*Marlon Tomazette –

Sumário: 1. Introdução – 2. O uso da pessoa jurídica – 3. O que é a desconsideração da personalidade jurídica? – 4. Origem histórica da desconsideração – 5. Terminologia – 6. A desconsideração e as teorias a respeito da personalidade – 7. Aplicação da desconsideração – 8. Requisitos da desconsideração: 8.1 A personificação; 8.2. A Fraude e o abuso de direito relacionados à autonomia patrimonial: 8.2.1. Fraude 8.2.2 – Abuso de direito; 8.3. Imputação dos atos à pessoa jurídica; 9. O direito positivo brasileiro; 10. A desconsideração no código de defesa do consumidor: 10.1. Hipóteses autorizadoras da desconsideração; 10.2. Os grupos, consórcios e sociedades coligadas; 10.3. O parágrafo quinto do artigo 28; 11. A desconsideração no novo código civil. 12. Bibliografia

1. Introdução

* Maria Berenice Dias

Todos os seres só têm uma razão de viver, que é o encontro da felicidade, como já decantava o próprio Aristóteles. 

* Maria Berenice Dias –

UNIÃO ESTÁVEL

Art. 1.723. É reconhecida como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher, configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família.”

Parágrafo 1º – A união estável não se constituirá se ocorrerem os impedimentos do art. 1.521; não se aplicando a incidência do inciso VI no caso de a pessoa casada se achar separada de fato.

Parágrafo 2º – As causas suspensivas do art. 1.523 não impedirão a caracterização da união estável, na forma do seu parágrafo único.

Parágrafo 3º – Poderá ser reconhecida a união estável diante dos efeitos do art. 1.576.

Art. 1.724. As relações pessoais entre os companheiros obedecerão aos deveres de lealdade, respeito e assistência, e de guarda, sustento e educação dos filhos.

Art. 1.725. Na união estável, salvo convenção válida entre os companheiros, aplica-se às relações patrimoniais, no que couber, o regime da comunhão parcial de bens.

Art. 1.726. A união estável poderá converter-se em casamento, mediante pedido dos companheiros ao juiz e assento no Registro Civil.

Art. 1.727. As relações não-eventuais entre o homem e a mulher, impedidos de casar, constituem concubinato. 

* Mara Vidigal Darcanchy  –

SUMÁRIO:

Introdução.

1. Contextualização do Desemprego.

2. Das Micro e Pequenas Empresas

2.1. Normas Trabalhistas mais Favoráveis.

3. Tendências Flexibilizadoras.

4. O Modelo Brasileiro.

5. Do Direito Comparado. Conclusão.

INTRODUÇÃO

            Não obstante ser o único animal capaz de, imotivadamente, destruir outro de sua espécie, felizmente, é também, o homem, em sua incessante busca de melhoria de condições de vida, possuidor de uma capacidade de criação quase ilimitada, que tem propiciado o extraordinário progresso tecnológico iniciado neste século.

            Entretanto, o quadro atual, sem precedentes na história da humanidade, de tamanha integração cultural e econômica entre os povos, ao mesmo tempo em que propicia inúmeras facilidades para a sociedade, como um todo, traz para o mundo das relações trabalhistas, uma nova questão social — resultante da extinção de postos de trabalho, nos mais diversos setores — com elevados índices de desemprego e uma crescente exclusão social.

            Contingente de excluídos que tem assumido proporções assustadoras, mesmo nos países de economia mais estável, com o trabalho humano tornando-se a cada dia menos necessário e os níveis de competitividade aumentando as dificuldades de inserção no processo de globalização.

            O que dizer então da nossa realidade, de desigualdades sociais tão flagrantes, num mercado sem condições de absorver toda mão-de-obra disponível, em sua maioria totalmente despreparada para um mercado de trabalho mais seletivo e alheia aos interesses que a mantém assim…

            Numa visão juslaborista, este estudo evidencia a importância de se produzir leis ou adaptar as existentes à realidade das micro e pequenas empresas, responsáveis por uma elevada e crescente parcela de trabalhadores brasileiros; apresenta também algumas experiências verificadas no direito comparado com a utilização de várias modalidades contratuais, mais maleáveis e menos onerosas, como uma das tendências da flexibilização trabalhista; bem como o total descompasso em que se encontra a nossa legislação, visto que não se pode prescindir da relevância atribuída à todas as tentativas de adaptação das relações jurídicas à conjuntura econômica.

            O presente estudo, por claras razões, não pretende esgotar o assunto, contudo, ao tratar de um problema que envolve todos, direta ou indiretamente, tenta despertar a elite cultural presente na comunidade universitária, para a busca de soluções, uma vez que o futuro da Nação está em suas mãos, visto que as outras elites (política e econômica) preferem evitar mudanças que possam contrariar seus interesses.

1.CONTEXTUALIZAÇÃO DO DESEMPREGO

            O trabalho, concebido na antigüidade clássica como um castigo, algo penoso(1) representa em nossos dias um bem de valor imensurável. Assim, também, o direito ao trabalho, um dos valores sociais fundamentais trazidos pela Revolução Francesa, que sempre esteve axiologicamente associado ao dever de trabalhar como uma obrigação exigível à sociedade enquanto direito, e ao indivíduo enquanto dever.

            A globalização da economia, e conseqüente aumento da competição, além da revolução tecnológica, determinaram um intenso processo de alteração de paradigmas como o da gestão empresarial cuja nova política industrial trabalha com a idéia de reestruturação de setores sujeitos à condição de competitividade, produzindo mais, com menos empregados.

            Destarte, com a elevação dos níveis de desemprego e a precarização do trabalho em todo o mundo, tema que possui fundamental relevância, é o elevado custo social exigido em contrapartida às facilidades proporcionadas pelos avanços deste fim de milênio.

            Apontado por especialistas como um dos principais problemas da atualidade, atingindo índices alarmantes mesmo no chamado Primeiro Mundo, o desemprego manifesta-se ainda com maior força em nosso país, tão marcado por profundas questões sociais.

            Num contexto social em que os diversos tipos de marginalidade não têm encontrado ação de apoio e reintegração mais consistente dos Poderes Públicos, esta problemática não diz mais respeito somente à figura individual do trabalhador, mas trata-se já de uma questão de acomodação social, imprescindível à estabilidade da própria sociedade.

            Diversamente do anterior desemprego cíclico, o atual desemprego estrutural e não meramente conjuntural, apresenta-se como uma forma de ociosidade forçada de muito mais difícil contorno. Enquanto, à margem do mercado de trabalho, o trabalho informal constitui-se, a cada dia mais, numa importante fonte de renda para um enorme contingente de trabalhadores, o que ocorre por força dos entraves provocados pela regulamentação excessiva e pelo "Custo Brasil".

            Diante do obscurantismo geral no que tange à meios eficazes de combate ao desemprego, a extinção de postos de trabalho nos mais diversos setores, proveniente entre outras razões, da crescente automação dos processos produtivos, e da exigência de uma maior capacitação profissional e intelectual dos trabalhadores, apresenta-se em algumas economias como uma questão insolúvel, mesmo a longo prazo.

