Clovis Brasil Pereira

1. Introdução    2. Mudanças pontuais na nova execução da sentença judicial     3. O novo procedimento para o cumprimento da execução judicial     4. Conclusão

* Maria Berenice Dias –

Ninguém duvida que a maior revolução do século passado foi a revolução feminista. Ainda assim, se questionadas, as mulheres, em sua grande maioria, negam esta condição. Não tem coragem de dizer: eu sou feminista. Afinal, as feministas sempre foram identificadas como mulheres que odiavam homens, feias, mal amadas. Também, ao se referir a elas não podia faltar o adjetivo “sapatão”.

O interessante é que somente para rotular as ativistas do movimento de mulheres é que foi lembrada a orientação homossexual feminina, pois a maneira de agredir uma mulher sempre foi outra.

Para os homens terem certeza de sua ascendência, ou seja, que os filhos da sua mulher efetivamente são seus, a sociedade impôs a virgindade às mulheres. A preservação da integralidade de seu hímen tornou-se o símbolo da pureza feminina. Esta passou a ser a qualidade mais apreciada e valorizada em uma jovem que, para casar, precisa manter-se virgem. Casar vestida branco e de véu tem esta simbologia e até bem pouco tempo atrás era possível o marido pedir a anulação do casamento se desconhecia o desvirginamento da esposa. 

Com toda esta áureo de recato imposto à mulher, seus atributos sempre foram decantados sob esse viés: honesta, decente, séria, pura eram os seus predicados mais prestigiados. Por isso a forma de agredir uma mulher era exatamente atribuir-lhe atitude oposta. Era, não, ainda é, basta ir a um jogo de futebol e ver como os torcedores se referem à mãe do juiz…

Portanto causa estranheza que, no momento em que se pretendeu desprestigiar o movimento de mulheres, ninguém chamou as feministas de prostitutas, mas de lésbicas.

Não parece, mas este é um dado significativo.

Claramente mostra o temor das profundas mudanças que a revolução feminista causaria, e a desesperada tentativa de impedir sua expansão foi denegrir suas líderes. Assim, por medo, ninguém se identificaria com elas e o movimento tenderia a arrefecer.

No entanto, com o surgimento dos métodos contraceptivos e a própria liberação feminina, a mulher assumiu o livre exercício de sua sexualidade e seus atributos deixaram de ser mensurados exclusivamente por uma aparente vida celibatária. 

De outro lado, em face da discriminação de que sempre foi alvo a homossexualidade, principalmente masculina, mais uma vez encontrou a sociedade uma forma de agredir o sexo forte, cuja virilidade e livre exercício da sexualidade sempre foi um atributo altamente incentivado. Felizmente, como o preconceito está diminuindo, vem deixando de ter caráter ofensivo chamar os homens de homossexuais. Ao depois, o movimento pela livre orientação sexual está inibindo manifestações de caráter discriminatório.

Agora estamos vivendo um novo momento. As mulheres têm orgulho de se identificarem como feministas, ninguém mais têm medo de assumir sua identidade sexual e se está vendo uma salutar soma de esforços dos mais variados segmentos sociais buscando resgatar a cidadania não só dos iguais, mas de todos. Afinal é isso que se chama democracia, liberdade, igualdade, coisas que todos anseiam para si, mas que temos que aprender a respeitar perante os outros.

Referência  Biográfica

Maria Berenice Dias  –  Desembargadora do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. Vice-Presidente Nacional do Instituto Brasileiro de Direito de Família – IBDFAM

www.mariaberenice.com.br

* Mauricio Cozer Dias –

O direito intelectual (autoral, software e patentes) foi todo estruturado para proporcionar aos inventores, criadores, programadores e todos os titulares envolvidos com a produção intelectual, a segurança jurídica para a exploração dessas criações.

Durante determinados prazos de proteção os titulares poderão explorar financeiramente suas obras, seus inventos. Devendo o cidadão pagar pela  utilização das obras.

Após a expiração desses prazos, as obras não serão mais exploradas economicamente pelos titulares caindo em domínio público, podendo ser utilizadas livremente em qualquer parte do mundo por qualquer cidadão.

Além das legislações nacionais, Convenções Internacionais foram elaboradas para harmonizar as legislações dos mais diversos países, tais como: a Convenção de Berna, de Paris e de Roma, que tratam respectivamente do direito de autor, das patentes e dos direitos conexos dos produtores fonográficos e interpretes.

O interesse mundial pelo direito intelectual é tão forte que a Organização Mundial do Comércio (OMC) elaborou o Tratado sobre Aspectos da Propriedade Intelectual relacionados ao Comércio (TRIP’S). Na mesma linha de interesse, a Organização Mundial da Propriedade Intelectual (OMPI) elaborou o Wipo Copyright Treaty (WCT), o Wipo Performances and Phonograms Treaty (WPPT) e o Patent Cooperation Treaty (PCT), para regular mundialmente esses interesses.

A UNESCO procurando preservar e divulgar o patrimônio intelectual da humanidade adotou a Convenção para a Proteção do Patrimônio Mundial, Cultural e Nacional em 1972. Mais de 30 anos depois dessa convenção a UNESCO adotou a Convenção Internacional para a salvaguarda do Patrimônio Imaterial, que sucederá a anterior.

Porém, todos os instrumentos multilaterais, bem como, as legislações nacionais não regulamentam com mais profundidade de detalhes o domínio público. O patrimônio de obras de todos os países caídas em domínio público constitui o patrimônio intelectual da humanidade que já pode ser livremente utilizado pelos cidadãos de todo o mundo e já deveria estar disponível a todos.

As obras caídas em domínio público, se bem disponibilizadas pelos governos ou instituições públicas e até particulares nacionais e internacionais, possibilitarão um acesso infinito dos cidadãos de todo o mundo à toda produção intelectual humana.

Esse acesso às obras, inventos  caídos em domínio público certamente servirá de importante ferramenta para a transferência de tecnologia e cultura para países em desenvolvimento.

Uma difusão cultural sem precedentes resultará da efetiva disponibilização ao público destas obras do intelecto humano, desse acervo cultural da humanidade.

O enriquecimento cultural dos cidadãos dos países em desenvolvimento poderá ser pleno, uma vez que o acesso à cultura é um direito humano elementar. Aliás esse é o grande diferencial entre países ricos e desenvolvidos e os países em desenvolvimento, o grande abismo. Nos países em desenvolvimento poucos têm acesso à cultura, aos estudos, e conseqüentemente à produção intelectual. Já nos países desenvolvidos esse índice é muito maior.

As obras caídas em domínio público estão sendo muito mal tratadas, podendo ser afirmado que o domínio público não é tratado pelas legislações dos países, bem como, pela Legislação Internacional. Seria por que está ausente o interesse capitalista? Seria por que está ausente o interesse de grandes corporações?

O domínio público deve ser tratado pelas legislações nacionais de forma mais detalhada, iniciando-se esse movimento legislativo por uma convenção internacional que estabeleça as bases e parâmetros da disponibilização desse acervo, pelos países integrantes das instituições internacionais.

Negar a regulamentação e efetiva disponibilização das obras, inventos caídos em domínio público é manter milhões ou bilhões de cidadãos com acesso limitado à cultura. É manter cidadãos e países na ignorância e até mesmo na pobreza.

É necessário equilibrar a proteção da propriedade intelectual, protegendo também os cidadãos, seus direitos de acesso à cultura, a preservação e difusão desse acervo intelectual humano,  uma vez que a justa retribuição pela utilização das obras protegidas patrimonialmente já está devidamente regulado internacionalmente.

Urge que o tema seja discutido em sede das organizações internacionais como a UNESCO, OMPI e a OMC, que têm a incumbência de liderar a normatização supranacional do domínio público, bem como em todos os países que integram essas organizações para  conseqüentemente tornar efetiva a disponibilização desse acervo intelectual humano que tanto pode contribuir para a redução das diferenças culturais e econômicas.

Referência  Biográfica

Maurício Cozer Dias  –  Mestre em Propriedade Intelectual e Professor de Propriedade Intelectual.

*Jaques Bushatsky 

Repetem-se ações judiciais para a discussão de responsabilidade decorrente do exercício de profissão liberal, pertinentes a doações de sangue, em que doadores pretendem-se surpresos, estarrecidos com o que denominam “erro” dos laboratórios, que porventura apresentem um primeiro resultado indicando a possibilidade de contaminação.

Alegam-se aterrorizados (por isso pedem grandes indenizações[1]) até que mediante um segundo exame, é o que costumam descrever, “descobrem” não serem portadores de males, nessas peças processuais, sempre descritos como mortíferos e vexatórios.

Tenta-se aqui expor o tema, sob o enfoque de que é absurdo imputar responsabilidade quando não haja culpa e tudo se conduza com regularidade de conduta, configurando-se o cumprimento de dever. Se esta exposição for feliz, a névoa folclórica que anuvia o tema será afastada[2].

II – OS ÔNUS DA PROVA SÃO DO PACIENTE NA VERIFICAÇÃO DE EVENTUAL CULPA MÉDICA.

O “ato ilícito” tem como elementos essenciais e imprescindíveis para sua configuração, a presença de: a) fato lesivo, causado pelo agente, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência; b) ocorrência de um dano; c) nexo de causalidade entre o dano e o comportamento do agente.

Portanto, desde que a obrigação de indenizar é conseqüência jurídica do ato ilícito, que deverá estar devidamente comprovado e configurado, desde que a culpa profissional deve ser provada de forma incontestável (a culpa médica jamais poderá ser presumida, relembre-se), desde que a comprovação da culpa cabe exclusivamente ao Autor da ação (na exatidão do artigo 333, inciso I do Código de Processo Civil), há de ser pesquisada a presença desses elementos em cada postulação.

A necessidade da comprovação inconteste da culpa profissional dos médicos é matéria uniforme em nossos Tribunais : “A responsabilidade civil dos médicos somente decorre de culpa provada, constituindo espécie particular de culpa. Não resultando provadas a imprudência, imperícia ou negligência, nem o erro grosseiro, fica afastada a responsabilidade dos doutores em Medicina em virtude, mesmo, da presunção de capacidade constituída pelo diploma obtido após as provas regulamentares.”[3]

Portanto, a responsabilidade civil do prestador de serviços médicos somente decorre da culpa provada. Não se pode pleitear indenização, sob alegação da existência de dano causado por profissional devidamente habilitado, com base em hipóteses ou presunções.

Não se aplica em demandas promovidas por aqueles que buscam indenização diante de médicos, a responsabilidade objetiva do prestador de serviços (§ 4º do artigo 14 do Código de Defesa do Consumidor[4]). É esse o norte, inclusive quanto a hospitais, da jurisprudência.[5]

De fato, o erro médico porventura imputado, deve ter sua ocorrência e extensão, provadas por quem acusa, pois o disposto no artigo 6º, VIII, do Código de Defesa do Consumidor, de nenhuma forma afastou-se das normas processuais atinentes ao ônus da prova, remanescendo do Autor o ônus quanto ao fato constitutivo de seu direito[6].

Aí, portanto, um primeiro aspecto a ser cuidado nessas ações.

III – A OBRIGAÇÃO É DE MEIO E NÃO DE RESULTADO

Sob um segundo prisma, observa-se que a obrigação em tela (coletar material, analisa-lo e processa-lo para futura transfusão é obviamente, ato médico), é entendida como sendo de meio e não de resultado.  Realmente, já se decidiu que: A responsabilidade do médico é contratual, mas baseada fundamentalmente na culpa. A obrigação não é de resultado, mas de meios, ou de prudência e diligência”[7].  Ora, o desempenho ora em foco, parece palmar, é atividade sujeita aos percalços – vários até previstos pela ciência – que impedem a promessa de um resultado imune a variações.

Vai dessa premissa, cumprir em cada caso averiguar-se se ocorreu erro de técnica (observada a limitação do Tribunal em aprecia-lo, pois vários procedimentos médicos levantam dúvidas e debates, sendo por vezes impossível ao jurista, avaliar a correção deste ou daquele ato médico). E, se a técnica foi perfeitamente seguida, mesmo se ocorrer alguma falha desculpável, não haverá como imputar dever de indenizar ao banco de sangue.                   

