Autora: Gisele Leite

Apesar de nem todas as constituições possuírem preâmbulo posto que nem seja elemento obrigatório para sua plena eficácia e para cumprir suas naturais funções[1].

A palavra preâmbulo na forma latina praembulus tem sentido de “que vai adiante”. Onde o prefixo “prae” significa antes, ante ou diante, por causa de, e o “ambulus” significa andar, caminhar, passear ou transitar. Portanto, conclui-se que prae+ ambulo significa “o que caminha antes”.

De qualquer forma deve servir de guia para os intérpretes e executores da lei constitucional, principalmente quando diante de obscuros, ambíguos ou lacunosos teores que necessitem de aclaramento.

É comum que os textos fundamentais venham normalmente precedidos de um teor preparatório que cumpre a tarefa de introduzir solenemente os ditames constitucionais propriamente ditos.

Os preâmbulos passaram a existir desde os primórdios do constitucionalismo moderno, a começar pela Constituição dos EUA, com destaque para a Constituição de Virgínia de 1776, a Constituição norte-americana de 1787[2] e pela Constituição francesa de 1791.

A Convenção de Filadélfia também conhecida como Convenção Constitucional possuía comovente preâmbulo, fora uma reunião ocorrida entre 25 de maio a 17 de setembro de 1787 para resolver problemas nos EUA, após a independência do Reino Unido da Grã-Bretanha.

Convocada a Convenção da Filadélfia, que, em 1787, aprovou a primeira Constituição (jurídica e escrita) no sentido moderno do termo, aliás, a primeira e única constituição escrita que os EUA, como nação independente e soberana, que tiveram. Além disso, também por força do pacto constituinte de 1787, foi criada a primeira República Federativa e presidencialista no âmbito da evolução político-institucional da humanidade.

Apesar disso, fica o registro de que a Constituição americana de 1787 não fora o resultado de uma decisão prévia e planejada, mas sim, a forma encontrada pelos integrantes da Convenção da Filadélfia para resolver um problema concreto e imediato, qual seja, o da estruturação e organização interna do poder.

Desta forma, considerando que o texto aprovado pela Convenção de 1787 foi, antes de entrar em vigor (o que veio a ocorrer em julho de 1788), submetido a um processo de ratificação pelos Estados que integravam a antiga confederação e que, portanto, renunciaram à sua soberania, é necessário destacar a importância, para tal ratificação, dos escritos de Alexander Hamilton James Madison e John Jay, publicados na imprensa de Nova York, entre outubro de 1787 e maio de 1788, sob o título de “O Federalista”, e que, juntamente com outras contribuições de destaque, ajudaram a formar, no seu conjunto, não apenas o substrato e a justificação teórica da nova ordem constitucional, mas também para a evolução constitucional posterior.

No caso brasileiro quase todas as nossas constituições foram acompanhadas de preâmbulo[3]. Jorge Bacelar Gouveia citado por Sarlet, Marinoni e Mitidiero aduz: “os preâmbulos de qualquer obra literária ou artística, estão antes e, por isso, não fazem parte do enredo que se vai relatar”.

A alta incidência do uso dos preâmbulos revela, por sua vez, que sua função não é (pelo menos não em todos os casos) meramente simbólica, ainda que não se atribua a força normativa própria, poderá se tratar de um momento privilegiado para o constituinte formular espécie de síntese e mesmo expressar quais valores e/ou a noção de direito e de justiça subjacente ao texto constitucional.

É verdade que a mensagem preambular informa de forma objetiva e prioritária que somos uma sociedade pluralista, fraterna e solidária em contraponto a uma sociedade monista, cujo Estado seja centralizador, ditatorial, arbitrário e opressor das liberdades públicas.

Esclarecendo ainda que o Brasil é um Estado de Direito, ou seja, onde as leis definem a autonomia e funcionamento do Brasil, que tem como forma de governo a república, sendo ainda uma federação como forma de estado, onde os Estados, Municípios e Distrito Federal estão unidos de forma indissolúvel.

É de conteúdo variável mas em sua grande maioria são caráter introdutório que acena com posturas valorativas, convicções, motivações e ideologias, de modo que se pode cogitar em notas filosóficas tecendo fragmentos de religião civil conforme lecionou Häberle[4] citado por Sarlet, Marinoni e Mitidiero[5].

Nesse diapasão os preâmbulos trazem esclarecimentos importantes sobre as circunstâncias e razões que justificam a normatização constitucional e também a explicação sobre a legitimidade, além de situarem a constituição no contexto da tradição jurídica, expondo os enunciados objetivos e promessas.

A legitimação democrática do processo constituinte está explícita no preâmbulo da vigente constituição brasileira e ainda a razão de ser do ato constituinte que é estabelecer o Estado Democrático de Direito que foi objeto solene referência.

O Estado de Direito como foi expressamente enunciado no preâmbulo que expõe a tábua de valores, assegurando o exercício de direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça[6] como canones supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e despida de preconceitos.

O Estado Democrático de Direito é, por sua vez, fundado na harmonia social e assume o compromisso (na ordem interna e internacional) com a solução pacífica das controvérsias.

Fechando o preâmbulo não obstante sermos um Estado laico, há a invocação de Deus[7] que à exceção das constituições de 1891 e 1937 sempre e de algum modo se fez presente nos preâmbulos das anteriores constituições brasileiras.