            Evidente é o impacto da automação sobre o número de empregos, quando se sabe que uma única máquina poderá substituir muitos trabalhadores, no entanto, como observam alguns autores, este impacto social não é uma característica necessária da tecnologia e sim resultado das condições sociais e políticas sob as quais ela foi introduzida.

            Verifica-se que, direitos que já representaram, no passado, grandes conquistas, na atualidade, ao invés de proteger o empregado estão desprotegendo-o…

            Não há mais lugar para a antiga visão do empregador como aquela "persona non grata" que em busca do lucro, explorava o empregado, o qual por esta razão, necessitava ser muito amparado através de leis que o protegessem de eventuais abusos do poder econômico. Muito pelo contrário, atualmente, pode-se até mesmo dizer que o empregador que está sofrendo os maiores abusos, no que tange aos encargos sociais, deve ser visto, em última análise, como aquele que protege o empregado contra os efeitos do desemprego.

            Em face disto, a legislação trabalhista deve tornar-se mais dispositiva e menos imperativa, com medidas mais flexíveis como a retipificação do contrato de trabalho, sobretudo com novas modalidades de contratos a prazo, que poderão amenizar os efeitos negativos da presente crise, uma vez que "há que ser avaliada a necessidade de se promover o emprego ou, menos ambiciosamente, repartir melhor o emprego disponível." (2)

2.DAS MICRO E PEQUENAS EMPRESAS

            As microempresas (ME) e as empresas de pequeno porte (EPP), em nosso país têm sua origem, via de regra, em trabalhadores excluídos do mercado de trabalho, que entram no setor de serviços, ou de produção em pequena escala, com mínima tecnologia e pouca formalidade de atividades administrativas.

            Estas empresas representam, em última análise, pequenos capitais responsáveis pelo aproveitamento de uma considerável parcela de mão-de-obra. Parcela que poderia ser em número bem maior, se, conforme o principal fim objetivado pela nova lei, qual seja, de combate ao desemprego, houvesse um tratamento diferenciado aos empregados de empresas de menor porte, com normas trabalhistas mais simplificadas, que pudessem favorecer uma maior utilização dos contratos a prazo.

            Possibilidade já defendida por Octavio Bueno Magano na década de 80, quando escreveu :

            " Como o Brasil atravessa, presentemente, uma das mais sérias crises de sua história, gerada pela combinação de fatores exógenos e endógenos, o Direito do Trabalho não pode deixar de ser orientado no sentido de contribuir para mitigar os efeitos da apontada crise. Pelo adequado manejo de suas regras, a exagerada tendência à concentração da economia conducente ao realce das empresas multinacionais e das empresas públicas pode ser desacelerada em benefício das pequenas empresas, favorecendo-se dessa maneira, a riqueza nacional e a privatização da economia. Basta, para esse efeito, que o legislador, atentando para as disparidades existentes entre a macro e a microempresa, estabeleça para a última um estatuto especial, diferenciado por normas de maior plasticidade e menor onerosidade, entre as quais a da utilização mais ampla do contrato a prazo." (3)

            O Estatuto da Microempresa ( Lei n. 7.256, de 27 de novembro de 1984, regulamentada pelo Decreto n. 90.880, de 30 de janeiro de 1985), não alcançou tamanho desiderato. A Constituição Federal de 1988, por sua vez, também não estabeleceu qualquer diferença entre os empregados em razão do tamanho da empresa em que trabalham, determinando tão somente em seu artigo 179 que a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios dispensem às microempresas empresas de pequeno porte um tratamento jurídico diferenciado, simplificando suas obrigações administrativas, tributárias, previdenciárias e creditícias, ou pela eliminação ou redução destas.

            A Lei n. 8.864, de 28 de março de 1994, dando tratamento mais amplo à matéria regulada pelo Estatuto da Microempresa, estabeleceu para as microempresas (ME) e empresas de pequeno porte (EPP), a adoção de alguns procedimentos simplificados para facilitar o cumprimento da legislação previdenciária e trabalhista.

            De se destacar ainda que em atendimento ao comando estabelecido ao Poder Executivo (Lei 8.864/94, art. 16), de criação de procedimentos simplificados, bem como a eliminação de exigências burocráticas acessórias prejudiciais da mesma lei, o Poder Legislativo, por meio da Lei n. 9.317, de 5 de dezembro de 1996, instituiu o Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte – SIMPLES, cujo objetivo indireto é o fomento do emprego.

            2.1. Normas Trabalhistas Mais Favoráveis

            O nosso obsoleto sistema de produção de normas que somente estabelece diversidade de tratamento entre as pequenas e grandes empresas na área fiscal, sem considerar suas enormes desigualdades no que diz respeito às exigências trabalhistas, deve ser amplamente revisto.

            Nada justifica a utópica visão de que todos os trabalhadores têm as mesmas necessidades e interesses num mercado de trabalho tão heterogêneo. Não é aceitável que uma empresa de poucos empregados e pequena renda bruta anual tenha as mesmas regras trabalhistas de uma empresa de grande porte, cuja possibilidade de assimilação de custos e conseqüente condição de competitividade no mercado é extremamente superior.

            Ademais, não se pode olvidar, também, que independentemente do tamanho das respectivas empresas, tudo que é firmado através de acordo coletivo, convenção coletiva e em sede de dissídio coletivo tem força abrangente de toda categoria funcional e econômica da base territorial.

            Neste sentido, Robortella observa:

            "Nossa legislação trabalhista praticamente não faz diferença entre o executivo de alto salário e o humilde operário. Isto contraria o mais elementar senso de justiça: através de uma igualdade puramente abstrata, cria-se uma desigualdade concreta…. A desigualdade também se amplia pela tendência à individualização das condições de trabalho; o trabalhador, principalmente nos níveis mais altos, exige cláusulas específicas em seus contratos, assim como a empresa quer ser tratada na lei segundo seu tamanho (microempresa, pequena, média ou grande). Nossa estrutura de proteção, que não admite essas desigualdades, gerou como subproduto o mercado informal de trabalho. Só há duas alternativas: contratar com todos os encargos, na forma da lei, ou com encargo nenhum. Entre o tudo e o nada não existem tipos particulares de contrato, com tratamento e custo diferenciado." (4)

            Destarte, a cada dia mais se evidencia que a área trabalhista necessita de urgentes modificações quanto ao tratamento jurídico dispensado aos empregados em empresas de menor porte, que devem ter seus contratos de trabalho regulados por normas mais simplificadas, flexíveis e adaptáveis às suas peculiaridades, capazes de favorecer-lhes, principalmente, uma maior utilização dos contratos a prazo.

            A consideração mais detida do problema revela que tal distinção não é fácil, uma vez que além do risco de abusos e fraudes, muito comuns em nossas relações de trabalho, há sempre a premissa de que as necessidades do empregado são as mesmas, independentemente do tamanho das empresas.