IV – RESULTADO “FALSO POSITIVO” NÃO É ERRO

A terceira observação cinge-se à reiteração de que “falso positivo” não é sinônimo de “erro” laboratorial e esta evidência já foi exaustivamente analisada pelos nossos Tribunais. Mesmo assim, é a partir de resultados tais (falso-positivos) que se acumulam as ações em indevida perseguição de indenizações estupendas.

Generalizações, elucubrações deduzidas em termos leigos, que poupam ao articulista o trabalho de comprovar seus exercícios de ficção, não impelem à indenização, cumprindo sempre identifica-las e rechaça-las. Daí a conveniência de serem repetidas algumas certezas.

Em estudo[8] técnico bastante divulgado, chegou-se à seguinte conclusão: “A prevalência de RIBA em doadores anti-HCV positivo foi 62% caracterizando alto índice de reações falso-positivas com ELISA nesta população (doadores de sangue)”. É assertiva auferida cientificamente, que deve presidir a análise das alegações cansativamente lançadas nessa modalidade de demanda judicial: simplesmente, alta proporção de doadores de sangue apresenta resultados positivos, ao menos quando submetidos ao teste caracterizado pela alta (e necessária, para os fins a que é destinado), sensibilidade.

Em rapidíssima lembrança, vale realçar que resultados “falso-positivos” podem ter causas biológicas, tais como semelhanças antigênicas entre microorganismos, doenças auto-imunes, infecções por outros vírus, uso de drogas endovenosas.

E, não é novidade existir a “janela imunológica”, à qual cumpre atentar quando haja resultado “negativo”, pois é possível que corra algum tempo entre a aquisição da infecção e a soroconversão (positivação da sorologia), que no caso no HIV, pode levar de seis a doze semanas, diante do atual estado da arte médica.

Evidentemente, um resultado “falso positivo” não é erro, um resultado “negativo” durante a “janela imunológica”, não é erro, sempre admitido neste estudo, que as coletas de sangue e os testes se façam de acordo com as boas técnicas.

É preciso, sempre, recordar um aspecto crucial: quanto mais acurada a análise feita pelo Banco de Sangue (leia-se, quanto mais sensíveis os testes adequadamente realizados), menor será o risco de transmissão de doenças aos pacientes que receberem o sangue. Vale repisar: é exatamente esta, a razão de ser do banco de sangue.

Talvez melhor que invocar neste momento as explicações dos cientistas médicos, seja mais proveitoso trazer à luz a interpretação já oferecida à matéria pelo Judiciário.  Nesse mister, percebe-se que assim julgou o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul: “Responsabilidade Civil. Ação Indenizatória. Banco de Sangue. Teste de Triagem. Exame de alta sensibilidade. Os testes realizados com doadores de sangue são de alta sensibilidade e não de alta especificidade, estando, portanto, sujeitos a falso positivo. Inexistência de culpa do Banco de Sangue ao prestar informação de falso positivo. Doadora orientada a realizar novos exames. Inocorrência de Dano Moral”.[9]

Ou seja, o oferecimento de um resultado “falso positivo” contrariado depois (por outro tipo de teste), não configura “erro”. Logo, não enseja pleito de indenização. Não é diferente a posição do Tribunal de Justiça de São Paulo[10] [11] [12].

Vale o realce a duas decisões relatadas pelo hoje Ministro CEZAR PELUSO, bem representando a compreensão acurada da questão:

“ Não caracteriza dano moral o conhecimento de resultado falso-positivo de sífilis em exames de alta sensibilidade usados nas coletas de sangue, sobretudo quando o doador tenha sido advertido dessa possibilidade, a que atribuível a fator pessoal de caráter não patológico, não constitui erro”[13].

“Indenização. Indemonstrada a culpa no comportamento o réu. Conduta normal do Laboratório. Imprecisão do resultado do exame ELISA não configura culpa do Réu, que agiu dentro dos limites atuais das técnicas de análises clínicas para a verificação da presença do organismo – Recurso do Autor desprovido”[14]

Perceba-se bem o significado desses julgados: 1) testes de alta sensibilidade podem fornecer resultados falso-positivos; 2) tal não significa erro; 3) não há erro se tudo se faz de acordo com o estado da arte médica; 4) conhecer esse tipo de resultado não gera dano moral.

Conclui-se, portanto, pela inexistência de qualquer culpa do Laboratório que porventura tenha oferecido resultado após o primeiro teste.  Não há negligência, imperícia ou omissão de sua parte, mormente naquelas hipóteses em que recomende a execução de testes confirmatórios.     

Não há, pois, como considerar exista dano moral quando se tenha conhecimento do resultado de um exame que apenas sinaliza a possibilidade de ter o mal, mas não conclui que o tenha, dada a própria natureza e ante o objetivo desse tipo de exame.

E a certeza ganha acréscimo, quando se verifica tenha o Laboratório respeitado os padrões técnicos e informativos, sempre lembrado que a Medicina não é uma ciência exata e o exame laboratorial, é um meio de pesquisa que convive com gradações.

V – BANCOS DE SANGUE NÃO DIAGNOSTICAM DOENÇAS.

Muitos pleitos surgem do enganado entendimento de que os Bancos de sangue ofereceriam diagnósticos. Não, não é essa a finalidade dessas entidades. Elas servem à coleta de sangue, à análise respectiva (com o máximo da segurança admitida pelo estado da arte) e ao fornecimento do material para transfusões.

Bem por isso, em apertado resumo, a Portaria 1376/93 do Ministério da Saúde[15] dispôs que os bancos de sangue não realizam diagnósticos, e sim exames para garantir a qualidade do sangue doado.  Nesse sentido já julgou o Tribunal de Justiça do Paraná[16]:

“Ocorre que aquele exame foi efetuado pelo método ELISA, nos moldes do que determina o disposto na legislação regulamentadora desse tipo de atividade, ou seja, o Decreto no. 95.721/88, o qual diz que os exames realizados no doador têm apenas a função de prevenir a propagação de doenças transmissíveis através do sangue, eliminando qualquer risco para o receptor do sangue, paciente a custeador dos exames. Não possuem a finalidade de diagnosticar doenças.”

Por conseguinte, é afastada a possibilidade de pretender-se do Banco de Sangue, um diagnóstico (com implicações outras, observe-se), pretensão que costumeiramente é manifestada pelos Autores de ações judiciais do naipe da que se cuida. Diagnóstico, quem o faz, é o médico; exames para subsídio desses diagnósticos os fazem os laboratórios de análises clínicas.

Os Bancos de Sangue, somente analisam o material doado, com o fito único de o proverem aos necessitados, com um mínimo de risco. Caso, na análise, se defrontem com a rejeição do sangue, devem notificar o candidato à doação, para que este consulte um médico.

VI  –  É CONHECIDA A POSSIBILIDADE DE RESULTADOS FALSO-POSITIVOS. A PORTARIA 488 DE 17/06/1998 – ANVISA

Os órgãos de controle não descuraram da rotina de coleta e de análise de sangue para fins transfusionais. A Portaria nº 488, de 17 de junho de 1998, da Secretária de Vigilância Sanitária do Ministério da Saúde, editada considerando “a possibilidade da ocorrência de resultados falso-positivos ou falso-negativos nos testes utilizados para a detecção de anticorpos anti-HIV, em indivíduos com idade acima de 2 anos” (SIC), dispôs com clareza acerca dos procedimentos técnicos a serem cumpridos[17].

No primeiro anexo à Portaria, se preveniu que: “É obrigatória a coleta de uma segunda amostra e a repetição da etapa I, acima, para confirmação da positividade da primeira amostra. Caso os resultados da testagem dessa segunda amostra sejam não reagentes ou indeterminados, deverão ser cumpridas todas as etapas dos procedimentos seqüenciados.”

Importante asseverar o reconhecimento oficial da precariedade, ainda (se considerada a meta de 100% de segurança dos resultados), dos exames e a necessidade de novos exames, quando apontados resultados positivos.

VII – TODA TRANSFUSÃO É ARRISCADA – A RESOLUÇÃO RDC Nº 153, DE 14 DE JUNHO DE 2004.

Essa resolução dispõe sobre o “Regulamento Técnico para os procedimentos hemoterápicos, incluindo a coleta, o processamento, a testagem, o armazenamento, o transporte, o controle de qualidade e o uso humano de sangue, e seus componentes, obtidos do sangue venoso, do cordão umbilical, da placenta e da medula óssea” (SIC). Ela foi publicada no Diário Oficial da União (Poder Executivo, de 24 de junho de 2004) pela ANVISA – Agência Nacional de Vigilância Sanitária[18]

Vale de proêmio, observar que a própria resolução alinhou em seu início, que “a.1 – Toda transfusão de sangue traz em si um risco, seja imediato ou tardio, devendo, portanto, ser criteriosamente indicada.”  . Asseverou em seu texto, adiante, que “A.9 — A transfusão de sangue e componentes deve ser utilizada criteriosamente, tendo em conta que é um procedimento que não está isento de riscos. Sua indicação poderá ser objeto de análise pelo serviço de hemoterapia.”               

Ao cuidar da doação de sangue , dispôs:

B.1 – A doação de sangue deve ser voluntária, anônima, altruísta e não remunerada, direta ou indiretamente. Por anonimato da doação entende-se a garantia de que nem os receptores saibam de qual doador veio o sangue que ele recebeu e nem os doadores saibam o nome do paciente que foi transfundido com componentes obtidos a partir da sua doação, exceto em situações tecnicamente justificadas.

B.2 – O sigilo das informações prestadas pelo doador antes, durante e depois do processo de doação de sangue deve ser absolutamente preservado. 

São aspectos que asseguram o sigilo emprestado à doação de sangue e os testes conseqüentes, vale gizar.

Ao tratar da informação dos resultados ao doador, esclareceu a Resolução que:

“Na triagem clínica, no caso de rejeição do candidato, o motivo da rejeição deve ser informado a ele, devendo, também, ficar registrado na ficha de triagem.

Na triagem laboratorial, o responsável técnico pelo serviço deve dispor de um sistema de comunicação ao doador, das anormalidades observadas nos exames realizados quando da doação. 

Esta comunicação é obrigatória e tem como objetivo o esclarecimento e a repetição dos exames, nos casos previstos na legislação.

No caso do doador apresentar exame(s) reagente(s) para doença(s) identificada(s) na triagem laboratorial o serviço de hemoterapia:

a) Pode realizar os exames confirmatórios.

b) No caso de não realizar os exames confirmatórios, deve encaminhar a amostra do sangue do doador para um serviço de referência para a realização desses exames.

c) No caso desses exames confirmarem o diagnóstico, o doador deve ser chamado pelo serviço de hemoterapia que realizou a coleta do seu sangue, orientado e encaminhado para um serviço de saúde para acompanhamento.”

Mais: é obrigatório,

d) Convocar e orientar o doador com resultados de exames reagentes, encaminhando-o a serviços assistenciais para confirmação do diagnóstico ou, no caso dos exames confirmatórios terem sido realizados, encaminhá-lo para acompanhamento e tratamento;

E.2.8 – Os resultados dos exames de triagem dos doadores são absolutamente sigilosos. Quando os exames forem feitos em instituição diferente daquela em que ocorreu a doação, o envio dos resultados deve ser feito de modo a assegurar a não identificação do doador, sendo vedada a transmissão verbal ou por via telefônica dos resultados. O envio por fax ou por e-mail é permitido, sem a identificação do nome por extenso do doador.

E.2.9 – Não é obrigatório que o serviço de hemoterapia firme o diagnóstico da doença.

Dessa rápida leitura, decorrem forçosas as conclusões: 1) o aviso ao Doador, a realização de novos testes, a rejeição do material, são legalmente obrigatórios, a par de configurarem perfeita atenção ao estado da arte médica; 2) não cumpre ao Serviço, firmar qualquer diagnóstico.

VIII – SE NÃO OCORREU DIVULGAÇÃO DO RESULTADO, NÃO EXISTE DANO MORAL.