Já na fase inaugural do preâmbulo da Constituição Imperial de 1824 restou registrado que Dom Pedro I promulgou a Constituição “por graça de Deus”, na Constituição de 1934 “na confiança de Deus”, mas a própria origem do ato constituinte não foi atribuída à Deus[8] o que se repetiu nas constituições de 1946, 1967-1969 que a própria Assembleia Constituinte invocou a proteção divina.

A contradição em termos pelo fato do Estado estar fundado na separação entre a Igreja e o Estado não foi considerado um problema relevante. Porém, há quem enxergue nesta invocação aspectos positivos, desde que esta não resulte na erosão do Estado laico[9] e no tratamento preferencial de uma confissão religiosa, ou na prática de tolerância de discriminações em razão de religião ou credo, visto que o vínculo com Deus aponta para uma consciência e reconhecimento de que o Estado sendo uma obra humana, é limitado quanto ao seu poder e a sua atuação tem por fim a realização existencial humana.

A indagação a respeito da força jurídica das disposições contidas nos preâmbulos, não sendo possível dentro da evolução constitucional e do direito constitucional comparado, haver uma única resposta, sendo diversas alternativas. E, as possibilidades vão desde irrelevância jurídica até o reconhecimento simbólico, político, indo até a atribuição de eficácia jurídica direta e até mesmo similar às das demais normas constitucionais contidas no corpo permanente da lei fundamental.

Na primeira hipótese o preâmbulo possuiria valor meramente político ou mesmo moral, assumindo cunho propedêutico, de simples declaração, mas sem implicar qualquer vinculação no plano jurídico.

Apesar dessa compreensão, a tendência que verifica é a de atribuição de alguma força jurídica aos preâmbulos, destacando-se, neste contexto três alternativas:

1. a) força jurídica meramente legal portanto inferior à constituição[10];
2. b) força jurídica constitucional direta;
3. c) força jurídico-constitucional indireta[11].

No direito comparado é possível referir-se aos casos da Alemanha e França. No primeiro caso, o preâmbulo da Constituição de Weimar (1919) não tenha tido, por força da orientação dominante, sua relevância jurídica reconhecida, no âmbito da Lei Fundamental de 1949, o Tribunal Constitucional Federal e também expressiva doutrina atribuem eficácia direta ao preâmbulo, todavia não no sentido de ser fundamento autônomo para dedução de posições jurídicas (deveres concretos ou direitos subjetivos) mas servindo de parâmetro interpretativo para a aplicação do direito infraconstitucional; e para o controle de constitucionalidade.

A decisão a favor da democracia adotada pelo povo alemão em virtude de sua existência política encontra expressão no preâmbulo (“O povo alemão estabeleceu para si esta Constituição”).

No caso da França, o preâmbulo[12] é considerado parte integrante do texto constitucional e do assim denominado bloco constitucional ou de constitucionalidade juntamente com a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão[13], de 1789, e do Preâmbulo da Constituição de 1946 operando a orientação pelo Conselho Constitucional, servindo de parâmetro do controle de constitucionalidade das leis.

No Brasil, o valor jurídico do preâmbulo segue mobilizando a doutrina embora na esfera jurisprudencial do STF tenha negado[14] tal valor refutando o seu caráter normativo e força obrigatória.

A decisão do STF partiu da premissa de que apenas os princípios contidos no bojo da Constituição Federal possuem força normativa própria[15].

Em julgado do HC 94163, DJ 23/10/2009 o STF pontificou que no âmbito da interpretação e aplicação, os valores e objetivos expressos no preâmbulo servem se invocados de reforço argumentativo mas sempre em conjunção com os preceitos normativos do texto principal da Lei Magna. Constata-se que majoritariamente em doutrina admite-se a eficácia normativa indireta e não autônoma.

Vital Moreira e Canotilho concordam que: “O preâmbulo não é juridicamente relevante”. Faz parte do documento constitucional e foi aprovado juntamente com a constituição. O seu valor jurídico é, no entanto subordinado. Funciona como elemento de interpretação e, eventualmente de integração das normas constitucionais.

Os constitucionalistas portugueses referem-se à intenção socialista presente na Constituição Portuguesa de 1976 que deixou de encontrar correspondência no texto constitucional desde a segunda revisão constitucional ocorrida em 1989, porém, os intérpretes lusitanos não são partidários da posição doutrinária da irrelevância jurídica do preâmbulo.

Pelo contrário, sustentam que não é juridicamente irrelevante, fazendo parte do documento constitucional tanto que fora aprovado juntamente com a Constituição. Também são contrários a qualquer procedimento revisor do preâmbulo posto que seja uma certidão de origem, um título de legitimidade e um bilhete de identidade, sem o que não teria sentido passar por novação constitucional.

Sarlet e Marinoni partilham que o valor normativo do preâmbulo não pode ser pura e simplesmente enquadrado num único modelo, considerando a própria heterogeneidade de seus enunciados, seja por sua função, seja em razão a sua maior ou menor densidade normativa.

Uadi Lammêgo Bulos destaca que o preâmbulo não possui eficácia normativa, não vale como norma jurídica, mas possui inegável importância como vetor interpretativo sendo utilíssimo para se entender as linhas gerais da manifestação constituinte originária. No preâmbulo o constituinte declara tudo que se pretende na Constituição, mas não deve ser tomado isoladamente.