            Contudo, não é concebível que em nome de uma igualdade, inexistente, entre empregados de empresas com características tão diferentes, muitos sejam prejudicados.

            Com referência à nova contratação por prazo determinado, com base na lei n. 9.601/98, constata-se, que as micro e pequenas empresas, que poderiam ser suas principais beneficiárias, não a estão utilizando. Fato este decorrente do excesso de procedimentos burocráticos instituídos, que dificultam e muitas vezes impossibilitam a implementação prática da contratação em tela.

            A questão que se coloca, então, é a seguinte: — Sabendo-se que o escopo desta lei é a geração de novos empregos, como é possível que dificulte tanto as respectivas contratações com exigências absurdas? Se o objetivo de tamanha burocracia foi evitar uma contratação ilimitada, é de se lamentar, contudo, não ter ocorrido ao legislador que a situação brasileira é bem diversa de outros países onde este tipo de contrato, supostamente, não teve sucesso, em vista de que entre outras razões, a nossa legislação jamais teve a rigidez da européia, e nossos problemas, bem como a forma de enfrentá-los também não possuem termos de comparação.

            Nossa realidade é muito diferente, seja quanto ao comércio que não fecharia as portas para estes tipos de empregados, como não tem fechado para tantos trabalhadores da economia informal, ambulantes e outros, ou quanto às necessidades de nosso povo, ao qual interessa muito mais um emprego, mesmo que por um curto espaço de tempo, que muitas garantias para poucos.

3.TENDÊNCIAS FLEXIBILIZADORAS

            Flexibilização do Direito do Trabalho é:

            "o instrumento de política social caracterizado pela adaptação constante das normas jurídicas à realidade econômica, social e institucional, mediante intensa participação de trabalhadores e empresários, para eficaz regulação do mercado de trabalho, tendo como objetivos o desenvolvimento econômico e o progresso social." (5)

            "A flexibilização também é conhecida por desregulamentação, Direito do Trabalho da crise ou da emergência, impacto da crise econômica, impacto das novas tecnologias, contratos atípicos direito da adaptação, segundo as mais diversas ideologias. A expressão flexibilização parece estar consagrada e indica o processo de ajustamento do Direito do Trabalho às atuais realidades da sociedade pós-industrial." (6)

            Constata-se que o tema flexibilização do Direito do Trabalho suscita uma polêmica que muitas vezes ultrapassa a dogmática jurídica, provocando debates impregnados de conteúdo ideológico.

            O argumento nuclear dos seus opositores considera que o novel movimento consiste na supressão dos direitos sociais aos trabalhadores, na redução drástica de direitos já conquistados, e que a flexibilização visa a favorecer tão somente os interesses das elites dominantes. Atentando ao fato de que o fracasso da flexibilização, em alguns países europeus, comprova que ela não é solução para as grandes questões sociais.

            Em contraposição, outras vozes asseveram que na maioria desses países a flexibilização constitui uma resposta à necessidade de se manterem competitivos e se ajustarem aos novos métodos de produção.(7)

            Com o intuito de conter o desemprego através de medidas próprias de sua área específica, inúmeros jurislaboristas recomendam que, a par de iniciativas correlatas de garantia da estabilidade do trabalhador, se admitam e, até mesmo em certas circunstâncias, se estimulem, os chamados "contratos precários" — aceitos, ainda hoje, com muita reserva e cautela pelo Direito do Trabalho — entre os quais encontram-se os contratos por prazo determinado, a tempo parcial, por temporada, entre outros.

            Frente ao surgimento de novos tipos de trabalho sequer imaginados outrora, e de maiores exigências, a crise financeira mundial está trazendo um novo tipo de mentalidade acerca dos direitos trabalhistas e o direito ao trabalho, e, mais adiante, da procura de trabalho e não de emprego.

            Verificam-se duas tendências básicas. A primeira diz respeito à descentralização da negociação e contratação em direção ao nível de empresa, por meio de acordos coletivos de trabalho identificados e não de uma suposta categoria, e a segunda ao encurtamento dos períodos de contratação.

4.O MODELO BRASILEIRO

            Na medida em que o emprego torna-se um bem a cada dia mais escasso, não se pode conceber um Direito do Trabalho distante da realidade, indiferente aos grandes problemas sociais, enfim, incapaz de atender aos fins que ensejaram a sua criação.

            Em nosso ordenamento, a flexibilização dos direitos laboristas encontra precedentes na Constituição Federal, que dispõe, em seu capítulo dos direitos sociais, inciso VI do artigo 7o, ser o salário irredutível, "salvo o disposto em convenção ou acordo coletivo", e no inciso XIV prevê a jornada de seis horas para o trabalho realizado em turnos ininterruptos, "salvo negociação coletiva."

            As novas exigências do mercado interno e externo, preconizam a criação de normas trabalhistas mais flexíveis, quanto a alguns direitos que já representaram, no passado, grandes conquistas, que, entretanto, em nossos dias afiguram-se totalmente inadequados.

            Com efeito, a contratação de novos empregados, com encargos reduzidos, poderia enfrentar a questão concernente à abertura de novos postos de trabalho, para os desempregados que devem ser inseridos no mercado de trabalho, os trabalhadores do setor informal, com baixos níveis de qualificação, e os trabalhadores que perderam seus empregos em decorrência do processo de reestruturação produtiva.

            Há também que se incentivar a criação de empresas de menor porte, através de medidas que lhes propiciem melhores condições de existência, em virtude da situação econômica mundial. Incentivo que é fundamental, levando-se em conta a busca de novas opções de produção e trabalho, para a manutenção da qualidade de vida e bem estar social de todos.

5. DO DIREITO COMPARADO

            Diante da crescente problemática, onde os atores sociais buscam soluções para os novos ciclos evolutivos, verificou-se na experiência de outros países, as vantagens da utilização de várias modalidades de contrato de trabalho mais maleáveis e menos onerosas.

            Com efeito, a celebração de vários tipos contratuais a prazo determinado tem constituído idéia dominante, que, sob certas condições, este tipo de contrato pode servir de instrumento de fomento ao emprego, devendo proporcionar o ajuste de condições de trabalho às novas tendências, expandindo, assim, a tese da modernização do Direito do Trabalho.

            Inquestionavelmente, a tendência internacional é a da partilha do trabalho disponível, através da redução da jornada e da precarização do emprego, com os contratos atípicos, a tempo parcial e a prazo determinado. A multiplicação de contratos atípicos gera mais ocupações, embora precárias, porque reduz o custo da mão-de-obra.

            Para enfrentar a nova situação, na Europa e nos Estados Unidos surgiram alternativas como novas formas de contratar, descontratar, remunerar, e a adoção de mecanismos facilitadores de ajustes rápidos e descentralizados.

            Em todos os países afetados pelo desemprego, os governos e as entidades sindicais procuram desenvolver novos sistemas de trabalho, com regulamentação mais livre da jornada.