Autores dessa sorte de demanda buscam indenização por danos morais, merecendo acrescente-se mais um óbice a desideratos do gênero: o resultado inconclusivo que é recebido, permanece entre o doador e o médico preposto do Banco de Sangue, sendo obrigatório que este, comunique o resultado àquele.

Não vai a público, de onde não ocorrer “alterabilidade” a ser examinada na questão, a que a doutrina faz menção, para pesquisar a ocorrência de danos morais. A personalidade do doador, bem como sua imagem, não são atingidas, essa a real rotina.

Lê-se a este propósito, no corpo de parecer do eminente Prof. IVES GANDRA DA SILVA MARTINS[19]:

“Sendo o direito instrumento de convivência social, que não nasce sem a existência de “outro“- Robinson Crusoé não precisava de Direito repercussão enquanto estava sozinho em sua ilha –  à evidência , o dano moral é , essencialmente , um dano à personalidade atingida numa relação com “alguém “, ou seja com o mundo , pois a desfiguração da imagem , da honra , e da personalidade dá-se nos limites do ambiente em que tais valores deveriam ser preservados.

Por esta razão, a doutrina sobre danos morais situa-se, fundamentalmente, na configuração de uma relação – e não de uma situação – em que a ofensa atinge a pessoa , em função do respeito e da dignidade a que faz jus perante terceiros” .

Não bastasse, o TJDF[20] já rechaçou pleito de indenização ante a divulgação aos parentes:

“Além de constar tal advertência no próprio resultado, o qual ficou na posse da autora, atualmente têm sido noticiados na imprensa falada e escrita, vários casos de resultados de HIV incorretos, razão por que a autora deveria Ter refeito os exames.

Com efeito, a autora refez os exames e obteve resultado negativo, o que foi confirmado por outros exames. Entretanto, só veio a faze-lo, dias depois.

Por outro lado, percebo que os danos morais alegados pela autora referem-se a constrangimentos diante de pessoas conhecidas e parentes, bem como a preconceito e comentários maliciosos a sua imagem e reputação.

Neste sentido, deve ser frisado o fato de que o resultado falso positivo, por si só, não envolveria a autora em tal situação embaraçosa, mormente se o exame tivesse sido refeito, pois logo ficaria esclarecida tal situação”.

Aí está mais um óbice às pretensões indenizatórias: o sigilo reforça a inexistência de dano moral.

Vale insistir, à luz dos diplomas específicos já ventilados: é obrigatória a informação, pelo Serviço de Triagem, ao candidato à doação de sangue (logo, não há de se pensar em punir o Serviço que cumpre a lei, avisando o candidato!)

IX – A EXACERBADA PRETENSÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL ENCONTRA RESISTÊNCIA DOUTRINÁRIA

Na verdade, essas ações buscam o enriquecimento de seus autores, jamais sua indenização. E, a esse propósito, a resistência à exacerbada reparabilidade do dano moral funda-se em um grande número de razões apontadas pelos doutrinadores, uns e outros mais apegados a este ou àquele fundamento, embora sempre concordes em linhas gerais.

PIRES DE LIMA[21], em arrojado trabalho apontou algumas das principais objeções à indenização por danos morais: 1) Falta de um efeito penoso durável; 2) A incerteza, nessa espécie de danos, de um verdadeiro direito violado; 3) A dificuldade de descobrir-se a existência do dano; 4) A indeterminação do número das pessoas lesadas.

ALFREDO COLMO[22] acrescenta outra objeção “ao lembrar o enriquecimento sem causa, eis que o pretendido credor teria, com a reparação, um aumento em seu patrimônio econômico, sem que, antes, tivesse tido nenhum desembolso”.

De qualquer forma, sem a clara demonstração dos danos morais e sua valoração, não é possível a reparação. Não se dá ao juiz o poder de exercício, no caso concreto, de sua jurisdição.

Por essa razão, a despeito da Constituição Federal acolher a indenização do dano moral, este deve vir fundado em elementos essenciais para justifica-lo. Neste sentido, a jurisprudência e a doutrina não discrepam. Lê-se no corpo do V. acórdão relatado pelo Desembargador OLAVO SILVEIRA[23]: “É imperioso lembrar que o dano moral só se justifica quando o ilícito resulte de ato doloso, em que a carga de repercussão ou perturbação nas relações psíquicas, na tranqüilidade, nos sentidos e nos afetos de uma pessoa, se reflita como decorrência de repulsa ao ato intencional do autor do crime. Tal carga, à evidência, não pode ser encontrada num delito culposo, especialmente como no caso, sem demonstração de culpa, em qualquer de suas modalidades e ressalte-se, duvidosa até a prova da ocorrência do apontado erro médico.” (SIC)

 Aí mais um empeço às pretensões ora discutidas. De resto, em cada caso, é necessário indagar: 1) qual o fato concreto? 2) Qual o nexo causal? 3) Que cálculo se fez para lançar o valor pleiteado?

X – CONSEQÜÊNCIAS DO BENEFÍCIO DA JUSTIÇA GRATUITA AO AUTOR

Essa é outra questão terrível, porém para os Réus de demandas tais: a outorga dos benefícios da Justiça Gratuita. Independentemente da manutenção do benefício, questão estudada pelo Juiz, merece ser ponderado que o Autor deve suportar os ônus da sucumbência vindo a ação a ser julgada improcedente. Este entendimento é pacífico e vem sendo reiteradamente confirmado pela jurisprudência. Confira-se: “O artigo 11 da Lei de Assistência Judiciária diz respeito apenas às ações em que o beneficiário da assistência judiciária sai vencedor da causa, o que não é o caso dos autos, pois saiu vencido. O parágrafo segundo do referido dispositivo legal, somente tinha sentido antes da Lei nº 4.632/65, que instituiu o principio da sucumbência para todas as causas cíveis. Assim no caso em que o beneficiário saiu vencido só tem direito de isenção das taxas judiciárias e das despesas com publicações em órgãos oficiais, bem como dos honorários de seu próprio advogado”[24] (SIC). 

Ou seja, a gratuidade outorgada não exime o Autor de ação judicial, do suporte da condenação, quando decretada a extinção ou improcedência da ação.

XI – O VALOR DA CAUSA NÃO PODE SER EXAGERADO

Saliente-se que a questão da gratuidade, há de ser sopesada com o valor (costumeiramente absurdo) que o autor atribui à causa: livre de suportar as custas, ele imagina-se à vontade para brandir qualquer número.

Contudo, é de se ver que a mantença desses valores altos impede ao Réu, o acesso à Justiça. De fato, eventual recurso ofertado pelo Réu dependerá do recolhimento de preparo calculado sobre algum importe absurdo, inviabilizando o manejo recursal. Imagine-se, admitida a atual tabela de custas paulista, um recurso em causa com o valor de R$ 500.000,00, implicaria no recolhimento de R$ 5.000,00, os quais jamais seriam reembolsados, mesmo se provido o recurso, essa é a prática.

Concluiu por unanimidade a 4a Câmara de Direito Privado do TJSP[25] que: “O valor da causa, nas circunstâncias, deve ser fixado tendo em conta o critério da razoabilidade e o elevado valor pode dificultar a defesa da parte contrária. O Poder Judiciário, no caso, não deve olvidar as tentativas que se repetem com inusitada freqüência de procurar inviabilizar a defesa e igualmente eventual via recursal diante da obrigatoriedade do recolhimento de custas, por meio de atribuição de valores exagerados à pretensão inicial.”[26]

É quanto leva a mais esta anotação: não há de se admitir o processamento de causas tais, mormente se beneficiadas pela Justiça Gratuita, com valores exacerbados.

E, o valor adequado pode ser singelamente extraído dos valores que findam decretados pelos Tribunais[27], quando efetivamente ocorra algum dano moral em situações da estirpe ora comentada.

Ações judiciais que aleguem erros não existentes, apontadas contra Serviços de Hemoterapia, trazem a estes institutos, sérios desconfortos, graves prejuízos, abalos. Colocam em dúvida a seriedade dessas entidades, injustamente. Podem destruí-las, pois cada uma delas sobrevive graças à sua idoneidade.

Podem, tais demandas, gerar, aí sim, pleitos de indenização, porém em favor dos Serviços acusados. Se não vemos ações judiciais nesses moldes, não é porque não tenha havido dano, mas, certamente, porque as condições concretas, materiais, dos acusadores, no mais das vezes sugerem venha a ser infrutífera a busca de indenização ante eles.

Mas, exatamente esta circunstância, pode estear, do Judiciário, decisões que rapidamente espanquem as ações indenizatórias mencionadas neste pequeno estudo, desde que verificada a presença de qualquer das situações antes descritas, providência que ao menos, minorará o dano à entidade injustamente acionada e sinalizará à sociedade a impossibilidade de pleitos descabidos.                       

* Neri Tadeu Camara Souza  –

A Anestesiologia  vem cada vez se diferenciando mais como especialidade médica, mas já houve época em que se atrelava, em termos jurídicos, a atividade do médico anestesiologista à do médico cirurgião. Devido a isto se pode aceitar que nem todos ainda considerem que esta autonomia, no momento atual, seja integral e em todos os casos. Cabe, portanto, uma revisão da maneira como atualmente a responsabilidade civil regra esta responsabilização dos anestesiologistas pelos danos porventura causados a um paciente, em casos de avaliação judicial de erro médico em Anestesiologia pelos tribunais brasileiros.

Sobre a atividade do anestesiologista nos diz Hildegard Taggesell Giostri: “Modernamente, com a evolução da Especialidade desse último (não mais anestesista, mas anestesiologista) tem-se como conseqüência, uma necessária dissociação de responsabilidades entre a deste Especialista e a do médico-cirurgião. No passado, era ele considerado como auxiliar do operador, trabalhando sob as suas ordens, bem como a tarefa de anestesiar o paciente era, muitas vezes, desempenhada, até mesmo por enfermeiras. Todavia com o avanço científico-tecnológico, o ato anestésico tornou-se extremamente complexo. As drogas utilizadas, bem como toda a aparelhagem necessária para sua realização, passaram a demandar do profissional um alto conhecimento, tanto técnico quanto científico, o que veio mudar drasticamente a situação anterior. Atualmente, o anestesiologista ocupa posição de destaque no ato cirúrgico, em pé de igualdade com o cirurgião, e nem poderia ser diferente, pois trata-se de dois profissionais, com a mesma habilitação legal (são médicos), apenas com Especialidades diferentes.” (algumas Reflexões Sobre a Arte da Anestesia e a Responsabilidade Profissional do Anestesiologista. REVISTA DE DIREITO MÉDICO E DA SAÚDE. Associação Pernambucana de Direito Médico e da Saúde – APEDIMES, Livro Rápido: Recife, Ano I, nº3, julho de 2005, p.60-61). No mesmo sentido vai Cleonice Casarin da Rocha: “Essas mudanças modificaram a posição do anestesista com respeito ao cirurgião, que deixa de ser um mero auxiliar ou colaborador subordinado deste, e se converte num profissional independente em condições de igualdade com o cirurgião, chefe da equipe, pois a atuação especializada do anestesista produziu uma dissociação da responsabilidade, que será de um ou outro, segundo as diversas tarefas que cada um exerce dentro da equipe médico-cirúrgica.” (A RESPONSABILIDADE CIVIL DECORRENTE DO CONTRATO DE SERVIÇOS MÉDICOS. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2005, p.57).  O ensinamento sobre a atividade do Anestesiologista junto ao paciente, nos transmitido por João Monteiro de Castro, complementa o entendimento: “Hoje, o anestesista tem sua atuação estratificada nas seguintes fases:

a)   a fase pré-anestésica, na qual o anestesista avalia o paciente na véspera da operação programada com antecedência ou mesmo antes da operação de urgência. (…)

b)   a indução anestésica, quando a sensibilidade e reação do paciente estão sendo postas à prova: como nesta fase, a concentração dos anestésicos é alta, requer uma pronunciada atenção;

c)   a per anestésica, durante a qual o paciente deve ser acompanhado, por ser imprescindível o controle de suas condições ventilatórias e cardiovasculares, logo inadmissível a saída do anestesista da sala de cirurgia, mesmo com a melhor monitoração por aparelhagem;

d)   a de recuperação anestésica, consistente em trazer o paciente às condições prévias à anestesia. O paciente, paulatinamente, vai readquirindo seus reflexos, apresentando com muita freqüência, náusea e vômito. A aspiração do vômito pode produzir pneumonia, com graves conseqüências, às vezes letais. Existe um risco comum e perigoso para o paciente já reanimado do estado em que se encontrava quando anestesiado, mas ainda não totalmente recuperado, pois no organismo dele pode haver quantidade suficiente da substância anestesiante, ainda não metabolizada, capaz de agir repentinamente e, na falta de atendimento imediato, causar parada respiratória, matando-o. A preocupação com o paciente é tão grande na fase que se instalou sala de recuperação anestésica, em que vários doentes são monitorados permanentemente por anestesiologistas e enfermagem especializada.” (RESPONSABILIDADE CIVIL DO MÉDICO. São Paulo: Editora Método, 2005, p.163).