Embora que para os defensores de sua normatividade apontem no preâmbulo o espírito da constituição, com a missão de estabelecer o seu roteiro básico, sendo princípio norteador na captação semântica das expressões e terminologias utilizadas nas disposições constitucionais.

Mas no preâmbulo apesar de ausente o caráter normativo, reconhece-se que lá residem princípios diversos bem como valores e objetivos formulados pelo constituinte que em grande parte reproduzidos pelo menos em similar normatividade do que àquela atribuída aos princípios contidos na parte permanente da constituição.

O caráter subsidiário desses princípios decorrentes de estarem sediados no preâmbulo não poderia retirar-lhes sua força jurídica, inclusive como parâmetro de controle de constitucionalidade e mesmo com a eficácia derrogatória da norma anterior e incompatível com seu sentido.

Também não importa em negar-lhe força jurídica direta[16], já que exista a possibilidade de se declarar a inconstitucionalidade de disposição legal com base no preâmbulo implica na extração de efeitos pela jurisdição.

No Brasil em face do caráter analítico da constituição e, ainda pelo fato de praticamente todas as disposições (especialmente os valores e objetivos nestas mencionados) firmarem a reprodução direta ou indireta no corpo constitucional, verifica-se que uma posição mais tímida, reservando ao preâmbulo um papel menos central, é sustentável, mas não constitui a única alternativa disponível.

Apesar da decisão da Suprema Corte brasileira, não havemos de consentir que seja o preâmbulo mero ornato apenas compondo formalmente o texto constitucional. Reduzi-lo a mero enunciado ideológico seria transformá-lo numa fórmula vazia e nula, o que seria inconcebível principalmente por ser cláusula emanada do Poder Constituinte.

Tendo o STF reconhecido sua força interpretativa do para as demais normas constitucionais. Pois enfim, o preâmbulo representa uma síntese sumária dos grandes fins da Constituição.

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Referências:

AZAMBUJA, Darcy. Teoria geral do Estado. 42.ed. São Paulo: Ed. Globo, 2002.

BULOS, Uadi Lammêgo. Constituição Federal Anotada. 9.ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2009.

CANOTILHO, José Joaquim Gomes; MOREIRA, Vital. Constituição da república portuguesa anotada. 3.ed. Coimbra: Coimbra Editora, 1993.

COELHO, Inocêncio Mártires. Interpretação Constitucional. 2.ed. Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris, 2003.

FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Comentários à Constituição brasileira de 1988. São Paulo: Editora Saraiva, 1994.

FERRAZ JR. Tércio Sampaio. Interpretação e estudos da Constituição de 1988. São Paulo: Editora Atlas, 1990.

HÄBERLE, Peter. Hermenêutica Constitucional – A Sociedade Alberta dos Intérpretes da Constituição. Contribuição para a Interpretação Pluralista e Procedimental da Constituição. Trad. de Gilmar F. Mendes. Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris Editor, 1997, 2002.

KELSEN, Hans. Teoria Geral do Direito e do Estado. 3.ed. São Paulo: Martins Fontes, 1998.

MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Comentários à Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil. Rio de Janeiro: Guanabara, 1934, v.1.

_____________________________________ Comentários à Constituição federal de 10 de novembro de 1937. Rio de Janeiro: Pongetti, 1938. v.1.

MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional. v.4 Coimbra: Coimbra Editora, 1994.

PEIXINHO, Manoel Messias. A interpretação da Constituição e os princípios fundamentais: elementos para uma hermenêutica constitucional renovada. Rio de Janeiro: Editora Lúmen Juris, 2000.

SARLET, Ingo W.; MARINONI, Luiz G. Bittencourt; MITIDIERO, Daniel F. Curso de Direito Constitucional. 2. ed. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2012.

SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 6.ed. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 1990.

TEMER, Michel. Elementos de Direito Constitucional. 10.ed. são Paulo: Ed. Malheiros, 1993.

NOTAS

[1] Nelson Nery e Rosa Maria Nery resumiram como funções do preâmbulo em três níveis: a de síntese, pois resume uma política de decisão fundamental do povo, chefe do Poder Constituinte. A segunda função é a de afirmação ideológica já que explicita os princípios fundamentais do perfil ideológico de determinado regime político. E, o terceiro engloba uma função simbólica opaca e que se converte em fator de integração nacional, pois revelam o sentimento do povo representado pelo Poder Constituinte.

[2] Lê-se o preâmbulo da Constituição norte-americana: “Nós, o povo dos Estados Unidos, para formar uma União mais perfeita, estabelecer a justiça, garantir tranquilidade doméstica, fornecer para a defesa comum, promover o bem-estar geral e seguro as bênçãos da liberdade para nós mesmos e nossa posteridade, ordenar e estabelecer esta Constituição para os Estados Unidos da América.”.

[3] O preâmbulo significa uma diretriz geral, carta de intenções para melhor compreensão da Lex Mater. É uma proclamação de princípios, porém não possui força normativa, sendo despido de qualquer obrigatoriedade. Seu objetivo foi assegurar valores supremos: direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem estar, o desenvolvimento, igualdade e justiça.