            A Espanha, desde 1976 vem editando leis reguladoras de contratos temporários para fomento de emprego. Portugal, com o mesmo intuito, criou novas formas negociais, como a contratação de trabalhadores à procura de primeiro emprego ou de desempregados de longa duração, além de outras situações previstas em legislação especial de política de emprego. (8)

            Na Argentina, foram criadas quatro novas figuras, o contrato como medida para o fomento do emprego, para o lançamento de uma nova atividade, para a prática aos jovens e o para o trabalho-formação, todas mediante manifestação em negociações coletivas e com redução dos encargos sociais.(9)

CONCLUSÃO

            A atual crise financeira mundial causada pela globalização está nos trazendo um novo tipo de mentalidade acerca do mercado de trabalho. Vemos, a cada dia que passa, inúmeras novas formas de trabalho surgindo, se adaptando às necessidades da sociedade, e de acordo também com as condições dos trabalhadores que se dispõem a executá-los, especialmente em nosso peculiar país, cujo povo tem uma criatividade ímpar, quase ilimitada. A qual, no entanto, infelizmente, provém da necessidade, que tem transformado esta terra num grande "circo", onde a maioria dos trabalhadores são verdadeiros "equilibristas" em busca da sobrevivência.

            A tecnologia é muito importante e benéfica para o homem, podendo trazer-lhe muito conforto, praticidade e bem estar, aumentando a sua longevidade, com mais saúde, facilitando-lhe muitas tarefas, diminuindo as distâncias e o tempo, etc., porém, é de se lamentar que o seu preço esteja sendo tão alto para o nosso povo, que está totalmente despreparado, em razão da desenfreada "ambição/corrupção" política que toma conta de quase todos os que provam o sabor do poder, em nosso país.

            De se lembrar ainda que, o Brasil apresenta um setor terciário inchado, com um contingente superior ao que se deveria esperar, formado por trabalhadores de perfis variados, que têm em comum a dificuldade de inserção no mercado como empregados. Inclusive com alguns não tão jovens, mas com necessidade de continuar trabalhando em virtude de um sistema previdenciário incapaz de propiciar uma vida com o mínimo de conforto e dignidade.

            Como se vê, tão distante da maturidade em matéria de justiça social quanto da noção de justiça distributiva, essencial ao Direito do Trabalho, nosso país revela-se ainda muito desajustado à nova realidade.

            Sabe-se que, o surgimento de novos empregos — diretamente ligado a fatores econômicos — não irá depender de uma legislação trabalhista ou de qualquer outra. Obviamente, não se criam empregos por leis ou por decretos.

            Todavia, em busca de soluções que poderão amenizar os efeitos da presente crise através de medidas próprias de sua área específica, a legislação trabalhista deve apresentar a sua parcela de contribuição, tornando-se mais flexível, tendo em vista que, embora as expectativas da flexibilização não se tenham cumprido integralmente, os problemas sociais seriam mais graves na sua falta.

NOTAS

            1. "… o termo grego pónos, que significa trabalho, tem a mesma raiz que a palavra latina poena. Em ambos está presente a mesma idéia de tarefa penosa e pesada, como em fadiga, trabalho, pena. Basta esta simples origem etimológica da palavra trabalho, para que fique demonstrada sociologicamente a sua tradição carregada de valores, ora depreciativos, ora penosos. Através dos tempos veio sempre o vocábulo significando fadiga, esforço, sofrimento, cuidado, encargo, em suma, valores negativos, dos quais se afastavam os mais afortunados."

            2.LUIZ C. A. ROBORTELLA. O Moderno Direito do Trabalho. LTr, 1994, p.78.

            3.OCTAVIO BUENO MAGANO, Contrato de Prazo Determinado, p. XII.

            4.ROBORTELLA. "A Surrealista Polêmica sobre o Novo Contrato de Trabalho", Revista Gênesis, n. 64, p. 534.

            5. ROBORTELLA. Ob. Cit., p. 128-129.

            6. NELSON MANNRICH. "Limites da Flexibilização das Normas Trabalhistas", Revista do Advogado, n.54, p. 29.

            7.JOSÉ PASTORE. Flexibilização dos Mercados de Trabalho e Contratação Coletiva, p.17.

            8. Lei n. 38 de 31 de agosto de 1996. Moreira, Antonio José. Compêndio de Leis do Trabalho. Lisboa, Almedina, 1976, p. 60.

            9. Lei Nacional de Empleo, Arts. 46 a 65.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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            COUTINHO, Aldacy Rachid. "Contrato de Trabalho por Prazo Determinado" In Direito do Trabalho-Estudos. S. Paulo: LTr, 1997.

            DALLEGRAVE NETO, José Afonso. Contrato individual de trabalho – uma visão estrutural". São Paulo, LTr, 1998.

            DINIZ, Maria Helena. Compêndio de introdução à ciência do direito. 3a ed., São Paulo: Saraiva, 1991.

            LAVOR, Francisco Osani de. " Perspectivas das relações individuais e coletivas de trabalho na sociedade globalizada." Suplemento Trabalhista LTr, 1998, n. 02.

            MAGANO, Octavio Bueno. Contrato de Prazo Determinado. São Paulo: Saraiva, 1984.

            MALLET, Estêvão. Temas de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 1998.

            MANNRICH, Nelson. "Limites da flexibilização das normas trabalhistas". Revista do Advogado- AASP, dezembro de 1998, n. 54.

            NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho. 15a ed. rev. atual., São Paulo: Saraiva, 1998.

            OLIVEIRA, Francisco Antonio de. Novo contrato por prazo determinado: Lei 9.601/98, de 21.01.1998. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1998.

            PASTORE, José. Flexibilização dos mercados de trabalho e contratação coletiva. São Paulo: LTr, 1994.

            ROBORTELLA, Luiz Carlos Amorim. O moderno direito do trabalho. São Paulo: LTr, 1994.

            —————. "A Surrealista Polêmica sobre o Novo Contrato de Trabalho", Revista Gênesis, n. 64, p. 534.

            ROMITA, Arion Sayão. Direito do Trabalho — Temas em Aberto. São Paulo: LTr, 1998.

            —————. "Contrato de Trabalho por Tempo Determinado e Trabalho Temporário: Espanha, Itália, Brasil." Revista LTr, abril de 1998, vol. 62/04.

            SÁVIO, Luciane Alves. "Flexibilização do Direito do Trabalho e implantação da autonomia privada coletiva no Brasil". In Direito do Trabalho – Estudos. São Paulo: LTr, 1997.

            SILVA FILHO, Cícero Virgulino da. " O contrato temporário como fomento de emprego. A experiência espanhola e a Lei n. 9.601/98." Gênesis – Revista de Direito do Trabalho. Curitiba, março de 1998, n. 63.

Referência  Biográfica

Mara Vidigal Darcanchy – Pesquisadora, professora universitária, advogada, mestra e doutoranda em Direito das Relações Sociais pela PUC/SP, especialista em Direito do Trabalho e em Didática do Ensino Superior.    E-mail: prof.mara@ig.com.br

*Rosana Ribeiro da Silva

Introdução:

            As mudanças sociais e científicas das duas últimas décadas implicaram numa constante necessidade de atualização legislativa, sem a qual, mesmo que com poucos anos de vigência, uma norma venha a se tornar supérflua, anacrônica mesmo.

