIGÊNCIA GERA INDENIZAÇÃO MORAL: Confirmada condenação de hospital e enfermeira por morte de paciente

Por
Clovis Brasil Pereira
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A enfermeira Josiana Pereira da Silva Santos e o Instituto Ortopédico de Goiânia Ltda. (IOG) foram condenados a pagar indenização por danos morais a Gabriela Márcia Luz de Sousa, em R$ 90 mil, pela morte de seu filho, enquanto estava internado no hospital. A decisão é da 4ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado de Goiás (TJGO) que, por unanimidade, seguiu voto do relator, o juiz substituto em 2º grau Sérgio Mendonça de Araújo (foto), endossando sentença do juiz Leonardo Aprígio Chaves, da 16ª Vara Cível e Ambiental de Goiânia.

Após proferida a sentença, Josiana interpôs recurso alegando que a sua conduta não deu causa, nem potencializou, a morte do paciente. Disse que o Conselho Regional de Enfermagem de Goiás (Coren-GO) considerou que sua conduta não teve nenhuma influência no caso, uma vez que se houvesse culpa, a penalidade aplicada não seria apenas advertência verbal, mas de censura, suspensão ou cassação do direito de exercício profissional. Argumentou que o estado de saúde do enfermo somente piorou após o mesmo ingerir alimento sólido adquirido fora do hospital, sendo que naquela ocasião o tipo de alimento ministrado não era apropriado. Asseverou que a responsabilidade civil do IOG é objetiva, sendo sua responsabilidade, de acordo com o artigo 37, inciso VI, da Constituição Federal, “vigiar e fiscalizar o trabalho de seus prepostos (médicos ou não), bem como por reparar civilmente os deslizes que causem prejuízos aos pacientes”.

Da mesma forma, o IOG interpôs recurso pedindo a nulidade da sentença, alegando que em caso como este, a prova pericial é indispensável ao esclarecimento dos fatos e sua ausência acarreta a nulidade processual. Alegou que não restou comprovada a culpa ou responsabilidade objetiva do hospital, pelo fato de que a enfermeira foi absolvida no procedimento administrativo, que declarou ausência de conduta dolosa ou culposa no tratamento do paciente. Aduziu que o IOG ofereceu o tratamento correto ao paciente, disponibilizando os equipamentos necessários ao socorro, inclusive com Unidade de Terapia Intensiva (UTI). Defendeu a culpa exclusiva da mãe do paciente ou a concorrência de culpas, pois houve falha da própria genitora ao desobedecer ordens médicas e alimentar o menor com alimento sólido.

O magistrado explicou que “o ordenamento jurídico brasileiro adota o princípio do livre convencimento motivado, que possibilita ao juiz a apreciação livre das provas colacionadas aos autos, pois o juiz não está adstrito ao laudo pericial, podendo formar a sua convicção com outros elementos ou fatos provados nos autos (art. 436, Código de Processo Civil)”. Dessa forma, não deu provimento ao pedido de nulidade da sentença, verificando que a culpa da enfermeira restou devidamente caracterizada no julgamento realizado pelo Coren-GO.

Ressaltou que no caso, não se trata de erro médico, mas de falha no atendimento hospitalar decorrente de atitude negligente da enfermeira, considerando correto o fundamento contido na sentença de perda de uma chance de sobrevivência, pois “a conduta negligente da enfermeira Josiana em providenciar atempadamente a assistência médica ocasionou a perda de uma chance de sobrevivência ao filho da autora, haja vista que ele estava internado no leito do renomado Instituto Ortopédico de Goiânia”.

Sérgio Mendonça negou o argumento de culpa exclusiva ou concorrente, observando que a ingestão do alimento sólido pelo paciente ocorreu mais de 24 horas antes de seu falecimento, não podendo ser considerado relevante, dado que seu estado de saúde deveria ser monitorado regularmente, o que não ocorreu. “A ingestão do bolo foi na noite de sábado, ou seja, muito antes do óbito ocorrido na madrugada de segunda-feira. Haveria tempo suficiente para investigar, diagnosticar e tratar a suposta broncoaspiração do bolo, pois, repita-se, o filho da autora estava no leito de um hospital renomado”, afirmou o juiz.