[4] Peter Häberle estudou direito em Tübingen. Bonn, Freiburg im Breisgau e Montpellier. Há uma interessante entrevista dada pelo jurista alemão, vide em: http://www.conjur.com.br/2011-mai-29/entrevista-peter-haberle-constitucionalista-alemao onde aliás revelou ser um admirador de nosso STF e do ministro Gilmar Mendes que é um constitucionalista líder no Brasil.

[5] Para Peter Häberle, os preâmbulos são pontes no tempo, exteriorizando as origens, os sentimentos, os desejos e as esperanças que palmilharam o ato constituinte originário.

[6] Da leitura do preâmbulo podemos destacar os princípios-mestres da constituição brasileira que são: liberdade, segurança, bem-estar, desenvolvimento, igualdade e justiça.

[7] Bulos entende que o Deus citado nas constituições de quase todo mundo refere-se a um Deus ecumênico, irrestrito, não pertencendo a esta ou àquela religião em particular. Há os que afirmem que a invocação à divindade é garantia constitucional de liberdade de expressão religiosa, conforme bem determina o art. 5º, inciso VI da CF/1988.

[8] No máximo com seu preâmbulo estabelece-se de que o Brasil é um estado teísta, que defende a existência de Deus, sem pender para qualquer lado. O fato mereceu a ADI por omissão de 2076 movida em face do Estado do Acre, por meio do Partido Social Liberal, pelo motivo de não ter este Estado, no preâmbulo de sua Constituição mencionado a palavra Deus. Não obstante os fundamentos lançados pela inconstitucionalidade por omissão eventualmente realizada pelo Estado do Acre, o STF por unanimidade decidiu que tal omissão não ofendia o princípio da parametricidade, eis que da palavra Deus não se retiraria qualquer princípio central inerente à CF, restando completamente respeitados, tanto o art. 25 da CF quando o art. 11 dos ADCT.

[9] Apesar de o Brasil ser um Estado leigo posto que com a Proclamação da República, o país deixou expressamente de adotar qualquer religião oficial, de modo que desde então, todas as demais Constituições brasileiras não mais ousaram reduzir liberdades em razão de crença religiosa, sendo certo que apenas duas constituições brasileiras não mencionaram a palavra “deus” em seu preâmbulo, que foi a Constituição republicana de 1891 e a chamada Constituição Polaca (a de 1937).

[10] Kelsen em sua clássica obra “Teoria Geral do Direito e do Estado” apontou que o preâmbulo é uma solene introdução que expressa as ideias políticas, morais e religiosas que a constituição pretende promover. Mas não estipula quaisquer normas definidas para a conduta humana e, assim, carece de conteúdo juridicamente relevante. Possuindo antes um caráter mais ideológico do que jurídico.

[11] Sobre a natureza jurídica do preâmbulo existem três posicionamentos doutrinários: a) a tese da irrelevância jurídica (portanto situa-se no domínio da política); b) tese da plena eficácia (tem a mesma eficácia que qualquer outro dispositivo da constituição); c) a tese da relevância jurídica indireta (que é uma posição intermediária, pois reconhece o preâmbulo integra o texto constitucional, mas não tem força normativa, apesar de vir do mesmo poder constituinte originário que elaborou a Lei Maior).

[12] O preâmbulo da Constituição francesa de 1958(a quinta republicana) declarou: “O povo francês proclama solenemente sua adesão aos Direitos Humanos e aos princípios da soberania nacional tais como foram definidos pela Declaração de 1789, confirmada e complementada pelo Preâmbulo da Constituição de 1946 e os direitos e deveres como definidos na Carta para o Meio Ambiente de 2004. A Constituição francesa não exibe um catálogo de direitos humanos. Havendo previsão em outros textos e fora do bojo constitucional.

[13] DECLARAÇÃO UNIVERSAL DOS DIREITOS HUMANOS – Adotada e proclamada pela resolução 217 A (III) da Assembléia Geral das Nações Unidas em 10 de dezembro de 1948. Considerando que o reconhecimento da dignidade inerente a todos os membros da família humana e de seus direitos iguais e inalienáveis é o fundamento da liberdade, da justiça e da paz no mundo; Considerando que o desprezo e o desrespeito pelos direitos humanos resultaram em atos bárbaros que ultrajaram a consciência da Humanidade e que o advento de um mundo em que os homens gozem de liberdade de palavra, de crença e da liberdade de viverem a salvo do temor e da necessidade foi proclamado como a mais alta aspiração do homem comum; Considerando essencial que os direitos humanos sejam protegidos pelo Estado de Direito, para que o homem não seja compelido, como último recurso, à rebelião contra tirania e a opressão; Considerando essencial promover o desenvolvimento de relações amistosas entre as nações; Considerando que os povos das Nações Unidas reafirmaram, na Carta, sua fé nos direitos humanos fundamentais, na dignidade e no valor da pessoa humana e na igualdade de direitos dos homens e das mulheres, e que decidiram promover o progresso social e melhores condições de vida em uma liberdade mais ampla; Considerando que os Estados-Membros se comprometeram a desenvolver, em cooperação com as Nações Unidas, o respeito universal aos direitos humanos e liberdades fundamentais e a observância desses direitos e liberdades; Considerando que uma compreensão comum desses direitos e liberdades é da mais alta importância para o pleno cumprimento desse compromisso.