Portanto, o anestesiologista tem uma atividade altamente técnica e, assim, justifica-se sua inteira autonomia na execução do ato médico em Anestesiologia. Está , o anestesiologista, em termos não só de responsabilidade civil, mas também éticos sujeito à mesma normatização aplicada aos demais profissionais da Medicina. Gize-se a necessidade dele ser prudente, perito e diligente, abstendo- se da conduta culposa prevista pelo Código de Ética Médica (Resolução CFM – Conselho Federal de Medicina de nº1246, de 8 de janeiro de 1988) em seu artigo 29, verbis:

“É vedado ao médico: Art. 29 – Praticar atos profissionais danosos ao paciente, que possam ser caracterizados como imperícia, imprudência ou negligência.”.

Em termos de Direito Civil, sua responsabilidade civil vem regrada, entre outros, pelos artigos 186 (“Aquele que por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito”.) e 951 (“O disposto nos arts. 948, 949 e 950 aplica-se ainda no caso de indenização devida por aquele que, no exercício de atividade profissional, por negligência, imprudência ou imperícia, causar a morte do paciente, agravar-lhe o mal, causar-lhe lesão, ou inabilitá-lo para o trabalho.”), ambos do nosso Código Civil.

Se lhe aplica, como aos demais médicos, a necessidade de ser responsabilizado civilmente através da comprovação da culpa no seu proceder médico, o que vem disposto no   Código de Defesa do Consumidor – CDC (Lei nº8.078, de 11 de setembro de 1990), mais especificamente em seu artigo 14, no parágrafo 4º, verbis: A responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada mediante a verificação de culpa.”.

Assim a RESPONSABILIDADE SUBJETIVA – TEORIA DA CULPA, em tudo se refere à atividade do médico em Anestesiologia, quando da avaliação pelos tribunais de danos por erro médico. A responsabilidade civil do anestesiologista segue os mesmos ditames gerais da responsabilidade civil genérica, aplicável ao médico pelos julgadores. A responsabilidade subjetiva tem como característica a exigência doutrinária de ser indispensável uma prova inequívoca de que houve culpa no proceder do anestesiologista.

A culpa do profissional, ainda que levíssima, obriga a indenizar. Sem a prova da culpa, no agir do anestesiologista, tudo há de ser debitado ao infortúnio. O erro médico é um inadimplemento, bem definido, de um contrato. Contratualmente falando, trata-se de uma conduta bem caracterizada de falha na prestação de serviços em anestesia, enquadrando-se na abrangência do campo da responsabilidade contratual quando acompanhada de culpa  (presente no agir do anestesiologista), gerando uma obrigação de indenizar o lesado (aquele paciente que teve o seu direito violado). O anestesiologista tem, pois, com o seu paciente uma relação de natureza contratual. Assim, ensina Pontes de Miranda: “A responsabilidade dos médicos e cirurgiões é contratual”. (TRATADO DE DIREITO PRIVADO. 2 ed.,Rio de Janeiro: Borsoi, 1966, Tomo LIII, p.439). Este contrato tem suas características, cabendo citar ser “intuitu personae” (é realizado com um específico – determinado – profissional médico em anestesiologia), bilateral (ou seja, se dá entre o anestesiologista e o paciente, cada com um com seus direitos e deveres neste contrato), oneroso ou gratuito (pode ser remunerado ou sem ônus para o paciente, em ambos os casos com as mesmas características contratuais, com os mesmos direitos e deveres, tanto para o paciente, como para o anestesiologista, inclusive em termos de responsabilidade civil), cumulativo (além da obrigação principal comporta a presença de obrigações acessórias) e aleatório (não tem um resultado específico e determinado, cabendo ao anestesiologista utilizar-se dos adequados recursos técnicos da medicina para se haver bem  no cumprimento da sua obrigação contratual). O anestesiologista, pois, neste contrato assume uma obrigação de meios, e o erro médico em anestesiologia é um descumprimento deste contrato. Na obrigação de meios, o anestesiologista se compromete a fazer uso dos meios para realizar a anestesia no paciente dentro do compatível com o “estado da arte” médica em anestesiologia, naquele lugar e momento, atuando com prudência, perícia e diligência  para realizar sua tarefa. Como bem diz, Ruy Rosado de Aguiar Jr.: “A obrigação é de meios quando o profissional assume prestar um serviço ao qual dedicará atenção, cuidado e diligência exigidos pelas circunstâncias, de acordo com o seu título, com os recursos de que dispõe e com o desenvolvimento atual da ciência sem se comprometer com a obtenção de um certo resultado. O médico, normalmente, assume uma obrigação de meios.” (Responsabilidade Civil do Médico, in: DIREITO & MEDICINA – Aspectos Jurídicos da Medicina. Sálvio de Figueiredo Teixeira, Coordenador, Belo Horizonte: Editora Del Rey, 2000, p.139). O atuar em conformidade com a adequada técnica anestesiológica é o que é perquirido, pelo magistrado, na conduta do anestesiologista, para averiguar se cumpriu com a sua obrigação de meios para com o paciente. Agindo assim desempenhou a contento a sua obrigação contratual com o paciente, pois o objeto do contrato que se estabelece entre o anestesiologista e o paciente é uma obrigação de meios.

É atribuição do paciente fazer prova, em juízo, de que o anestesiologista laborou com culpa, ao causar-lhe dano. A palavra dano, etimologicamente, deriva de demere que quer dizer tirar, reduzir, diminuir. Pode-se afirmar ser uma diminuição do patrimônio, tanto do ponto de vista material, como do ponto de vista moral. As provas têm a função de fazer emergir o liame entre o ato anestésico danoso e o prejuízo experimentado pelo paciente. Tem que haver relação de causa e efeito entre o agir do anestesiologista e o dano verificado. De acordo com o Código Civil brasileiro, apenas danos diretos e efetivos estão sujeitos a  ressarcimento pelo anestesiologista que causou este damnum. Como disposto, em nosso Código Civil no artigo 403, verbis: “Ainda que a inexecução resulte de dolo do devedor, as perdas e danos só incluem os prejuízos efetivos e os lucros cessantes por efeito dele direto e imediato, sem prejuízo do disposto na lei processual.”. Para comprovação do erro, causa do dano, no atendimento em Anestesiologia, usam-se todos os meios probatórios em direito aceitos. Em particular os prontuários e fichas de anotações clínicas com dados dos pacientes, ressaltando-se a importância, pela complexidade e controvérsias do agir nos tratamentos hospitalares, da prova pericial que pode, até, tornar-se indispensável.

A responsabilidade civil do anestesiologista pode ser solidária, tanto em relação ao serviço de saúde onde executa as suas atividades (hospital), como no que refere aos profissionais médicos com o qual executar conjuntamente o seu ato médico, assim como no que tange às condutas de seus auxiliares no ato anestésico, em todas as suas etapas. Como determina o Código Civil brasileiro em seu artigo 932, no inciso III, que expressa: “São também responsáveis pela reparação civil:

(…)

III – o empregador ou comitente, por seus empregados, serviçais e prepostos, no exercício do trabalho que lhes competir, ou em razão dele;”, muito bem complementado pela Súmula 341, do STF – Supremo Tribunal Federal, que diz:

“É presumida a culpa do patrão ou comitente pelo ato culposo do empregado ou preposto.”, colocando em termos de presumir haver culpa na conduta do preponente (empregador, patrão, comitente ocasional) a caracterização desta responsabilização.

Em determinadas situações, apesar de não ser o habitual, devido a extrema diferenciação técnica que atingiu a Anestesiologia, pode se configurar a responsabilidade solidária do cirurgião pelos atos do anestesiologista.

No caso da equipe cirúrgica – grupo de profissionais para atendimento médico, em uma cirurgia – que encontramos muito nos hospitais para realização de cirurgias, principalmente no que tange à responsabilidade do cirurgião e do anestesiologista, por causa da característica cada vez mais autônoma da atividade do anestesiologista, não é comum encontrarmos uma relação de preposição entre este e o cirurgião. Haverá responsabilização isolada de cada um em caso de dano ao paciente, a não ser que o cirurgião contrate, ou mesmo indique o anestesiologista (com um forte grau de preposição – preponente/cirurgião e preposto/anestesista – no relacionamento com este profissional por ele indicado). Ou seja, se houver algum problema anestésico que cause lesão ao paciente o anestesiologista, não sendo indicado ou contratado pelo cirurgião, deverá ser responsabilizado sozinho, judicialmente, naquilo que o ato anestésico foi prejudicial ao paciente.

A responsabilidade solidária do hospital com o anestesista pode se configurar, até porque certos hospitais mantêm serviços próprios de anestesia disponibilizando-os para as equipes cirúrgicas que nele labutem. Ela se configurará seguindo as mesmas regras que a doutrina e a jurisprudência consideram para haver solidariedade entre a classe médica em geral e os hospitais. Ou seja, o anestesiologista que faz parte do quadro clínico de um hospital e a instituição (pessoa física ou jurídica) de saúde são preposto e preponente, respectivamente, havendo, ou não, entre eles, um vínculo de emprego. São, pois, responsáveis solidariamente pelos prejuízos – indenização, ressarcimento – que venham a causar a outrem.  O mesmo raciocínio é válido em relação aos planos de saúde. Aquele que se responsabiliza por fornecer serviços de anestesiologia, através de plano de saúde, é responsável pelos serviços prestados por meio dos anestesiologistas que credenciou.

Em termos de responsabilidade civil de grupos a solidariedade segue o que é conhecido, doutrinariamente, como “Princípio da Causalidade Alternativa”, significando isto que qualquer dos membros do grupo responde solidariamente, a menos que demonstre que do seu modo de atuar e do seu agir não resultou o dano. O Código Civil responsabiliza a todos que tiveram participação efetiva no dano causado ao paciente, como diz o caput, do seu artigo 942, verbis: “Os bens do responsável pela ofensa ou violação do direito de outrem ficam sujeitos à reparação do dano causado: e, se a ofensa tiver mais de um autor, todos responderão solidariamente pela reparação”. Como bem nos ensina Vasco Della Giustina: “É um grupo homogêneo, talvez um grupo permanente, que se mantém grupalmente no campo das intervenções cirúrgicas.

* Luiz Felipe Brasil Santos –

Em 27 abril de 2005 o Superior Tribunal de Justiça, por sua Segunda Seção, editou o enunciado sumular que levou o nº 309, uniformizando o entendimento daquela alta Corte acerca do número de parcelas alimentares que poderiam ser exigidas na execução de alimentos pela modalidade coercitiva (art. 733 do CPC). Na ocasião, deixou assentado que :

SÚMULA 309 : O débito alimentar que autoriza a prisão civil do alimentante é o que compreende as três prestações anteriores à citação e as que vencerem no curso do processo.