            Foi reconhecendo esta aceleração nas mudanças sócio-científicas e a cada vez mais premente necessidade de efetivação dos princípios gerais do processo, que levou o legislador a empreender micro-reformas no Código de Processo Civil, ao invés de proceder à sua substituição por um novo códice, opção de tramitação reconhecidamente morosa.

            Na esteira destas micro-reformas é que foram promulgadas as Leis 10.352 e 10.358, de 26 e 27 de Dezembro de 2001, respectivamente.

            Objetivamos aqui proceder a um breve estudo das alterações levadas a efeito por aquelas leis.

Do Reexame Necessário (Lei n. 10.352/01):

            Antes da alteração legislativa levada a efeito pela Lei 10.352/2001, estavam sujeitos ao duplo grau de jurisdição, apenas após o que fariam coisa julgada, as decisões que anulavam o casamento (I); proferidas contra a União, o Estado e o Município (II); e as que julgavam improcedente a execução de dívida ativa da Fazenda Pública (III), conforme determinava a antiga redação do artigo 475, do CPC.

            A partir de 26 de Março de 2002, não mais a sentença que anula o casamento está sujeita ao impropriamente denominado recurso necessário. Isto porque, desde o ingresso no ordenamento jurídico brasileiro do instituto do divórcio, decresceu a importância social dada à dissolução da sociedade conjugal.

            A hipótese anteriormente prevista no inciso II daquele artigo, agora renumerado para inciso I, que previa o reexame necessário da decisão proferida contra a União, o Estado e o Município, foi acrescida do Distrito Federal, autarquias e fundações de direito público de todos aqueles entes, até então injustificavelmente omitidos da norma ora comentada.

            O antes parágrafo único foi convertido em parágrafo 1º, acrescido o artigo de outros dois parágrafos.

            A primeira parte do novo parágrafo 2º determina que não está sujeita ao reexame necessário a decisão proferida contra aqueles entes públicos, desde que a condenação ou direito controvertido não exceder 60 (sessenta) salários mínimos. Pela legislação anterior, a exigüidade do valor da condenação fazia com que o processo, por vezes, viesse a custar mais que ela, caso houvesse a remessa necessária.

            O antigo inciso II determinava o reexame necessário das decisões que julgassem improcedente a execução de dívida ativa da Fazenda Pública. A nova redação corrigiu esta impropriedade técnica, substituindo o termo "improcedência da execução" por "procedência dos embargos à execução". Isto posto que a procedência dos embargos é que provocam a improcedência da execução fiscal.

            Todavia, ainda na esteira da evitação do prolongamento de ações cuja condenação seja de pequeno valor, a segunda parte do parágrafo 2º determina que não haverá reexame necessário da decisão que julgar procedente os embargos do devedor nas execuções de dívida ativa de valor não superior a 60 (sessenta) salários mínimos.

            O novo parágrafo 3º determina que não haverá recurso necessário, também, quando a decisão contra o ente público ou fazenda pública estiver fundada em jurisprudência do plenário do Supremo Tribunal Federal ou em súmula desde Tribunal ou do tribunal superior competente.

            Merece crítica a primeira parte daquele parágrafo, posto que o uso do termo "jurisprudência", sem o acompanhamento da expressão "dominante" ou "reiterada", abriu oportunidade para que uma única decisão do Pretório Excelso tenha o condão de dispensar a remessa necessária. Com esta afirmação não se pretende defender o instituto da remessa necessária, mas já que esta persiste em nossa processualística, uma única decisão, mesmo que proferida pelo Tribunal máximo, não deveria bastar para dispensar a sua necessidade.

            Melhor fez a segunda parte daquele parágrafo, posto que determinou a dispensa do recurso necessário no caso de o tribunal que devesse julgá-lo possuir súmula reiterando a decisão de primeiro grau. Caso em que o recurso já tinha desfecho certo.

            Na tendência da simplificação do procedimento e da valorização das decisões de primeiro grau, que aparentemente embasam as alterações legislativas que aqui se pretende breve estudo, melhor teria feito o legislador se simplesmente houvesse suprimido o antigo artigo 475, do Código de Processo Civil.

Do Prazo do Recurso Especial e Recurso Extraordinário (Lei n. 10.352/01):

            A antiga redação do art. 498, do CPC, determinava que, interpostos simultaneamente embargos infringentes, recurso especial ou recurso extraordinário, os prazos destes últimos ficarão sobrestados até o julgamento daquele primeiro. Isto porque os prazos para aqueles três recursos tinham início de contagem com o proferimento do acórdão que contivesse julgamento por maioria de voto, para os embargos infringentes, e julgamento unânime, para os recursos especial ou extraordinário.

            A Lei 10.352/2001 alterou este dispositivo legal simplificando o procedimento ao dispensar a interposição do recurso especial ou extraordinário no caso de interposição de embargos infringentes da parte não unânime do acórdão, retardando o inicio da contagem do prazo para a interposição daqueles para após a intimação da decisão dos embargos.

            O acréscimo do parágrafo único completa a alteração pretendida regulando a hipótese de não interposição dos embargos infringentes da parte não unânime da decisão, prevendo que, neste caso, o prazo para interposição de recurso especial ou extraordinário terá início com o trânsito em julgado daquela parte.

Da Apelação (Lei n. 10.352/01):

            Ao artigo 515 foi acrescentado um parágrafo 3º, que, mais uma vez, segue a tendência de simplificação do procedimento ao determinar que, havendo a extinção do processo sem julgamento do mérito, poderá o tribunal, dando pela procedência a recurso de apelação contra tal decisão interposto, julgar desde logo a lide, se a causa versar sobre questão unicamente de direito e esteja em condições de imediato julgamento.

            O requisito "estar em condições de imediato julgamento" estará atendido quando o processo tiver, em primeiro grau, se desenvolvido até a fase do julgamento conforme o estado do processo. Ou seja, quando o réu já tiver sido chamado ao processo e ali tido a oportunidade de proceder à sua defesa, e o juiz já tiver ouvido as partes sobre eventuais faltas de condições da ação ou pressupostos processuais.

            Na fase do julgamento conforme o estado do processo, poderia o juiz de primeiro grau, dentre outras decisões, julgar extinto o processo sem julgamento do mérito ou julgar antecipadamente a lide, por se tratar a questão unicamente de direito, conforme o caso.

            Ora, se o juiz de primeiro grau decidiu por extinguir o processo sem julgamento do mérito na fase do julgamento conforme o estado do processo, é porque, apesar do procedimento já estar bem adiantado, identificou o juiz a falta de um pressuposto processual ou condição da ação. O que inviabilizaria a continuidade da relação processual até solução da lide.