[14] Quando o guardião da Constituição optou por retirar do preâmbulo sua força normativa, realizando notória diferenciação entre texto de lei e a norma, em nada prejudicou os direitos e garantias fundamentais, que já constam de forma pródiga no bojo da Constituição. Reconheceu o STF que o preâmbulo não tem força normativa, não podendo servir de parâmetro ao controle de constitucionalidade, seja via de ação ou por via de exceção.

[15] O conteúdo do preâmbulo não tem propriamente relevância jurídica, não cria direitos ou obrigações, não vigendo qualquer espécie de cogência, contudo serve como diretriz interpretativa das normas constitucionais, em face dos objetivos e finalidades constitucionais vigentes. Possui valor simbólico por refletir a crença do povo brasileiro, dessa forma transcende a pura análise técnica da questão.

[16] O STF já expressamente reconheceu que não possível conviver com duas Constituições num mesmo país, pois cada uma exterioriza uma ideia própria de Direito e uma concepção político-ideológica de mundo (com exceção do art. 34, caput do ADCT da CF/88 que conferiu vigência parcial da eficácia temporal de alguns dispositivos da CF/1967). Conclui-se então que enquanto o preâmbulo não possui força normativa conforme confirma a jurisprudência do STF, o ADCT tem natureza de norma constitucional contendo portanto obrigatoriedade.

Autoras:
Denise Heuseler
Gisele Leite

É preciso entender primeiramente que o recurso é meio voluntário de impugnação de decisões judiciais sendo capaz de produzir, no mesmo processo, a reforma, a invalidação, o esclarecimento ou a integração do pronunciamento jurisdicional impugnado.

Portanto, o recurso é voluntário movido pela insatisfação dos litigantes. Mas, nem todo pronunciamento judicial admite recurso, posto que existam decisões irrecorríveis tais como os despachos.  É o caso também da decisão que releva a pena de deserção (art. 1.007, §6º), e no caso da decisão do relator do recurso especial que reputa prejudicial um recurso extraordinário, vide o art. 1.031, §2º do CPC/2015.

Porém, não se pode confundir decisão irrecorrível com a decisão irrecorrível em separado. É que de fato existem decisões contra as quais não se admite um recurso próprio, autônomo e interponível imediatamente, mas não significa que seja irrecorríveis.

É o caso das decisões interlocutórias proferidas nos processos que tramitam nos Juizados Especiais Cíveis contra as quais não se admite recurso em separado, mas que podem ser impugnadas no mesmo recurso que ataca a sentença.

O sistema do CPC/2015 tal fenômeno se manifesta quando as decisões interlocutórias não agraváveis (vide o rol do art. 1.015). O fato de não ser possível a interposição de agravo de instrumento não significa que, uma vez proferida a sentença não venha ser possível a interposição de impugnação através de preliminar da apelação (art. 1.009, §1º).

O recurso é endoprocessual, portanto, não acarreta novo processo, mas apenas seu prolongamento. Eis aqui a principal diferença entre o recurso e a demanda autônoma de impugnação.

As demandas autônomas de impugnação têm como exemplos clássicos a reclamação e a ação rescisória. Ademais, é preciso lembrar que o sistema brasileiro adota a taxatividade recursal por força do qual só existem os recursos expressamente previstos em lei.

Os embargos infringentes são recurso cuja subsistência é bastante criticada, principalmente em razão da excessiva duração dos processos no Brasil, além de ser um recurso tipicamente de origem lusitana.

Mas, por outro lado, tal recurso apesar de muito censurado tem permitido o aperfeiçoamento da prestação jurisprudencial pois permite a reflexão a respeito das questões trazidas ao tribunal, a partir do voto divergente ou vencido obtido no julgamento colegiado.

O CPC/2015 extinguiu os embargos infringentes, porém estabeleceu o mecanismo de ampliação[1] do quórum da deliberação quando no julgamento de determinados recursos vier a surgir o voto vencido. É o que consta do art. 942 do CPC/2015.

Com a supressão dos embargos infringentes veio a substituição por uma nova técnica de julgamento para os acórdãos que não forem unânimes. Tal técnica consiste que sejam convocados membros tabelares em número suficiente para que o resultado possa ser reformado, seja para o julgamento imediato ou em futura sessão.
Embora, não se trate de recurso, há o que o denominam erroneamente de “embargos infringentes cover[2]”.  Tal forma de proceder não fica restrita apenas a apelação e à rescisória conforme prevê ainda o CPC de 1973.

Pode ser adotada a técnica[3] referida nas situações indicadas no parágrafo terceiro do art. 942, portanto, é expressamente previsto também no julgamento do agravo de instrumento quando houver reforma da decisão que julgar parcialmente o mérito.

Adiante, no quarto parágrafo do mesmo dispositivo legal, há as situações em que a mesma técnica não é aplicável, é o caso de o incidente de assunção de competência, o IRDR, da remessa necessária e de acórdão não unânime proferido nos tribunais pelo plenário ou pela corte especial.

Apesar da ortodoxia do art. 530 do CPC/1973, a doutrina já entendia que existiam outras hipóteses[4] de cabimento dos embargos infringentes. O art. 557 do CPC/1973 permite o julgamento monocrático do recurso pelo relator desde que preenchidos todos os requisitos previstos em lei.