Decidiu, então, por negar ambas apelações, mantendo inalterada a sentença. Votaram com o relator, o juiz substituto Sebastião Luiz Fleury e a desembargadora Nelma Branco Ferreira Perilo.

FONTE: TJGO, 19 de junho de 2015

VIOLAÇÃO À DIGNIDADE HUMANA: Motorista que tinha de tomar banho em chuveiros coletivos sem divisórias será indenizado

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Clovis Brasil Pereira
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DECISÃO: *TRT3-MG – A 8ª Turma do TRT de Minas manteve a condenação de uma empresa de viação a indenizar um motorista constrangido a tomar banho em chuveiros coletivos sem divisórias. Contrariamente ao defendido pela empresa, o juiz convocado Carlos Roberto Barbosa, relator do recurso, constatou a omissão empresarial em fornecer os locais de repouso adequados aos seus empregados.

No caso, ficou evidente a impropriedade dos alojamentos disponibilizados, já que não havia instalações adequadas para o banho. A prova testemunhal revelou que os chuveiros de alguns alojamentos dos motoristas eram coletivos e não tinham divisórias. E, nesse contexto, o julgador destacou que foi descumprida a Norma Regulamentar número 24 do MTE, que prevê que os banheiros com chuveiro deverão ter portas de acesso que impeçam o devassamento, ou ser construídos de forma a manter o resguardo conveniente.

Na visão do julgador, essa omissão da empresa terminou “por obrigar que seus empregados partilhassem forçosamente porções de suas intimidades”. E acrescentou que local de trabalho não se confunde com pontos de lazer, uma vez que os clubes e academias são frequentados voluntariamente pelos cidadãos. O magistrado concluiu que a situação vivenciada pelo trabalhador configurou uma violação ao princípio da dignidade da pessoa humana e, sendo esse um princípio da Constituição Federal, o juiz entendeu que o empregado sofreu dano moral, que deve ser reparado.

Acompanhando o relator, a Turma deu provimento ao recurso apenas para reduzir a indenização arbitrada em R$20.000,00 para R$10.000,00.

FONTE: TRT3-MG, 19 de junho de 2015.

OFENSA AO PRINCÍPIO DA BOA-FÉ: Rompimento de contrato gera dever de indenizar

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Clovis Brasil Pereira
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DECISÃO: *TJRS – O cancelamento de contrato com legítima expectativa de continuidade é contraditório e deve gerar indenização, pois rompe com os princípios da boa-fé e da probidade nas relações empresariais. A decisão da 19ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do RS reverte parcialmente juízo da Comarca de Piratini e condena Fibria Celulose SA (Votorantim Celulose e Papel SA) a ressarcir a apelante Wacchol & Filhos.

Caso

A relação entre as partes começou em 2004, com a empresa apelante prestando serviços de silvicultura (limpeza, preparo do solo para adubação, plantio etc.). Seguiram-se vários aditamentos e em 2007 houve a primeira suspensão das atividades, com a apelante tendo de arcar com os custos de manutenção da estrutura planejada para serviços que não ocorreram. A solução veio com novo aditivo, através do qual a ré adiantou valores (R$ 200 mil) à apelante, que seriam pagos com a renda das atividades futuras.

A prática foi repetida em 2008, com outros valores, mas, no ano seguinte, a autora viu o rompimento definitivo do contrato e bens (máquinas e veículos) dados em garantia de nova operação serem tomados pela ré. Foi à Justiça pleiteando o reconhecimento do inadimplemento da ré, por violação da boa-fé objetiva, que veda o comportamento contraditório e a ofensa à legítima expectativa e indenização pelas máquinas.

No Juízo do 1º Grau, o pedido de indenização foi considerado improcedente.