            Tendo havido recurso, e este tendo sido provido, antes da presente alteração legislativa a conseqüência era a devolução do processo para o juiz da causa para julgamento pelo mérito. Todavia, se o processo houvesse sido extinto na fase do julgamento conforme o estado, e a questão fosse unicamente de direito, restaria ao juiz de primeiro grau, baixados os autos, unicamente julgar antecipadamente a lide.

            Em face disto, o legislador inovou dando ao tribunal o poder de julgar a causa pelo mérito, dispensando, assim, a devolução do processo ao juízo inferior para julgamento pelo mérito.

            Todavia, um dilema certamente surgirá na mente daqueles que se debruçarem sobre o novo dispositivo legal: qual o recurso cabível contra a decisão do tribunal que julga, no exercício de jurisdição de primeiro grau, o mérito da causa? Apelação para o colegiado? Certamente não, posto que os recursos são aqueles expressamente previstos na lei, e tal recurso não atende a este requisito.

            Entenderão alguns serem cabíveis embargos infringentes, no caso da decisão não ser unânime, desde que atendidos todos aqueles novos requisitos que abaixo estudaremos.

            Caso entendamos não existir recurso cabível na hipótese, estaríamos admitindo a supressão de um grau de jurisdição, ou seja, a supressão do próprio princípio do duplo grau de jurisdição, entendido como presente tacitamente na Carta Magna.

            Não pretendemos aqui adentrar no estudo de tão controvertida conseqüência desta alteração legislativa, deixando o enfrentamento da questão para futuros estudos.

            Outra alteração levada a efeito no que concerne ao recurso de apelação, é o acréscimo do inciso VII ao art. 520, do CPC, donde aquele recurso será recebido apenas no efeito devolutivo quando interposto de sentença que haja confirmado os efeitos de tutela no processo anteriormente concedida.

            Claro está que se o juiz, initio litis, achou por bem conceder a antecipação da tutela, e em sentença definitiva veio a confirmar a propriedade da solução antecipadamente concedida à lide, totalmente despropositado era que o recurso de apelação fosse recebido no efeito suspensivo, além do devolutivo.

            Ora, se em sentença terminativa o juiz entendeu por bem confirmar a tutela antecipadamente concedida, e se a grande tendência do momento é a valorização das decisões proferidas em primeiro grau, nada mais natural que se sanasse a falta de previsão legal que limitasse, na hipótese, os efeitos do recurso de apelação ao meramente devolutivo.

Do Agravo (Lei n. 10.352/01):

            A primeira alteração levada a efeito no recurso de agravo diz respeito ao prazo para contra-razões, que de 5 (cinco) dias passou a 10 (dez) dias, conforme nova previsão do parágrafo 2º do art. 523, do CPC.

            No mesmo artigo, em seu parágrafo 4º, que previa o agravo retido como o recurso cabível contra as decisões proferidas posteriormente à sentença, foi acrescentada mais uma hipótese desta modalidade recursal. Será retido o agravo interposto contra as decisões interlocutória proferidas em audiência de instrução e julgamento.

            Conforme a previsão contida no art. 280, III, será retido o agravo interposto das decisões sobre matéria probatória proferidas em audiência em rito sumário. Agora, com o acréscimo acima apontado, também no procedimento ordinário será retido o agravo proferido em audiência de instrução e julgamento, salvo nos casos de possível dano de difícil ou incerta reparação.

            Ainda no parágrafo 4º, já havia, antes da alteração legislativa, a previsão de uma exceção à obrigatoriedade da forma retida do agravo, determinando aquele parágrafo que as decisões posteriores à sentença que dissessem respeito à inadmissão do recurso de apelação desafiariam o recurso de agravo de instrumento, e não na forma retida. A nova legislação acrescentou mais uma exceção à interposição de agravo retido contra decisões posteriores à sentença: devera ser por instrumento o agravo cabível contra decisões posteriores à sentença que digam respeito aos efeitos nos quais a apelação deverá ser recebida.

            O art. 526, do CPC, prevê a necessidade, diante da possibilidade do juízo de retratação inerente ao agravo de instrumento, de comunicação ao juízo a quo da interposição do referido recurso. Todavia, não havia a previsão de qualquer sansão pelo descumprimento da norma.

            A Lei 10.352/01 acrescentou ao art. 526 um parágrafo único, que veio a determinar que o não-cumprimento da comunicação, no prazo de 3 dias, ao juízo a quo da interposição do agravo poderá ensejar a sua inadmissão, desde que denunciada e provada pela parte contrária, ou seja, o agravado.

            Deste dispositivo legal podemos concluir que o tribunal, de ofício, não poderá dar pela inadmissão do agravo por descumprimento do disposto no art. 526, caput, salvo mediante provocação do agravado, a quem compete a prova do lapso.

            Assim será possível resolver divergência doutrinária, até então existente, quanto a ser aquela previsão uma faculdade ou uma obrigação.

            A segunda parte do art. 527, com a alteração legislativa, passou a estar prevista no novo inciso I, daquele artigo, e o antigo inciso I passou para o inciso IV.

            O novo inciso II, prevê a hipótese de o relator converter o agravo de instrumento em agravo retido, quando remeterá os autos ao juízo a quo para que sejam apensados aos principais. Contra esta decisão monocrática, caberá recurso de agravo para o órgão colegiado competente.

            Contudo, não está o relator autorizado a proceder àquela conversão caso se trate de provisão jurisdicional de urgência, ou caso haja perigo de dano grave de difícil ou incerta reparação.

            A nova redação do inciso III, tem como sua primeira parte o que antigamente estava previsto do inciso II, acrescida de um novo instituto: a possibilidade de concessão pelo relator de antecipação da pretensão recursal.

            A justificativa para a criação da antecipação da tutela recursal está em que, interposto agravo contra decisão negativa, aquela onde se nega à parte um pedido, a concessão de efeito suspensivo, que para as decisões positivas é plenamente satisfatório, de todo seria inócua. Somente através da antecipação da pretensão recursal, denominada efeito ativo do agravo, é que se poderá garantir a efetividade do recurso nos casos da decisão agravada ser de cunho negativo.

            Determina a nova legislação que da decisão que concede a tutela antecipada recursal deverá ser comunicado o juízo a quo.

            Houve o acréscimo de um inciso V, que repete o antigo inciso III, acrescentou-se a possibilidade de dispensa de intimação pessoal do advogado do agravado para contra-razões por carta registrada com aviso de recebimento. Havendo a publicação em Diário Oficial do expediente forense da comarca de origem do recurso, a intimação será feita via publicação naquele órgão de imprensa.

            Concluindo as alterações levadas a efeito pela nova legislação no recurso de agravo, acrescentou-se um inciso VI, que repete o antigo inciso IV, quanto à oitiva do ministério público no prazo de 10 dias, quando for o caso.

Dos Embargos Infringentes (Lei n. 10.352/01):

            As alterações sofridas pelos embargos infringentes expressam a tendência do legislador em valorizar as decisões de primeiro grau, restringindo a possibilidade de pedidos inúteis de revisão de decisões já confirmadas em grau de apelação, evitando assim a procrastinação fútil do fim do processo.