Sendo a apelação julgada contra a sentença de mérito julgada monocraticamente pelo relator, caberá recurso de agravo interno para o órgão colegiado e, sendo o acórdão desse recurso não unânime, reformando a sentença de mérito originariamente recorrida pela apelação, caberão os embargos infringentes.

Da mesma forma, ocorre no julgamento nos embargos declaratórios interpostos contra acórdão de apelação e de rescisória, desde que no primeiro caso, o resultado seja de reforma de sentença de mérito e no segundo, de procedência da ação rescisória e o resultado dos embargos de declaração possa a integrar a decisão recorrida.

Além do acórdão de agravo interno e dos embargos de declaração há ainda outro entendimento no sentido de que o acórdão que decide o agravo retido ou de instrumento pode ser excepcionalmente recorrível por embargos infringentes.

É o caso de decisão interlocutória de mérito que reformada pelo tribunal, gera acórdão que extingue o processo com resolução de mérito, sendo tal julgamento proferido por maioria[5] de votos, quando se entende ser cabível os embargos infringentes.

Um exemplo básico é a decisão que afasta a alegação de prescrição que feita pelo réu, que interpõe recurso provido por maioria de votos. Tal acórdão não sendo unânime, também enseja o cabimento de embargos infringentes.

A técnica de julgamento adotada pelo novo CPC visa dar maior segurança jurídica em face de um número maior de julgadores.

No entanto, há uma relevante incongruência, pois, se manteve a exigência de que a decisão por maioria de votos na ação rescisória, só estará sujeita à ampliação do colegiado no julgamento de procedência, ou seja, quando decidir pela rescisão da decisão. E, ainda a previsão que exige o julgamento do agravo de instrumento que reforme a decisão interlocutória que julgar parcialmente o mérito.

Ocorreu o afastamento da previsão mais restritiva do art. 530 do CPC/1973. Então diante do art. 942 do CPC/2015, é possível haver duas interpretações diferentes, a saber: O legislador infraconstitucional por ter criado uma técnica de julgamento bem mais simples e informal que a gerada pelos embargos infringentes, teria decidido conscientemente alargar o cabimento para qualquer julgamento por maioria de votos.

Ou então, teria havido uma omissão involuntária do legislador. Daniel Amorim A. Neves, ilustre doutrinador e processualista acredita que é mais possível a segunda hipótese, pois não teria sentido limitar a espécie de resultado na ação rescisória e no agravo de instrumento.

É forçoso reconhecer que o art. 942 do CPC/2015 cria uma técnica de julgamento com objetivos muito parecidos com aos dos embargos infringentes, mas com a natureza de incidente processual e, não de recurso.

É preciso lembrar que o simples incidente processual jamais gera uma relação processual nova. Diferentemente do processo incidental que é exatamente uma nova relação jurídica processual. Como exemplos de incidentes processuais temos a impugnação ao valor da causa, a alegação de conexão, a arguição de suspeição do magistrado, a arguição de incompetência relativa ou absoluta e impugnação à gratuidade de justiça. Doravante, pelo CPC/2015 todos esses incidentes são preliminares da contestação, não existindo mais autonomamente.

A pedra fundamental para distinção ente incidente processual e processo incidente reside se dá ou não ensejo a uma nova relação processual. Pois o incidente jamais gera uma nova relação processual.

Esses incidentes podem ser divididos em questões prejudicais e procedimentos incidentes. As questões prejudicais são os pontos fundamentais vinculados ao direito que devem ser resolvidas previamente porque se relacionam ao mérito da questão principal, seja por que exista uma dependência lógica entre as duas questões.

Já os procedimentos incidentes são os interpostos ao longo da causa principal e que demanda solução pelo próprio magistrado criminal, antes que o mérito seja conhecido e decidido. Estes correm em paralelo ao procedimento principal exatamente para não tumultuar, embora com este tenha ligação íntima. É o caso de arguição de impedimento ou suspeição do promotor, deve-se decidir tal questão antes mesmo do mérito ser julgado.

Há os doutrinadores que denominam de incidente de colegialidade[6] qualificada e que será implementado de ofício, ou seja, sem a iniciativa das partes.

O CPC/2015 faz uma aposta, porém sem ter os dados estatísticos[7] cruciais para agir com maior segurança. Apesar de ser uma forma mais simples que os embargos infringentes e que tende a tornar o julgamento mais estáveis.

É notável que a partir das hipóteses de cabimento que se objetiva aumentar a segurança[8] jurídica através da majoração do número de julgadores. Sendo cabíveis diante dos julgamentos por maioria, de votos na apelação, na ação rescisória e agravo de instrumento que julga o mérito deixando claro que tal técnica veio para efetivamente substituir os embargos infringentes.

Frise-se que só está sujeita a ação rescisória à referida técnica em comento no julgamento de procedência, ou seja, diante a rescisão da decisão. E quanto ao agravo de instrumento quando julgar parcialmente o mérito.

Ainda que presentes os requisitos expressos no art. 942 CPC/2015 e o §3º do novo codex não se adotará a referida técnica de julgamento sempre que possível o prosseguimento do julgamento se dê na mesma sessão, colhendo-se os votos de outros julgadores que por ventura componham o colegiado.