Em maio do mesmo ano, publicamos no SITE do Instituto Brasileiro de Direito de Família artigo onde criticávamos aquele enunciado, alertando que seu teor não correspondia à jurisprudência majoritária naquele Tribunal e que, ao considerar como executáveis somente as três últimas parcelas vencidas na data da citação – e não do ajuizamento, como propugnávamos –, seria grave a lesão ao direito do credor. Dissemos então:

Diga-se, por sinal, que esse mesmo parâmetro (três parcelas vencidas anteriormente ao ajuizamento) consta em sete dos dez precedentes indicados pelo STJ como fonte da súmula 309, a saber: Resp 57.579-SP (3ª T 12/06/95 – DJ 18/09/95), REsp 278.734-RJ (3ª T 17/10/00 – DJ 27/11/00), RHC 13.505-SP (3ª T 18/03/03 – DJ 31/03/03), RHC 9.784-SP (4ª T 04/05/00 – DJ 14/08/00), RHC 10.788-SP (4ª T 06/03/01 – DJ 02/04/01), HC 16.073-SP (4ª T 13/03/01 – DJ 07/05/01) e RHC 14.451-RS (4ª T 16/12/03 – DJ 05/04/04).

A data da citação, ou do respectivo mandado, consta apenas nos demais três precedentes invocados, a saber: RHC 13.443-SP 3ª T 17/12/02 – DJ 10/03/03), HC 24.282-RS (3ª T 04/02/03 – DJ 10/03/03) e HC 23.168-SP (4ª T 11/03/03 – DJ 07/04/03).

Assim, surpreende que a súmula 309 entre em rota de colisão com a maioria dos precedentes que a amparam, pois, como já foi ressaltado, a conseqüência de se adotar um ou outro entendimento repercute decisivamente sobre o montante do débito apto a ensejar o decreto prisional !

É grave a lesão ao direito do credor alimentar, na medida em que lhe é subtraída, sem que nenhuma responsabilidade a ele possa ser imputada, a possibilidade de executar de forma eficaz um expressivo número de parcelas alimentares a que tem direito, no mais das vezes exatamente aquelas que eram objeto inicial da execução. Isso porque, o entendimento sumulado opera algo processualmente inviável, qual seja : reduzir o objeto da pretensão deduzida na inicial (ver em http://www.ibdfam.com.br/public/artigos.aspx?codigo=190 )

Pois bem, decorrido pouco menos de um ano, é grande a satisfação ao constatar que a mesma Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do HABEAS CORPUS Nº 53.068 – MS (2006/0013323-4), em que foi relatora a em. Ministra Fátima Nancy Andrighi, reviu aquela súmula, adequando-a aos precedentes daquela mesma Corte. Na ocasião, assinalou:

Por oportuno, com fundamento no art. 125, § 2º, do RISTJ, e atenta ao Ofício n.º S-170/2006 formulado pela Associação dos Advogados de São Paulo – AASP, que solicitou providências no sentido de sanar possível equívoco na redação do Enunciado 309 da Súmula do STJ, proponho a sua revisão. A análise dos precedentes citados como embasadores do Enunciado 309 da Súmula do STJ, apontam para o descompasso destes com o texto do Enunciado. Sete, dos dez precedentes citados, anotam direta, ou indiretamente, que são passíveis de cobrança pelo rito disposto no art. 733 do CPC, as três parcelas anteriores a data do ajuizamento da ação, além daquelas que vencerem no curso da execução. São eles:

* Maria Berenice Dias –

Nem é necessário justificar o porquê a Lei de Alimentos (Lei nº 5.578-68 – LA) dispõe de rito especial e procedimento a br eviado. A razão está em seu próprio nome: visa a dar cumprimento a direito que necessita de adimplemento imediato, direito que garante a vida, a so br evivência.

Proposta a ação de alimentos, mediante a prova do vínculo de parentesco ou da obrigação alimentar (LA, art. 2º), o juiz estipula, desde logo, alimentos provisórios. As necessidades do autor não precisam ser comprovadas, pois a busca de alimentos é a prova da necessidade de quem os pleiteia. Tanto é assim, que a própria lei impõe a concessão dos alimentos provisórios. A necessidade é presumida. Independente da origem do encargo alimentar, impositiva a concessão de alimentos provisórios, ainda que não requeridos. Trata-se de presunção juris tantum. É o que está dito claramente na lei (art. 4º): Ao despachar a inicial, o juiz fixará desde logo alimentos provisórios a serem pagos pelo devedor, salvo se o credor expressamente declarar que deles não necessita. A norma é cogente, de redação cristalina, a não dar margem a interpretações ou dúvidas.

Cumulada a ação de alimentos com demandas outras, determina a lei  seja adotado o rito especial (LA, art. 13), e não o rito ordinário (CPC, art. 292, § 2º), exceção que se justifica em face da natureza da obrigação alimentar. Assim, nas ações de separação e de anulação de casamento em que há pedido de alimentos, por expressa imposição legal, devem ser deferidos alimentos provisórios.

Vem sendo admitida a cumulação de pedido de alimentos nas ações de investigação de paternidade e de reconhecimento da união estável. Nessas ações em que é busca da declaração da existência da relação jurídica, de um modo geral, não há prova pré-constituída da obrigação alimentar. No entanto, como a própria lei admite a possibilidade de ser dispensada a prova da obrigação alimentar (LA, art. 1º, § 1º), havendo indícios da verossimilhança da existência do vínculo obrigacional, são deferidos alimentos provisórios a título de tutela antecipada.

Os alimentos são devidos desde a data em que são fixados, ou seja, mesmo antes de ser o réu citado para a ação. Não há como sujeitar o pagamento ao ato citatório. O credor não pode aguardar a citação do devedor para começar a perceber os alimentos, quer seja o pagamento feito por meio de desconto dos rendimentos do alimentante quer não. Como a o br igação é preexistente, o adimplemento tem de ser imediato. Fixados os alimentos, a quitação deve ser realizada de forma antecipada, e não subseqüente ao vencimento. Descabido determinar o pagamento para depois de vencido o prazo de um mês, como vem ocorrendo.

Na ação de alimentos, há inversão dos encargos probatórios. Ao autor cabe tão-só provar o vínculo de parentesco ou a o br igação alimentar do réu. Não há como lhe impor que comprove o quanto percebe o demandado, pois são informações sigilosas que integram o direito à privacidade. É do réu o ônus de demonstrar seus ganhos, para que o juiz fixe os alimentos atendendo ao critério da proporcionalidade. A ausência deste dado, no entanto, não pode inibir o juiz. Mesmo que o réu só possa trazer a prova de seus rendimentos quando da contestação, isso não serve de justificativa para não serem fixados alimentos provisórios. Sequer pode adiada a imposição dos alimentos serem. Há determinação legal para que sejam fixados ao ser despachada a inicial. Descabe aguardar ou a audiência ou a contestação.

Porém, em se tratando de alimentos buscados por filhos maiores, cônjuges, companheiros, netos, este claro dispositivo legal é olvidado. Para a concessão de alimentos provisórios, a jurisprudência vem exigindo a prova da necessidade do autor e da possibilidade do réu. Somente em se tratando de alimentos buscados por filhos menores é que são deferidos alimentos provisórios, ainda assim em valores cada vez mais acanhados, sob a justificativa de não se saber quais são os ganhos e encargos do genitor, para que ele não corra o risco de acabar na cadeia.

Esta tendência revela postura nitidamente protecionista do devedor de alimentos. Olvida-se a Justiça que está sendo acionado quem deixou de cumprir o br igação alimentar: o genitor que não cumpre com os deveres decorrentes do poder familiar; o cônjuge ou o companheiro que esquece do dever de mútua assistência. Existe a prova pré-constituída do vínculo o br igacional de natureza alimentar. Daí ser impositiva a concessão de tutela antecipada por meio dos alimentos provisórios. Durante o período de  convívio, tais deveres consubstanciam-se em o br igações de fazer. Rompida a convivência familiar, transformam-se tais encargos em o br igação de dar, mediante o pagamento de alimentos.

Quando é a mulher que ingressa com a ação, ainda que se qualifique como “do lar” – afirmando que, durante a vida em comum, se dedicou aos afazeres domésticos, não tem qualificação profissional e não trabalha -, sob o fundamento de ser ela jovem e apta a inserir-se no mercado de trabalho, simplesmente lhe são negados alimentos provisórios. Nem adianta demonstrar a condição de vida que o casal desfrutava e a boa situação econômica do varão. Prefere-se aguardar sua citação.

Também quando o filho já atingiu a maioridade, há resistência para a concessão de alimentos em sede liminar. Afastado o encargo da órbita do poder familiar e identificado como dever decorrente da solidariedade familiar,  é imposto ao autor o ônus de provar suas necessidades, o que inibe a concessão de alimentos provisórios.

Com relação à obrigação dos avós, igualmente há injustificável resistência. Mesmo que se trate de obrigação de natureza subsidiária e complementar, enorme é a relutância em deferir alimentos em favor do neto, mesmo que ele seja órfão, sua mãe esteja desempregada e haja prova de que os avós desfrutam de confortável condição de vida.

A exigência da prévia citação do réu e da dilação probatória para a concessão dos alimentos provisórios afronta expressa disposição da lei que determina a concessão de alimentos provisórios em sede liminar. Não se pode olvidar que a o br igação alimentar existe, sendo preferível fazer alguém que deve pagar a deixar quem necessita aguardando a instrução do feito para obter os alimentos.

Como a Justiça infelizmente está cada vez mais morosa, a apreciação do pedido de alimentos provisórios, que a lei quer que seja imediata, perde-se no tempo. Ou os juízes, pelo excesso de serviço, marcam a audiência de conciliação para depois de muitos meses ou, ao invés de designar audiência, determinam a citação do réu. Com isso, o pedido liminar é apreciado ou depois da réplica, ou quando da audiência instrutória. É muito tempo!

Trata-se de perversa inversão de valores e princípios.

Há que confrontar os interesses contrapostos: a necessidade de so br evivência de um e a resistência de outrem em cumprir com obrigação, cuja exigibilidade está comprovada e é indiscutível. Ainda que haja o risco de por breve lapso de tempo, ser contemplado com alimentos quem deles não necessita, este é um mal menor do que privar alguém do direito à vida. Não é mais possível que os juízes continuem protegendo devedores e formando legiões de famintos.

A Justiça não pode mais ser cúmplice de verdadeiros crimes contra quem só quer ter o direito de sobreviver.

Referência  Biográfica

Maria Berenice Dias:  Desembargadora do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. Vice-Presidente Nacional do Instituto Brasileiro de Direito de Família – IBDFAM

www.mariaberenice.com.br

*João Baptista Herkenhoff  –

Diz o art. 5º da Lei de Introdução ao Código Civil:

"Na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se destina e às exigências do bem comum".

Embora colocado na Lei de Introdução ao Código Civil, esse dispositivo não se aplica apenas à interpretação do Código Civil: é uma diretriz básica do ordenamento jurídico.

Não há unanimidade dos autores quanto ao alcance do art. 5º da Lei de Introdução do Código Civil. Duas correntes contrapõem-se:

a) entendem alguns que o bem comum a que a lei de destina é aquele que a norma, objeto da interpretação, está orientada a satisfazer;

b) outros pensam que deve o juiz atender as exigências últimas e gerais do bem comum, afastando a incidência da lei ao caso concreto, quando dessa incidência resulte obstrução àquele desiderato.

Dentre os autores que optam pela interpretação extensiva do art. 5º da Lei de Introdução ao Código Civil podem ser citados: Rogério Gordilho de Faria, J. Pinto Antunes, J. A. Nogueira, Oscar Tenório e C. H. Porto Carreiro.

Modestamente, incluo-me entre os estudiosos que seguem esta corrente.

* Maria Berenice Dias –

Uma verdade que se tem por absoluta é que os alimentos são devidos desde a data da citação, até porque isso é o que está escrito na Lei de Alimentos (LA, 5.578-68, art. 13, § 2º): Em qualquer caso os alimentos fixados retroagem à data da citação. Como há a determinação de incidência dessa lei às ações de separação, de anulação de casamento e às revisionais, em todas as demandas em que há a fixação de verba alimentar, o encargo tem como termo inicial o ato citatório.

Parece que este é um ponto que ninguém questiona: alimentos são devidos desde o momento em que o réu foi citado para a ação. Seja em demanda autônoma, seja o encargo alimentar estabelecido em ação outra, a eficácia da sentença tem efeito retroativo.