            A nova redação dada ao art. 530 limitou enormemente a aplicabilidade dos embargos infringentes, restringindo a praticamente duas únicas hipóteses a autorização legal para a interposição deste recurso.

            Anteriormente, caberiam embargos infringentes contra as decisões não unânimes proferidas em apelação e ação rescisória. Desde o dia 27 de Março, do corrente ano, somente cabe a interposição de embargos infringentes contra a decisão não unânime que haja reformado, em apelação, a sentença de mérito proferida em primeiro grau, ou que haja julgado procedente a ação rescisória.

            Assim sendo, somente será cabível o recurso sob estudo contra o acórdão não unânime que reforme sentença definitiva, sendo, portanto, incabível contra decisão não unânime que reforme sentença terminativa, que não conheça do recurso, ou que mantenha ou anule a decisão definitiva de primeiro grau.

            No que concerne à ação rescisória, não foi menor a limitação sofrida para as hipóteses autorizadoras do recurso de embargos infringentes. Se antes eram cabíveis os embargos contra decisões não unânimes que admitissem ou não a ação rescisória, que lhe julgassem o mérito ou não, após a reforma legislativa somente é possível a interposição do recurso contra decisão não unânime que dê pela procedência do pedido de rescisão da decisão.

            Resumindo, somente cabem embargos infringentes contra acórdão não unânime que contraste com a decisão proferida em primeiro grau.

            O procedimento dos embargos infringentes sofreu também algumas alterações que aqui resumiremos.

            Antes, interpostos os embargos deveriam ser eles conclusos ao relator do acórdão embargado para o juízo de admissibilidade, conforme determinação da antiga redação do art. 531. Desatendidos os requisitos de admissibilidade, deveriam ser indeferidos os embargos, com opção de agravo em 5 dias, de acordo com os arts. 532 e 557. Admitidos os embargos, procedia-se ao sorteio de novo relator, cuja escolha deveria recair sobre juiz que não houvesse participado do julgamento embargado. Determinações previstas nas antigas redações do artigo 533 e parágrafo único. Apenas após todo este andamento processual é que se abria prazo para o embargado apresentar impugnação em 15 dias, conforme disposição do antigo art. 534.

            Com o advento da Lei 10.352/01, o procedimento dos embargos infringentes foi racionalizado. Interpostos os embargos, abre-se prazo para vistas pelo embargado para impugnação em 15 dias, após o que o relator procederá ao juízo de admissibilidade, conforme a nova redação dada ao art. 531. Desatendidos os requisitos de admissibilidade, continua-se a proceder em conformidade com os arts. 532 e 557, cujas redações não sofreram alteração alguma. Admitidos os embargos, passou à competência dos regimentos internos dos Tribunais o seu processamento (art. 533). Todavia, caso o regimento preveja a escolha de novo relator, deverá esta recair, se possível, sobre juiz que não tenha participado da decisão objeto do recurso (art. 534).

            Obviamente pretendeu o legislador a simplificação a muito requerida do procedimento deste recurso, do qual muitos defendem mesmo a sua eliminação completa da processualística pátria.

Do Agravo de Instrumento contra a inadmissão dos Recursos Especial e Extraordinário (Lei n. 10.352/01):

            Da redação do artigo 542 foi retirada a expressão e ali protocolada, do que se pode depreender a intenção do legislador em possibilitar a interposição dos recursos especial e extraordinário via protocolo integrado, já que não há mais a exigência legal de que a petição dos mesmos seja protocolada na secretaria do tribunal recorrido.

            Pela antiga redação do parágrafo 1º do art. 544, havia a necessidade de autenticação das peças componentes do instrumento do agravo pela secretaria do tribunal de origem. Sem esta autenticação corria-se o risco de não ser o recurso conhecido. Já havia, contudo, tendência jurisprudencial entendendo dispensável tal autenticação.

            A nova redação daquele parágrafo autorizou ao advogado declarar a autenticidade das peças, diminuindo assim um injustificável e excessivo formalismo. Todavia, fica o advogado responsável pessoalmente pela autenticidade das peças do processo, sob pena de responsabilidade penal, civil e perante a Ordem dos Advogados do Brasil.

            O parágrafo 2º também sofreu alteração e, onde antes se deixava a cargo do regimento interno do tribunal de origem a regulamentação da matéria sobre custas e despesas de postagem, agora há determinação expressa de dispensa do pagamento daquelas custas e despesas. Tendência já encontrada no regimento interno do Superior Tribunal de Justiça.

            A dispensa de autenticação pela secretaria do tribunal das peças do instrumento, embora prevista para o recurso de agravo contra a inadmissão de recursos especial e extraordinário, é perfeitamente aplicável ao agravo de instrumento contra decisões interlocutórias outras, posto que se a própria Corte Máxima admite a autenticação pelo próprio advogado, por que não seria o mesmo possível perante as cortes inferiores?

Da Ordem dos Processos no Tribunal (Lei n. 10.352/01):

            Ao artigo 547 foi acrescentado um parágrafo único dando aos tribunais autorização para descentralização do protocolo, delegando-o a ofícios de primeiro grau, coisa que vem facilitar enormemente o exercício da advocacia e desburocratizar os serviços de protocolo.

            O caput do art. 555 foi alterado para corrigir equivoco da redação anterior que mencionava revisor em recurso de agravo, no qual não existe tal função.

            O antigo parágrafo único foi convertido em parágrafo 2º e acrescentou-se o parágrafo 1º que segue tendência já consagrada no Superior Tribunal de Justiça, conforme previsão em seu regimento interno, que autoriza a remessa do recurso de apelação ou agravo a um órgão colegiado mais amplo, para apreciação de questão que se apresente com potencial de provocar divergência entre Câmara ou Turma e assim compor ou prevenir o surgimento de tais conflitos.

            A possibilidade de uma questão veiculada por apelação ou agravo suscitar conflitos entre Câmara ou Turma é definida no parágrafo ora estudado como relevante questão de direito, requisito legal para autorizar o relator daqueles a propor seu julgamento por órgão colegiado mais amplo, a ser definido em regimento interno.

            Ao órgão colegiado mais amplo compete apreciar a admissibilidade deste encaminhamento para julgamento. Reconhecendo a sua competência para o mesmo, o órgão colegiado o levará a efeito. Se não, devolverá o recurso encaminhado ao relator para que este dê continuidade ao andamento do recurso perante o órgão colegiado inicialmente indicado como o competente.

            Vale ressaltar que a decisão proferida pelo órgão colegiado mais amplo no julgamento dos recursos para ele encaminhados servirão como precedentes jurisprudenciais.

Dos Deveres das Partes (Lei n. 10.358/01):

            A antiga redação do artigo 14, "compete às partes e aos seus procuradores", tornava necessária interpretação extensiva do vocábulo "partes", entendido então como todo aquele que participa do processo, seja como assistente, oponente, litisconsorte, etc.