Recurso

Para o Desembargador Marco Antonio Angelo, relator do recurso, toda a prática usada para levar adiante a relação entre as empresas envolvidas mostra a quebra da legítima expectativa, passível de responsabilização. Na análise dos documentos, disse que, além das seguidas continuidades na prestação dos serviços mesmo quando superados os prazos, todas as referências são a antecipação ou adiantamento de valores referentes a serviços a serem prestados e à viabilização destes mesmos serviços.

Considerou os documentos apresentados pela ré para provar que anunciara o encerramento da prestação do serviço mais um elemento de contradição. Enquanto uma das atas não continha data, outras, segundo testemunha, sempre escritas pela parte ré, omitiam partes do conteúdo das reuniões. A cronologia das atas também revelava incoerência. Disse o Desembargador Angelo: Assim, se por um lado indicava que as atividades estavam se encerrando, por outro lado adiantava valores para que a autora pudesse continuar prestando os serviços contratados.

Quanto à indenização, estabeleceu em nove meses o período de expectativa de duração do contrato pela qual a autora deve receber. O valor foi definido pela aplicação da média mensal de toda a contratação, dividida pela metade (art. 603 do Código Civil). O julgador levou em conta o fato de que a natureza dos serviços prestados era variável e pagos pelo cumprimento, portanto de difícil mensuração tratando-se de presunção de continuidade.

O julgador negou, por fim, o pedido da apelante por indenização relativa às máquinas entregues em garantia: Explicou: Caso, além da indenização, ainda seja ressarcido das máquinas dadas em quitação, receberia em duas vezes pelo serviço que não prestou: o valor adiantado e o valor indenizatório.

Acompanharam o voto do relator os Desembargadores Eduardo João Lima Costa e Voltaire de Lima Moraes. Processo nº 70062275599

 

FONTE: TJRS, 19 de junho de 2015

VALOR DA PENSÃO ALIMENTÍCIA: Fixação de pensão alimentícia em salários mínimos não viola Constituição

Por
Clovis Brasil Pereira
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O Plenário Virtual do Supremo Tribunal Federal (STF) reafirmou a jurisprudência da Corte no sentido de que a fixação de pensão alimentícia em salários mínimos não viola a Constituição Federal (CF). A decisão foi tomada na análise do Recurso Extraordinário com Agravo (ARE) 842157, que teve repercussão geral reconhecida.

O empresário autor do recurso, que tramita sob segredo de justiça, questionava decisão do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios que fixou pensão alimentícia para dois filhos menores com base em salários mínimos.

De acordo com o recorrente, a decisão do TJ distrital teria violado o artigo 7º (inciso IV) da Constituição Federal de 1988, que proíbe a vinculação do salário mínimo para qualquer fim. Para o empresário, essa vedação também alcançaria prestações alimentícias de qualquer natureza. Seus advogados sustentavam que a fixação de alimentos em salários mínimos seria uma “evidente e inaceitável aplicação do salário mínimo como base de alimentos para quem, como o recorrente, não é assalariado e depende de sua força de trabalho para produzir renda, ou seja, não é certa sua remuneração no final do mês, pois vai depender de sua produção individual e da produção que tiver sua empresa e seus colaboradores”.

Dignidade

Em sua manifestação, o relator do caso, ministro Dias Toffoli, frisou que o STF tem admitido a possibilidade de fixação de pensão alimentícia com base no salário mínimo em hipóteses como a dos autos. De acordo com o ministro, “a questão discutida guarda íntima relação com a dignidade humana e com os direitos fundamentais, bem como com os princípios da paternidade e da maternidade responsáveis, do melhor interesse da criança e do adolescente e da solidariedade familiar”.

Para Toffoli, a vedação da vinculação ao salário mínimo, constante do artigo 7º (inciso IV) da Constituição, “visa impossibilitar a utilização desse parâmetro como fator de indexação para as obrigações não dotadas de caráter alimentar”. De acordo com a jurisprudência do Supremo, a utilização do salário mínimo como base de cálculo do valor da pensão alimentícia não ofende o artigo 7º da Carta, uma vez que a prestação “tem por objetivo a preservação da subsistência humana e o resguardo do padrão de vida daquele que a percebe, o qual é hipossuficiente e, por isso mesmo, dependente do alimentante, seja por vínculo de parentesco, seja por vínculo familiar”.