Na ação de alimentos

Para assegurar a tutela diferenciada que determinados direitos merecem, leis especiais prevêem ritos abreviados. Assim, os alimentos, que dizem com a subsistência, com a sobrevivência, necessitam de adimplemento imediato. Por isso, mediante a prova do vínculo de parentesco ou da obrigação alimentar (LA, art. 2º), o juiz estipula, desde logo, alimentos provisórios. Aliás, mesmo se não requeridos, os alimentos devem ser fixados, a não ser que o credor expressamente declare que deles não necessita (LA, art. 4º).

Os alimentos são devidos a partir do momento em que o juiz os fixa. Equivocado o entendimento que, invocando o § 2º do art. 13 da Lei de Alimentos, sustenta que os alimentos provisórios se tornam exigíveis somente a partir da citação do devedor. Não há como sujeitar o pagamento ao ato citatório. Desempenhando o devedor atividade assalariada, ao fixar os alimentos, o juiz oficia ao empregador para que ele, desde logo, dê início ao desconto da pensão na folha de pagamento do alimentante. Os descontos passam a acontecer mesmo antes da citação do réu. Porém, não dispondo o alimentante de vínculo laboral, não há como lhe conceder prazo distinto para iniciar o pagamento dos alimentos, qual seja, só após ser citado. Descabido tratamento diferenciado. Além de deixar o credor desassistido, estar-se-ia incentivando o devedor a esquivar-se da citação, a esconder-se do Oficial de Justiça.

Deferidos alimentos provisórios são devidos até o momento em que eventualmente venham a ser modificados: no curso da demanda, pela sentença ou quando do julgamento do recurso. Alterado seu valor, passa a vigorar o novo montante, quer tenha sido majorado, quer tenha sido reduzido. A eficácia retroativa dos alimentos definitivos vai depender se houve aumento ou diminuição de valores. Este tratamento diferenciado decorre do princípio da irrepetibilidade do encargo alimentar. Assim, fixados os alimentos provisórios, devem eles ser pagos. Havendo redução, o novo valor terá eficácia ex nunc, ou seja, só valerá com relação às parcelas futuras. As prestações vencidas, ainda que impagas, continuam devidas pelo valor estipulado a título provisório, pois não há como emprestar efeito retroativo à decisão, sob pena de incentivar-se a inadimplência. Somente quando são estabelecidos alimentos definitivos em valor maior que a verba provisória é que cabe falar em retroatividade. O devedor terá que proceder ao pagamento da diferença desde a data da citação. Há que atentar a um detalhe: como os alimentos provisórios vigem desde a data da fixação, e os definitivos retroagem à data da citação, havendo majoração do valor dos alimentos, a diferença alcança somente as parcelas vencidas depois da data da citação. As prestações vencidas entre a data da fixação liminar e a citação permanecem pelo valor provisório.

Esta sempre foi a posição pacífica da jurisprudência com o respaldo da doutrina amplamente majoritária. Porém, nada justifica limitar a obrigação alimentar ao ato citatório. Os encargos do poder familiar surgem quando da concepção do filho, eis que a lei põe a salvo desde a concepção os direitos do nascituro (CC, art. 4º). Ora, com o nascimento , mesmo antes de o pai proceder ao registro do filho, está por demais consciente de todos os deveres inerentes ao dever familiar, entre os quais o de assegurar-lhe o sustento e a educação. Enquanto os pais mantêm vida em comum, o genitor tem o filho sob sua guarda, e os deveres decorrentes do poder familiar constituem obrigação de fazer. Cessada a convivência dos genitores, não se modificam os direitos e deveres com relação à prole (CC, arts. 1.579 e 1.632). Restando a guarda do filho com somente um dos pais, a obrigação decorrente do poder familiar resolve-se em obrigação de dar, consubstanciada no pagamento de pensão alimentícia.

Assim, o genitor que deixa de conviver com o filho deve alcançar-lhe alimentos de imediato: ou mediante pagamento direto e espontâneo, ou por meio da ação de oferta de alimentos. Como a verba se destina a garantir a subsistência, precisam ser satisfeitas antecipadamente. Assim, no dia em que o genitor sai de casa, deve pagar alimentos em favor do filho. O que não pode é, comodamente, ficar aguardando a propositura da ação alimentar e, enquanto isso, quedar-se omisso e só adimplir a obrigação após citado.

Cabe lembrar que, na ação de alimentos , há inversão dos encargos probatórios. Ao autor cabe comprovar o vínculo de parentesco ou a obrigação alimentar do réu, bem como indicar as circunstâncias em que ocorreu a mora, ou seja, a data em que houve a cessação do convívio e o não-pagamento dos alimentos. Não há como lhe impor que comprove os ganhos do demandado, pois são informações sigilosas que integram o direito à privacidade. É do réu o ônus de provar seus ganhos para que o juiz possa fixar os alimentos atendendo ao critério da proporcionalidade. Também a ele compete demonstrar que continuou assegurando a subsistência do filho a partir do momento que deixou o filho de estar sob sua guarda.

Em se tratando de obrigação decorrente do poder familiar, é inequívoca a ciência do réu do direito reclamado pelo autor. Portanto, não há por que constituir o devedor em mora pelo ato citatório para lhe impor o adimplemento da obrigação alimentar (CPC, art. 219). A mora constituiu-se quando deixa o pai de prover o sustento do filho. Assim, na ação mister que reste provado o parentesco, os ganhos do genitor bem como o momento em que ele deixou de adimplir a obrigação de prover o sustento do filho. Por ocasião da sentença, o juiz fixará os alimentos indicando o termo inicial de sua vigência: aquém da data da citação e aquém da data da propositura da ação. O dies a quo será o momento em que houve a cessação do adimplemento do dever de sustento que decorre do poder familiar. Este é o marco inicial da obrigação alimentar.

Na ação investigatória de paternidade

Nas ações de alimentos, separação, anulatória de casamento, entre outras, existe a prova pré-constituída do vínculo obrigacional alimentar. Daí a possibilidade de uso de lei especial (Lei 5.478-68), que dispõe de rito diferenciado e admite a concessão de tutela antecipada por meio da fixação de alimentos provisórios.

Na ação de investigação de paternidade, inexiste o vínculo constituído da relação de parentesco. Aliás, este é o próprio objeto da ação. Ainda assim, por salutar construção jurisprudencial, passou-se admitir a concessão de alimentos provisórios nessa demanda. Havendo indícios da parentalidade, são fixados alimentos initio litis. Também cabe deferir alimentos provisórios, de modo incidental, com o resultado positivo do exame de DNA ou quando se recusa o réu a submeter-se à perícia.

Sendo os alimentos fixados por ocasião da sentença, o eventual recurso, no que diz com o encargo alimentar, dispõe do só efeito devolutivo. Em qualquer dessas hipóteses cabe promover a execução dos alimentos, ainda antes do trânsito em julgado da ação investigatória.

Depois de algumas vacilações, a jurisprudência, ao atentar à natureza declaratória da demanda investigatória de paternidade, deu mais um significativo passo, e o Superior Tribunal de Justiça veio a editar a Súmula 227: Julgada procedente a investigação de paternidade, os alimentos são devidos a partir da citação.

Acabou por invocar-se o art. 13, § 2º da Lei de Alimentos. A solução foi providencial. Uma bela forma de dar um basta à postura procrastinatória do réu, que fazia uso de expedientes protelatórios e um sem-número de recursos manifestamente improcedentes para retardar o desfecho da ação. Como a condenação ao pagamento dos alimentos ocorria somente na sentença, livrava-se o réu durante anos, ou décadas, do encargo alimentar.

Mas pai é pai desde a concepção do filho. A partir daí, nascem os ônus, encargos e deveres decorrentes do poder familiar. O simples fato de o genitor não assumir a responsabilidade parental não o desonera. No entanto, é isso o que se vê acontecer todos os dias. Ao saber que a namorada ou companheira está grávida, o homem tenta induzi-la ao aborto, nega ser o pai, a abandona. Ameaça denegrir sua imagem argüindo a malsinada exceptio plurium concubentium e que levará vários amigos como testemunhas para afirmarem que tiveram contato sexual com ela. A mulher, fragilizada, muitas vezes abandonada pela família, acaba criando o filho sozinha. Tem enorme dificuldade de procurar um advogado, de amealhar provas de um relacionamento íntimo que lhe causou tanto sofrimento e que, muitas vezes, por imposição do varão, se manteve na clandestinidade.

Mas o filho tem direito à identidade, à proteção integral, merece viver com dignidade, precisa de alimentos, quer ter alguém para chamar de pai. Quando, depois de vários anos, consegue obter o reconhecimento da paternidade, os alimentos injustificadamente são fixados a partir da citação do réu, como se o filho tivesse nascido naquele dia. Essa orientação consolidada da jurisprudência esquece o que se chama de responsabilidade parental. Nenhum pai mais irá acompanhar a mãe, registrar o filho e pagar alimentos sabendo que, se ficar inerte e lograr safar-se da citação, poderá ficar anos sem arcar com nada.

O filho necessita de cuidados especiais mesmo durante a vida intra-uterina. A mãe tem que se submeter a exames pré-natais, e o parto sempre gera despesas, ainda que feito  pelo SUS. Durante a gravidez, a mãe precisa de roupas apropriadas e adequada alimentação, sem olvidar que tem sua capacidade laboral reduzida durante a gestação e depois do nascimento do filho. Também seus ganhos são limitados no período da licença-maternidade.

É necessário dar efetividade ao princípio da paternidade responsável que a Constituição (art. 227) procurou realçar quando elegeu, como prioridade absoluta, a proteção integral a crianças e adolescentes, delegando não só à família, mas à sociedade e ao próprio Estado, o compromisso pela formação do cidadão de amanhã. Esse compromisso é também do Poder Judiciário, que não pode simplesmente desonerar o genitor de todos os encargos decorrentes do poder familiar e, na ação investigatória de paternidade, responsabilizá-lo exclusivamente a partir da citação.

Mas há outro princípio constitucional que necessita ser invocado: o que impõe tratamento isonômico aos filhos, vedando discriminações (CF, art. 227, § 6º). O pai responsável acompanha o filho desde sua concepção, participa do parto, registra o filho, embala-o no colo. Com relação ao filho que não recebeu estes cuidados, deve a Justiça procurar suavizar essas desigualdades e não as acentuar ainda mais limitando a obrigação alimentar do genitor, relapso.

Claro que a alegação do demandado sempre será de que desconhecia a gravidez, não soube do nascimento do filho e sequer tomara conhecimento da sua existência, só vindo a saber de tais fatos quando da citação. Nessas ações, como a prova é de fato que acontece a descoberto de testemunha, não há divisão tarifada dos encargos probatórios segundo os ditames processuais (CPC, art. 333). Aliás, a atribuição dos ônus probatórios até perdeu relevo, em face do alto grau de certeza dos exames de DNA e da presunção que decorre da negativa em submeter-se à perícia (CC, arts. 230 e 231). Súmula do STJ[1] atribui presunção juris tantum à omissão do investigado. Com referência à prova da ciência da paternidade, cabe ao autor demonstrar as circunstâncias em que réu tomou conhecimento de sua concepção, do seu nascimento ou da sua existência. Não logrando o demandado comprovar que desconhecia ser o pai do autor antes da citação, deverá ser-lhe imposto o pagamento dos alimentos desde o momento em que tomou ciência da paternidade. 

Outro fundamento a ser utilizado pelo réu para livrar-se dos alimentos com efeito retroativo é o de que não tinha certeza da paternidade, não podendo assumir o encargo sem saber se o filho era seu. No entanto, desde o advento do exame do DNA, que dispõe de índice de certeza quase absoluto, não há mais como alegar dúvida sobre a verdade biológica. Nem o custo do teste e nem a negativa da genitora em deixar o filho submeter-se ao exame servem de justificativa para não ser  buscada a verdade. Basta ingressar com ação declaratória ou negatória de paternidade. Também pode ajuizar cautelar de produção antecipada de prova. Em todas as hipóteses, a quem não tiver condições de pagar, o acesso ao exame genético é gratuito.