A dita celeridade processual restou então frustrada porque se admite aos advogados o direito à sustentação oral e a continuação do julgamento deveria ser realizado em outra sessão, salvo as hipóteses de advogados de ambas as partes estiverem presentes.

Mas, a interpretação mais provável é que em caso de continuação imediata de julgamento, não haja direito à sustentação oral, considerando-se que esta ou já ocorreu no início do julgamento, ou o advogado renunciou ao seu direito de fazê-lo.

É lamentável, pois é claro que existe o interesse na sustentação oral que pode exatamente surgir diante de inesperado julgamento por maioria de votos. E, nesse caso, não só não haverá a sustentação oral, como também, não terá comparecido à sessão de julgamento.

No CPC/73 o efeito devolutivo dos embargos infringentes permite que todos os julgadores que compõe o colegiado votem livremente quando decidirem o recurso, mesmo que em sentido contrário, ao voto proferido no julgamento por maioria de votos. Como não há recurso, não há de se cogitar em efeito devolutivo, mas a mudança de opinião do magistrado que tiver participado do julgamento não unânime é garantida pelo §2º do art. 942 do CPC/2015.

De sorte que os julgadores que já tiverem votado poderão rever seus votos por ocasião do prosseguimento do julgamento final.

Registre-se ainda que há duas inovações criadas pelo indicado dispositivo legal, a primeira se refere que não há razões e contrarrazões após o julgamento por maioria de votos, devendo os julgadores se valerem das razões e contrarrazões do recurso de apelação ou agravo de instrumento e dos fundamentos do autor e do réu já apresentadas e constantes nos autos.

Serão logicamente revogadas as previsões regimentais que renovam totalmente o órgão julgador dos embargos infringentes, de forma que os julgadores que estiverem envolvidos no julgamento não unânime terão a participação obrigatória no julgamento que amplia o número de julgadores.

Por derradeiro, é conveniente lembrar do contido no art. 1.045 do CPC/2015 que informa que as regras do CPC se aplicam imediatamente aos processos pendentes, bem como que as antigas regras sobre o procedimento sumário e os procedimentos especiais que foram revogados continuam a valer nos processos pendentes até que a sentença tenha sido proferida.

Referências

CÂMARA, Alexandre Freitas. O novo Processo Civil Brasileiro. São Paulo: Atlas, 2015.

FLEXA, Alexandre; MACEDO, Daniel. BASTOS, Fabrício.  Novo Código de Processo Civil. O que é inédito. O que mudou. O que foi suprimido. Salvador: Editora Jus Podivm, 2015.

DE MELO, Nehemias Domingos (coordenador) Novo CPC Anotado. Comentado. Comparado. Colaboradores: Denise Heuseler, Estefânia Viveiros, German Segre, Gisele Leite, Marcia Cardoso Simões. São Paulo: Editora Rumo Legal, 2015.

FREIRE, Rodrigo da Cunha Lima. A técnica da complementação do julgamento da apelação no Novo CPC. Disponível em: http://portalprocessual.com/a-tecnica-da-complementacao-do-julgamento-da-apelacao-no-novo-cpc/ Acesso em 25.02.2016

HARTMANN, Rodolfo Kronemberg. Novo Código de Processo Civil. Comparado e Anotado. Niterói: Impetus, 2015.

MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz; MITIDIERO, Daniel. Novo Curso de Processo Civil. Volume 2. Tutela dos Direitos Mediante Procedimento Comum. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2015.

NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual De Direito Processual Civil. Volume único. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2014.

STRECK, Lenio Luiz; HERZL, Ricardo Augusto. O que é isto – Os novos embargos infringentes? Uma mão dá e a outra… Disponível em: http://www.conjur.com.br/2015-jan-13/isto-novos-embargos-infringentes-mao-outra. Acesso em 25.02.2016.

[1] Também não se sustenta o argumento de que certos tribunais não conseguirão cumprir a norma com a celeridade porque seus órgãos colegiados fracionados não têm apenas três ou quatro julgadores, o que determinaria a necessidade de integração de outro julgador ou outros dois julgadores adicionais. O art. 941 do CPC/2015 respeito a autonomia dos tribunais que poderá dispor sobre como se dará a técnica de ampliação de colegialidade.

[2] Denominar esse novo e importante instituto de embargos infringentes automáticos não enxerga a relevante missão dessa nova técnica de julgamento. Com ela garante-se sim a segurança jurídica, evitando erros de julgamento, principalmente em matéria fática, que não podem ser revistos nos tribunais superiores.

Também não se cogita que o CPC/2015 há previsão de quando houver julgamento divergente, que o voto vencido deva ser declarado, o que numa visão simplista, facilitaria a interposição de recursos aos STJ e STF e justificarei a retirada da técnica prevista no art. 941. Nada é mais equivocado que tal visão, pois as matérias de fato não sobre aos tribunais superiores e serão sepultadas em segundo grua por votações que não são majoritárias.

[3] Por essa técnica que elimina as divergências no mesmo tribunal, se a votação em segunda instância ficasse dois a um, outros dois julgadores serão convocados e a condenação poderá se alterar para uma improcedência, o que em muitos casos representa uma absolvição.

O instituto da ampliação da colegialidade difere da conhecida uniformização de jurisprudência que é de rara aplicação, pois tem caráter corretivo e não preventivo.