O ministro salientou, contudo, que a reafirmação da jurisprudência não tornará obrigatória a utilização do salário mínimo na fixação e na correção das pensões alimentícias. As pensões fixadas judicialmente, ou por meio de acordo entre as partes, poderão ser também estipuladas em porcentagem sobre os rendimentos do devedor ou, ainda, mediante a fixação de um valor certo com o estabelecimento de índice de correção monetária, concluiu o relator.

A decisão que reconheceu a existência de repercussão geral na matéria foi unânime. Quanto ao mérito, no sentido de desprover o recurso e reafirmar entendimento dominante da Corte, a decisão foi tomada por maioria, vencido o ministro Marco Aurélio.

FONTE: STF, 19 de junho de 2015.

DIREITO À HOME CARE: Plano de saúde é condenado a prestar home care mesmo sem previsão contratual

Por
Clovis Brasil Pereira
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DECISÃO: *STJ – Ao negar recurso da Omint Serviços de Saúde Ltda., a Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) reafirmou o entendimento de que o home care – tratamento médico prestado na residência do paciente –, quando determinado pelo médico, deve ser custeado pelo plano de saúde mesmo que não haja previsão contratual. Esse direito dos beneficiários dos planos já está consolidado na jurisprudência das duas turmas do tribunal especializadas em matérias de direito privado.

A empresa recorreu contra decisão do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro (TJRJ) que a obrigou a custear o tratamento domiciliar de um portador de doença obstrutiva crônica e ainda manteve indenização de danos morais fixada em primeira instância. O home care foi a forma de tratamento prescrita pelo médico até que o paciente possa caminhar sem auxílio da equipe de enfermagem.

A Omint alegou que não poderia ser obrigada a custear despesas de home care, pois o serviço não consta do rol de coberturas previstas no contrato.

O relator, ministro Paulo de Tarso Sanseverino, disse que o contrato de plano de saúde pode estabelecer as doenças que terão cobertura, mas não pode restringir a modalidade de tratamento para as enfermidades cobertas.

Confirmando a decisão da Justiça fluminense, o ministro afirmou que o serviço de home care é um desdobramento do atendimento hospitalar contratualmente previsto. Ele lembrou que o tempo de internação não pode ser limitado, conforme estabelece a Súmula 302 do STJ.

Custo

Sanseverino destacou que o serviço de home care, quando necessário – como no caso analisado –, é menos oneroso para o plano de saúde do que a internação em hospital.

Além disso, a alegação da ausência de previsão contratual não beneficia à Omint, segundo o relator, porque, na dúvida sobre as regras contratuais, deve prevalecer a interpretação mais favorável ao segurado que faz um contrato de adesão. É o que preveem o artigo 47 do Código de Defesa do Consumidor e o artigo 423 do Código Civil.

Seguindo essas regras, o relator reconheceu que é abusiva a recusa do plano de saúde a cobrir as despesas do serviço de home care, que no caso é imprescindível para o paciente. Mesmo se houvesse exclusão expressa dessa cobertura no contrato, ele afirmou que tal cláusula seria abusiva.

Dano moral

Ao condenar o plano de saúde, a Justiça do Rio concedeu indenização por danos morais ao paciente, fixada em R$ 8 mil. A Omint contestou a indenização, mas o STJ não pôde examinar a questão porque não houve indicação do dispositivo de lei que teria sido violado pelo TJRJ ao manter os danos morais impostos em primeiro grau.

Mesmo assim, Sanseverino afirmou que a mera alegação de que o pedido de danos materiais foi negado não afasta necessariamente os danos morais. Sobre o valor, ele disse que era bastante razoável, inclusive abaixo da quantia que o STJ costuma aplicar em situações análogas.

FONTE: STJ, 19 de junho de 2015

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