Nada justifica livrar o genitor das obrigações decorrentes do poder familiar, que surgem desde a concepção do filho. Como a ação investigatória de paternidade tem carga eficacial declaratória, todos os efeitos retroagem à data da concepção, até mesmo a obrigação alimentar. A filiação, que existia antes, embora sem caráter legal, passa a ser assente perante a lei. O reconhecimento, portanto, não cria: revela-a. Daí resulta que os seus efeitos, quaisquer que sejam, remontam ao dia do nascimento, e, se for preciso, da concepção do reconhecido.[2]

Esta é a orientação que já vem se insinuando na doutrina[3] e desponta na jurisprudência.[4]

É muito bonito falar-se em dignidade humana, em paternidade responsável, em proteção integral a crianças e adolescentes. Mas é preciso dar efetividade a todos esses princípios. Certamente a responsabilidade é da Justiça. Para isso, não é necessário aguardar o legislador. Basta o Poder Judiciário continuar desempenhando o seu papel com coragem e responsabilidade, para garantir a cidadania a todos, principalmente aos cidadãos de amanhã.

* Glauka Cristina Munhoz  –

Introdução

A lei 11.232 de dezembro de 2005, que entrou em vigor em 23 de junho de 2006, trouxe inovações à execução do título judicial, objetivando imprimir um rito mais célere, menos oneroso, observando a aplicação do princípio da efetividade do processo[1], constitucionalmente protegido.

A preocupação por uma prestação jurisdicional mais efetiva há muito já preocupa, Mauro Cappelletti e Bryan Grant[2]  afirmam que:

Embora o acesso efetivo à Justiça venha sendo crescentemente aceito como um direito social básico nas modernas sociedades, o conceito de “efetividade”  é, por si só algo vago.

Neste diapasão a execução de título judicial é suprimida. Em seu lugar sobrevém o denominado instituto do “cumprimento da sentença”, localizado dentro do processo de conhecimento como ato contínuo, sem que haja necessidade de instauração de um processo de execução autônomo, passando a ser parte complementar do mesmo processo em que a sentença foi proferida.

O legislador passou a autorizar o magistrado a praticar atos executivos no bojo do processo de conhecimento, sem a necessidade de uma nova relação processual, permitindo assim seu prolongamento após a prolação da sentença condenatória, que dará início a fase executiva, de forma que a pretensão da parte seja atendida mais rapidamente.

Agora, aquele que obtém uma sentença de procedência que condena o réu ao cumprimento de uma obrigação, poderá executá-la nos mesmos autos, independentemente da formação de um processo autônomo de execução. Há um processo único, formado por uma fase cognitiva e outra executiva (sincretismo), assim, não faz mais sentido os dizeres de Sergio Shimura[3], em relação à autonomia do mesmo.

O processo de execução tem existência autônoma, livre e dis­tinta do processo de conhecimento ou mesmo do cautelar. Não é mera fase executória do procedimento inaugurado pela ação condenatória, nem a sua parte integrante.

Entretanto já haviam vozes que se pronunciavam de forma diferente, negando a autonomia à execução de sentença. Alexandre Freitas Câmara cita o autor Gabriel de Rezende Filho[4], donde, na esteira do pensamento de Couture já afirmava que:

Sem a execução, a sentença condenatória não teria eficácia. Seria como sino sem badalo ou trovão sem chuva (…). A execução, portanto, é a fase lógica e complementar da ação. Vindo a juízo, não pretende o interessado obter apenas a declaração ou o reconhecimento de seu direito de um modo platônico, mas aspira à mais completa tutela jurídica com a efetiva mantença ou restauração de seu direito

O modelo sincretista de tutelas está sendo a força propulsora das reformas do Código de Processo Civil, com o reconhecimento de efeitos mandamentais e executivos nos processos de conhecimento, possibilitando-se, destarte, cognição e execução em uma única demanda, dispensando as subseqüentes relações executivas, bastando serem realizados atos executivos no próprio processo cognitivo.

O presente artigo tem a intenção de ressaltar as alterações sofridas em relação à defesa do executado, na execução da obrigação de pagar quantia certa, considerando que executado que sempre se beneficiou da morosidade do processo.

Marinoni[5] ressalta, o comportamento social do réu em relação as suas obrigações. Refere-se que este sai à busca de recursos para beneficiar-se e postergar o cumprimento da obrigação assumida ou até mesmo, jamais saldar a sua dívida e, embora o autor tenha razão, acaba sendo prejudicado.

Na realidade, não há motivo para alguém assustar-se quando constata que o processo retoricamente proclamado como instrumento jurisdicional que não pode prejudicar o autor que tem razão, acaba na realidade sempre prejudicando-o. O mais lamentável  de tudo isso, de fato, é que o processo tornou-se, com passar do tempo, um lugar propício para o réu beneficiar-se economicamente às custas do autor,  o que fez surgir o fenômeno do abuso do direito de defesa e dos direito de recorrer

A defesa do Executado Anterior a Alteração Legislativa.

Anterior a citada alteração, a defesa do executado nas execuções por quantia certa de título judicial se dava através dos embargos do devedor, consubstanciados em uma ação própria, autônoma, ainda que incidente ao processo de execução.

O Código de Processo Civil abordava no artigo 741 a extensão das matérias de defesa a serem argüidas em sede de embargos.

"Art. 741. Na execução fundada em título judicial, os embargos só poderão versar sobre:

I – falta ou nulidade de citação no processo de conhecimento, se a ação lhe correu à revelia;

II – inexigibilidade do título;

III – ilegitimidade das partes;

IV – cumulação indevida de execuções;

V – excesso da execução, ou nulidade desta até a penhora;

VI – qualquer causa impeditiva, modificativa, ou extintiva da obrigação, como pagamento, novação, compensação com execução aparelhada, transação ou prescrição, desde que supervenientes à sentença;

VII – incompetência do juízo da execução, bem como suspeição ou impedimento do juiz;"

Parágrafo único. Para efeito do disposto no inciso II do caput deste artigo, considera-se também inexigível o título judicial fundado em lei ou ato normativo declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal, ou em aplicação ou interpretação tidas por incompatíveis com a Constituição Federal.

Observamos que o artigo 741 em nenhuma das hipóteses mencionadas, encontra-se a discussão quanto ao mérito da decisão anteriormente prolatada em sede de processo de conhecimento. E isto porque, sobre tal decisão revestiu-se o conceito da coisa julgada. Foi prolatada uma decisão de mérito no processo de conhecimento; fez-se, portanto, segundo a lei, a coisa julgada, e sobre ela não mais se pode discutir, muito menos em sede de embargos à execução.

As alternativas levantadas pelo artigo trasladado são questões de forma, processuais, ou então exceções, como as de incompetência do juízo, ou mesmo as de impedimento ou suspeição do juiz. Em nenhum momento permite a lei que se aborde, e rediscutam-se, os fatos constitutivos do crédito, ou o direito alegado pelas partes, questões substanciais já discutidas e decidas no processo de conhecimento anterior que originou o título judicial.

A estes se soma o ensinamento acertado de Humberto Theodoro JR.[6]

Ainda porque a declaração de certeza é pressuposto que antecede ao exercício da ação de execução, considera a doutrina que o processo de execução não é contraditório.[7] Com isto se quer dizer que não se trata de um processo dialético, ou seja, de um meio de discutir e acertar o direito das partes, mas apenas um meio de sujeição do devedor à realização da sanção em que incorre por não ter realizado o direito já líquido e certo do credor.

Na dinâmica anterior os embargos do devedor deveriam ser oferecidos no prazo de 10 (dez) dias somente após a garantia do juízo, suspendendo automaticamente a execução, da decisão o recurso cabível era a apelação. 

Nesta sistemática, tendo como regra o acarretando da suspensão, via embargos e a possibilidade de recorrer via apelação, o processo de execução ficava tramitando vagarosamente tanto na primeira instância, como nos Tribunais.

A defesa do Executado na Lei 11.232/2005 

A garantia do juízo.

A partir das alterações vigentes os embargos foram substituídos pela impugnação, o prazo para o oferecimento desta é de 15 dias, a partir da intimação da penhora, art. 475-J, § 1º, permanecendo assim a obrigatoriedade da segurança do juízo como pressuposto para o seu oferecimento, opinião esta que não parece ser unânime entre os doutrinadores.

José Roberto dos Santos Bedaque[8] afirma que com a aprovação do projeto de lei  n° 4.497/2004, que reforma a execução fundada em título extrajudicial, deixará de ser obrigatório o seguro do Juízo para oferecimento dos embargos, nos estritos termos do artigo 736, entendendo que: “… não parece haver coerência em exigi­-Ia nas impugnações” e continua: 

Em conseqüência, admissível interpretar o ar­tigo 475-J, S 1°, como regra destinada tão somente a fixar o termo a quo do prazo para a impugnação. Esta pode ser apresentada, todavia, indepen­dentemente de garantia, pois não há exigência expressa dessa medida como pressuposto de ad­missibilidade. Se realizada a penhora, a impug­nação deve ser deduzida em quinze dias, sob pena de preclusão.

De outra forma entendem Athos de Gusmão Carneiro, acompanhado por Leonardo Greco, admitem estes que por ora a garantia do juízo pela penhora é pressuposto de admissibilidade da impugnação, tal interpretação para Greco[9], pode vir a ser modificada quando o projeto de lei n° 4.497/2004, for aprovado, vez que o artigo 475-R, diz serem aplicados de forma subsidiaria as regras do processo de execução de título extrajudicial à execução de título judicial.

Não nos parece ainda ser a opinião de Leonardo Greco mais acertada, uma vez que, o artigo diz aplicação de forma subsidiária, significando que somente irá se aplicar onde a legislação específica não regular, só que ela é regulamentada, afirmando que após a penhora, será intimado o Executado para o oferecimento da impugnação. Neste sentido coadunamos com a Athos de Gusmão Carneiro[10]

Conveniente explicitar que a defesa do executado, mediante o procedimento incidental de impugnação, pressupõe a penhora e avaliação de bens, ou seja, a segurança do juízo, mesmo porque uma das questões passíveis de exame, em tal procedimento, é o da penhora incorreta ou avaliação errônea. Antes de intimado da penhora e avaliação, aliás, o executado sequer sabe (pelo menos processualmente) que os atos executórios tiveram início.

Desta feita, qualquer discussão sobre a penhora e sua avaliação serão trazidas na própria impugnação.

Com a necessidade da garantia do juízo para o oferecimento da impugnação, em havendo matéria de ordem pública que não geram preclusão, as quais, podem ser argüidas a qualquer tempo e por qualquer meio, inclusive devendo o juiz conhecer de ofício, acreditamos que a exceção de pré-executividade permaneça como meio de defesa para o Executado, quando este não puder oferecer a garantia do Juízo.

A exceção de pré-executividade surgiu no mundo jurídico exatamente como forma de garantia de defesa ao Executado, quando não pudesse oferecer bens à penhora, o que já vinha sendo admitido tranqüilamente pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, sobretudo nos casos de falta de condição de ação ou de pressuposto processual.

Estamos certos de que as matérias que podem ser alegadas em exceção de pré-executividade agora são mais restritas, uma vez que, não se trata mais de processo autônomo, onde havia necessidade de propositura mediante petição inicial. Não há que se alegar mais falta de pressupostos processuais e condições da ação, não podemos, todavia, deixar de considerar que a jurisprudência tem admitido discussão de mérito[11] nas exceções de pré-executividade, pagamento, novação, decadência e prescrição, esta em especial, com a alteração do artigo 219 § 5.º do Código de Processo Civil, Lei 11.280/06, passa a autorizar o juiz a reconhecer de ofício a prescrição, assim, tornou-se matéria de ordem pública.

Alexandre Freitas Câmara[12], suscita ainda a possibilidade do Executado se valer da exceção de pré-executividade, mesmo que haja transcorrido o prazo de quinze dias para oferecimento da impugnação, havendo interesse e possibilidade por parte daquele, no que concerne às matérias de ordem pública, que não tenham incidido preclusão.