Elimina o estado de divergência que tão compromete a própria visão que os jurisdicionados tem sobre a qualidade dos órgãos do Poder Judiciário com decisões diametralmente opostas, em casos com mesma similitude fática e jurídica.

[4] Não havia previsão legal para embargos infringentes na lei 1.533/51, art. 20.Já na Lei 12.016/2009 não deixa mais dúvidas, posto que proíba expressamente os embargos infringentes contra decisão não unânime proferida em MS. De fato, segundo prescreve o art. 25 de referido diploma legal, ―não cabem, no processo de mandado de segurança, a interposição de embargos infringentes e a condenação ao pagamento dos honorários advocatícios, sem prejuízo da aplicação de sanções no caso de litigância de má-fé.

O dispositivo legal em apreço veio a consagrar a orientação seguida tanto pelo Supremo Tribunal Federal, quanto pelo Superior Tribunal de Justiça. Isso porque referidos tribunais superiores já haviam inclusive editado súmulas antes do advento da Lei 12.016/09.

De um lado, o entendimento cristalizado na Súmula 597 do STF era no sentido de que ―Não cabem embargos infringentes de acórdão que, em mandado de segurança, decidiu, por maioria de votos, a apelação. Referido verbete sumular veio a ratificar outra Súmula desse mesmo tribunal. Trata-se da Súmula 294, cuja redação é a seguinte: ―São inadmissíveis embargos infringentes contra decisão do STF em mandado de segurança. A orientação sedimentada nessa última súmula aplicava-se às próprias decisões do STF. Trilhando o mesmo caminho, o STJ veio a editar a Súmula 169: ―São inadmissíveis embargos infringentes no processo de mandado de segurança.

[5] Alerta Marinoni que o CPC/2015 foi sensível ao fato de que a ausência de unanimidade pode constituir indício da necessidade de maior aprofundamento da discussão a respeito da questão decidida, submeteu o resultado não unânime à ampliação do debate.

Lenio Luiz Streck comentou em artigo intitulado “O que é isto – Os novos embargos infringentes? Uma mão dá e a outra… Disponível em http://www.conjur.com.br/2015-jan-13/isto-novos-embargos-infringentes-mao-outra Acesso em 25.022016 que, in litteris: ” (…)1º) Observa-se a criação de (ou transformação em) uma espécie de embargos infringentes com remessa necessária; assim, a eficácia do acórdão não unânime está diretamente condicionada à imediata suspensão do julgamento para a sua reanálise em momento posterior, diante de uma nova quantidade de julgadores; assim como nas hipóteses de remessa de ofício, não haverá transito em julgado da decisão (o que impede a sua execução definitiva e a oferta de embargos de declaração) se a nova técnica não for observada;(…)”.

[6] A colegialidade é da essência do tribunal, mas a realidade vem demonstrando que em muitos casos predomina o monólogo de certas turmas julgadores e por vezes impera o julgamento monocrático. O que aponta para a perda da colegialidade que é uma criação brasileira e se justifica plenamente pelas peculiaridades que temos. Onde a divergência passa a ser uma atitude mais consciente, e até pode conduzir a julgamentos de qualidade superior.

[7] Rodrigo da Cunha Lima Freire alega que estatisticamente os embargos infringentes do CPC/1073 nunca representaram um problema. Pois sempre se apresentou em número pequeno e em percentual de provimento dos mesmos sempre fora alto. E, ressalta que a nova previsão não eliminou dúvidas como: a) caberiam embargos infringentes contra acórdão proferido em mandado de segurança?; b) caberiam embargos infringentes contra acórdão de agravo que reformasse decisão de mérito?; c) caberiam embargos infringentes contra acórdão de remessa necessária? d) caberiam embargos infringentes contra acórdão de embargos de declaração? e) caberiam embargos infringentes contra acórdão de recurso ordinário constitucional? f) caberiam embargos infringentes contra acórdão que, no julgamento da apelação, anulasse uma sentença de mérito? g) caberiam embargos infringentes em processo falimentar?

Muitas dessas questões foram resolvidas por enunciados de súmulas, tais como a Súmula 255 do STJ (“Cabem embargos infringentes contra acórdão, proferido por maioria, em agravo retido, quando se tratar de matéria de mérito”); a Súmula 390 do STJ (“Nas decisões por maioria, em reexame necessário, não se admitem embargos infringentes”); a Súmula 88 do STJ (“São admissíveis embargos infringentes em processo falimentar”); e as Súmulas 169 do STJ e 294 do STF (posteriormente positivadas no art. 25 da Lei n. 10.016/09: “Não cabem, no processo de mandado de segurança, a interposição de embargos infringentes e a condenação ao pagamento dos honorários advocatícios, sem prejuízo da aplicação de sanções no caso de litigância de má-fé”).

[8] Por outro lado, Streck argumenta que o consenso não é e nem nunca foi sinônimo de justiça das decisões; assim, se a decisão, mesmo que por maioria, respeitar o dever democrático de integridade (respeito às normas jurídicas, em especial à Constituição) e coerência (compreendendo que nenhuma decisão pode partir de um grau zero de compreensão ou meramente da consciência ou moralidade do julgador, mas sim, deve ser construída a partir de uma tradição jurídica que leve em consideração a doutrina e a jurisprudência.