A indicação de bens à penhora pelo exeqüente.

O credor poderá indicar bens para constrição, já em seu pedido inicial, devendo o executado ser intimado somente após esta ser realizada, com a devida avaliação do bem (475–J, § 3º), despreza-se aqui a preferência do Executado na indicação dos mesmos.

Analisando o artigo devemos ter em mente sempre o princípio da menor onerosidade para o devedor, assim, se este posteriormente a indicação de credor, requerer a substituição do bem penhorado, indicando outro que assegure a execução, tal indicação deverá ser considerada.

Leonardo Greco[13] entende que apesar da indicação poder constar desde logo no requerimento de execução, o juiz não é obrigado a aceitá-la.

Entretanto, não me parece que o juiz deva necessariamente aceitar a indicação do credor. A indicação do credor facilita num primeiro momento a efetivação da penhora, porque, não sendo o devedor citado, nem intimado da execução, a não ser depois de cumprida a penhora, não se travará aquela freqüente polêmica entre devedor e credor na escolha dos bens a serem penhorados.

Sabiamente na esteira da celeridade processual impressa na novel lei, segue Greco[14] analisando que:

Se o credor indicar determinados bens, mas o juiz tiver informações sobre o patrimônio do devedor que lhe permitam aferir que outros bens satisfazem de modo mais adequado àquelas duas finalidades, deverá desprezar a indicação do credor. Mas, à falta de outras informações, o juiz não deverá retardar a execução, mas determinar a penhora nos bens indicados pelo credor, facultado ao devedor impugná-la, nos termos do artigo 475-L.

Ao se referir ao artigo 475-L, nos parece que quis mencionar em específico ao inciso III que se refere à penhora incorreta ou a avaliação errônea, já como acima afirmado que toda a discussão sobre a penhora e a sua avaliação deverão ser analisadas em sede de impugnação.

Memória de cálculo atualizada.

Em conformidade com o artigo 475-B do Código de Processo Civil alterado, buscando simplificar o rito processual na apuração do quantum debeatur, a execução inicia-se por simples petição por iniciativa do credor, tendo como pressuposto o oferecimento conjunto da memória de cálculo atualizada, naquelas em que bastam meros cálculos aritméticos, reportando-se ao artigo 614, inciso II, que assim disciplina.

Art. 614. Cumpre ao credor, ao requerer a execução, pedir a citação do devedor e instruir a petição inicial:

I – (…)

II – com o demonstrativo do débito atualizado até a data da propositura da ação, quando se tratar de execução por quantia certa. (Inciso acrescentado pela Lei nº 8.953 de 13.12.1994)

Em havendo divergência nos cálculos de liquidação, deve prevalecer aquele elaborado pelo Contador Judicial, mormente diante da presunção iuris tantum que goza tal auxiliar da Justiça.

A Manifestação do Exeqüente na Impugnação

A lei não traz o procedimento da impugnação, em especial no que concerne à manifestação do exeqüente, entretanto, respeitando o princípio do contraditório e da ampla defesa, informados no texto constitucional, este deve ser concedido prazo para a manifestação.

Em relação a qual o prazo deve ser oferecido, colhemos opiniões diversas, Mario Vitor saurez Lojo[15], entende que respeitando o princípio da isonomia, ao Exeqüente seria concedido o mesmo prazo de 15 (quinze) dias para manifestação.

Para Alexandre Freitas Câmara[16], se o juiz não assinalar outro prazo é de 05 (cinco) dias o prazo para oferecer manifestação, nos termos do artigo 185 do CPC.

Leonardo Greco[17] levando em consideração o princípio da subsidiariedade com a execução de título extrajudicial, entabulada no artigo 474-R, onde, de acordo com o estipulado no artigo 740, o prazo para se contrariar a impugnação é de 10 (dez) dias.

Concorda-se neste ponto com o pensamento de Leonardo Greco, vez que, sopesada a opinião dos demais, em 05 (cinco) dias tem-se prazo exíguo, enquanto, que em 15 (quinze) dias há um prazo muito extenso.

Não só ao exeqüente, como também ao executado deve ser dado direito à manifestação sempre que o contraditório se mostrar patente, como na fase de arrematação, adjudicação, ainda que comprometida a celeridade, não se deve ultrapassar princípios basilares do Estado Democrático de Direito.

Comentando o princípio do contraditório no processo de execução, anterior a alteração, Nelson Nery Júnior[18] nos ensina que o princípio existe, apesar de mitigado em razão da natureza do processo, entretanto, afirma que:

Dessa forma sobre todo e qualquer ato praticado no processo de execução deve-se dar oportunidade ao devedor manifestar-se, sob pena de ofensa ao princípio constitucional do contraditório. Pode o devedor falar sobre atualização do cálculo no curso da execução, sobre a ordem de preferência da penhora, etc.

Desta feita, será sempre que necessário à efetivação do princípio do contraditório, será dada às partes oportunidade para se manifestarem.

Das Matérias Passíveis de Alegação

As matérias passíveis de impugnação são basicamente as mesmas, anteriormente previstas para os embargos à execução de título judicial:

Art. 475-L. A impugnação somente poderá versar sobre:

I – falta ou nulidade da citação, se o processo correu à revelia;

II – inexigibilidade do título;

III – penhora incorreta ou avaliação errônea;

IV – ilegitimidade das partes;

V – excesso de execução;

VI – qualquer causa impeditiva, modificativa ou extintiva da obrigação, como pagamento, novação, compensação, transação ou prescrição, desde que superveniente à sentença.

§ 1º Para efeito do disposto no inciso II do caput deste artigo, considera-se também inexigível o título judicial fundado em lei ou ato normativo declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal, ou fundado em aplicação ou interpretação da lei ou ato normativo tidas pelo Supremo Tribunal Federal como incompatíveis com a Constituição Federal.

§ 2º Quando o executado alegar que o exeqüente, em excesso de execução, pleiteia quantia superior à resultante da sentença, cumprir-lhe-á declarar de imediato o valor que entende correto, sob pena de rejeição liminar dessa impugnação.

Em razão do cumprimento da sentença ser entendido como um desdobramento do mesmo processo cognitivo, não pode a impugnação ser entendida como ação incidente e autônoma diante do processo de execução, tendo em vista que não mais existe tal processo em separado, sendo razão pela qual o inciso I deste artigo, diferentemente de seu correspondente no artigo 741, não faz menção ao “processo de conhecimento”.

Valendo-se do processo unitário como se apresenta agora, foi excluída no inciso V, a hipótese de “nulidade da execução até a penhora” prevista como possível objeto dos embargos, uma vez que a “nulidade até a penhora” implicaria na nulidade de todo o processo de conhecimento.

O inciso III, constitui uma inovação, inserindo como hipótese de objeto da impugnação do devedor a “penhora incorreta ou avaliação errônea”.

O parágrafo primeiro, acresce apenas o termo “pelo Supremo Tribunal Federal”, a fim de deixar claro a competência sobre a compatibilidade da aplicação ou interpretação das normas em que se fundam o título com a Constituição Federal

Analisando o parágrafo segundo do citado artigo lecionando, percebe-se que houve um maior rigor para sua análise, para que o Executado lance mão de tal defesa haverá de imediato que indicar o valor que entende ser correto, sob pena de rejeição liminar da impugnação.

Com esta exigência impede o legislador que a parte alegue excesso de execução de maneira infundada, imprimindo maior responsabilidade ao executado, impedindo as impugnações meramente procrastinatórias nestes termos.

O Efeito Suspensivo

A impugnação não gera efeitos suspensivos, exceto se verificar o juiz que a continuidade dos atos gerará dano irreparável ou de difícil reparação.

Verifica-se que para ser atribuída a suspensão o pedido deverá apresentar apoio em relevante fundamentação, ou seja, a pretensão deverá, desde logo, ser capaz de evidenciar a verossimilhança do direito da parte e a intensidade de lesão séria, dano irreparável ou de difícil reparação que somente em caso concreto poderá ser apurado.

Assinala Carreira Alvim[19] que a suspensão da execução dependerá da análise fática de cada situação, dado ao subjetivismo de cada juiz, “devendo o juiz guiar-se pelo princípio da proporcionalidade.”

Ainda que atribuído o efeito suspensivo poderá o Exeqüente prosseguir na execução oferecendo caução idônea.        

O Agravo de Instrumento como Recurso Cabível

Pela nova regra esculpida no artigo 475-M, o recurso cabível da decisão que resolver a impugnação é o agravo de instrumento, desta feita a impugnação tem natureza de incidente processual e a decisão deste incidente imputará em uma decisão interlocutória.

O agravo é o recurso adequado para levar ao Tribunal a reapreciação das decisões interlocutórias, as quais, consoante com a própria definição do CPC art. 162, § 2º são as seguintes: as proferidas no curso do processo; e as que resolvem questões incidentes.

Desta maneira, diz-se interlocutória, em virtude do ato judicial ocorrer no curso do processo sem o seu encerramento. O juiz, portanto, no curso do processo resolverá questão incidente, decidindo algum ponto controvertido, ou duvidoso, cuja solução dependerá o prosseguimento do mesmo.

O agravo de instrumento na execução foge a regra determinada pelo instituto que também mudou, onde a regra agora é que fique retido, para julgamento posterior, se interposto apelo, entretanto, na execução se retido aos autos perderia toda a eficácia.

Da decisão que importar na extinção da execução o recurso cabível será a apelação  

Referências Bibliográficas:

ALVIM, J.E. Carreira. Alterações do Código de Processo Civil. 3.ed.Rio de Janeiro: Impetus, 2006.

BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Algumas Considerações sobre o Cumprimento da Sentença Condenatória. in Revista do Advogado. n.85.

BRUSCHI, Gilberto Gomes, A Execução Civil e Cumprimento da Sentença. São Paulo: Método, 2006.

CÂMARA, Alexandre Freitas. A Nova Execução de Sentença. 3.ed. revista, atualizada e ampliada. Rio de Janeiro: Lumen Júris, 2007.

CAPPELLETTI, Mauro e GRANT, Bryant – Acesso à Justiça. Tradução Ellen Gracie Northfleet. Porto Alegre: Fabris, 1988.

CARNEIRO, Athos de Gusmão. Do “cumprimento da sentença”, conforme a Lei n.º 11.232/05. Parcial Retorno ao Medievalismo? Por que não? In Revista do Advogado. n.85.

COSTA, Alfredo Araújo Lopes da e ANTONIO, Gian. Direito Processual Civil Brasileiro, 2 ed., 1959, v. IV, n° 38 apud THEODORO JR,  Humberto. Curso de Direito Processual Civil, vol. II 36. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004.

COSTA, Suzana Henriques da (coord.).A Nova Execução Civil Lei 11.232/05. São Paulo: Quartier Latin, 2006.

GRECO, Leonardo. Primeiros Comentários Sobre a Reforma da Execução Oriunda da Lei 11.232. in Revista do Advogado. n.85

LOJO, Mario Vitor Suarez, Sentença e algumas peculiaridades no seu cumprimento, in BRUSCHI, Gilberto Gomes (Coord.) Execução Civil e o Cumprimento da Sentença. São Paulo: Método, 2006.

MARCATO, Antonio Carlos (coord). Código de Processo Civil Interpretado. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2005.

12 – MARINONI, Luiz Guilherme e ARENHART, Sérgio Cruz. Manual do Processo de Conhecimento . 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005.

NERY, Nelson Junior. Princípios do Processo Civil na Constituição Federal. Coleção de Estudos de Direito Enrico Túllio Liebman.8.ed.São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2004.

REZENDE FILHO, Gabriel José Rodrigues de. Curso de Direito Processual Civil. vol.3. p169  apud CÂMARA, Alexandre Freitas. A Nova Execução de Sentença. 3.ed. revista, atualizada e ampliada. Rio de Janeiro: Lumen Júris, 2007.

SHIMURA, Sergio.Título Executivo. São Paulo: Saraiva, 1997.

THEODORO JR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. vol. II. 36. ed. Rio de Janeiro : Forense, 2004.