            A nova redação dada ao artigo pela Lei n. 10.358/01 corrigiu a impropriedade semântica ao substituir aquela expressão por "todos aqueles que de qualquer forma participam do processo", tornando-se desnecessária aquele interpretação extensiva do vocábulo "partes".

            Acrescentou-se um inciso V ao artigo 14 que incluiu dentre os deveres de todos os que participam do processo o de cumprir os provimentos mandamentais e tutelas antecipatórias ou finais. Até então, a obrigatoriedade do cumprimento aqueles provimentos mandamentais e tutelas antecipatórias desafiavam uma interpretação teleológica em face da inexistência de expressa previsão legal acerca do tema.

            Um parágrafo único foi acrescentado determinando que, com exceção do advogado, sujeito unicamente ao estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil, aquele que tenha o dever de cumprir o determinado no inciso V e não o faça estará atentando contra o exercício da jurisdição, podendo o juiz aplicar ao infrator, além das sanções penais, civis e processuais cabíveis, multa de até vinte por cento do valor da causa, a qual, não sendo paga, será convertida em divida ativa da União ou Estado.

Da Distribuição da Ação (Lei n. 10.358/01):

            O artigo 253 teve a parte final de seu caput, que determina a distribuição por dependência das ações que se relacionem por conexão ou continência com outra já ajuizada, convertida em inciso I.

            Sofreu ainda acréscimo de um inciso II, que estabelece a distribuição por dependência também para as causas que sejam reiteradas após desistência. Inciso este com o intuito óbvio de evitar a burla na distribuição dos feitos e, por conseqüência, burla ao principio do juiz natural.

            Assim, desde o dia 27 de março de 2002 a distribuição de uma ação torna o juiz daquela prevento para o julgamento da lide ali contida. Ele, e somente ele, em detrimento de todos os demais órgãos da jurisdição, será o juiz natural daquela causa. Somente ele poderá prestar tutela jurisdicional, ou seja, dar solução àquela lide.

            Caso o autor desista da ação e posteriormente pretenda reitera-la, deverá propor a nova ação perante aquele juiz para o qual a primeira ação, extinta por desistência, foi distribuída.

            Todavia, ao utilizar o vocábulo "desistência", disse a lei menos do que pretendia, posto que certamente a intenção da norma é reprimir qualquer tentativa de burla à livre distribuição. Tal objetivo somente poderá ser atendido se interpretarmos o termo "desistência" no seu sentido leigo, não-técnico.

            Por desistência devemos, então, entender qualquer causa que leve a extinção do processo sem julgamento do mérito, tais como a desistência propriamente dita, a falta do pressuposto processual capacidade postulatória decorrente da falta de juntada pelo autor do instrumento da procuração, etc.

            Concluindo, tendo havido prévia propositura de uma ação e tendo esta sido extinta sem julgamento do mérito, por qualquer causa, tendo o autor a intenção de reiterá-la deverá faze-lo em face do mesmo juiz da primeira ação, sob pena de violação do principio do juiz natural.

            Por se constituindo a tentativa de burla ao principio constitucional do juiz natural em ato atentatório ao exercício da jurisdição, poderá ser aplicado analógica ao autor responsável, nos autos do processo onde se pretendeu a burla, e de ofício, a multa de até vinte por cento do valor da causa prevista no parágrafo único do artigo 14 do CPC.

Da Prova Testemunhal (Lei n. 10.358/01):

            O prazo retroativo de cinco dias antes da audiência de instrução e julgamento, para depósito em cartório do rol de testemunhas foi alterado pela nova lei. A nova redação do art. 407 coloca a cargo do juiz a fixação do prazo para depósito do rol de testemunhas. Coisa que fará quando designar a data da audiência, ou seja, no despacho saneador. Deixando o juiz de faze-lo nesta oportunidade, o prazo será o legal, de dez dias antes da audiência.

            Quanto aos dados das testemunhas a serem indicados, sabiamente acrescentou-se a necessidade de indicação do local de trabalho, coisa que certamente facilitará o trabalho dos oficiais de justiça.

Da Prova Pericial (Lei n. 10.358/01):

            A Lei n. 10.358/01 acrescentou dois novos artigos à Seção concernente à Prova Pericial do Código de Processo Civil: os artigos 431-A e 431-B.

            O primeiro determina que deverá ser dada à parte ciência do local e da hora em que será levada a efeito a produção da prova pericial. Outro entendimento não poderíamos dar ao presente artigo que não o que afirma estar ele possibilitando às partes e assistentes técnicos acompanharem a produção daquela espécies de prova.

            O segundo artigo determina que, sendo a perícia complexa, poderá o juiz nomear mais de um perito, compondo uma junta de especialistas. Conseqüentemente, às partes é dado indicar mais de um assistente técnico, por óbvio, um para cada área de conhecimento ao qual tenha havido indicação pelo juiz de um perito.

Da Prova Pericial (Lei n. 10.358/01):

            A antiga redação do parágrafo único do artigo 433 previa que corresse em cartório o prazo de dez dias para os assistentes técnicos oferecerem seus pareceres. A nova redação passou a determinar a necessidade de intimação das partes para a juntada daqueles, ou seja, apenas após tal intimação terá início a contagem do prazo de dez dias.

Da Competência na Execução (Lei n. 10.358/01):

            A sentença arbitral, conforme determina o artigo 31 da Lei n. 9.307/96, produz entre as partes os mesmos efeitos da sentença proferida por órgão jurisdicional, e, sendo condenatória, constitui-se em título executivo judicial.

            O artigo 575 determinava em seu inciso III, agora revogado, como competente para o processamento da execução de sentença arbitral o juízo que a houvesse homologado. Todavia, por se constituir em decisão proferida no exercício da jurisdição por árbitros leigos, totalmente dispensável se faz a homologação dela por órgão do Poder Judiciário.

            Assim é que a alteração de dezembro revogou o inciso III do artigo 575 e acrescentou ao inciso IV a sentença arbitral, donde corrigiu-se a impropriedade técnica de atribuir a competência para o processamento da sua execução ao juízo que a houvesse homologado para o juízo civil competente, ou seja, o juízo a quem competiria julgar originariamente a ação de conhecimento.

            Desde 27 de março do presente ano, a competência para a execução de sentença arbitral equipara-se à da sentença penal condenatória.

Dos Títulos Executivos (Lei n. 10.358/01):

            Se antes a sentença arbitral se equiparava à sentença homologatória de conciliação ou transação, lógico era que ela se encontrasse relacionada no elenco de títulos judiciais junto àquelas.

            Todavia, em atendimento à verdadeira natureza do instituto, por se tratar de sentença proferida no exercício da jurisdição, foi ela transferida para um inciso próprio, o de número VI.

Conclusão:

            Na contínua preocupação em aprimorar o desempenho das atividades do Poder Judiciário, face às constantes mudanças do mundo social, optou-se por micro-reformas na processualística civil em contraposição às agruras da elaboração de um novo códice.

            As modificações pontuais do Código de Processo Civil, que vêm ocorrendo nos últimos dez anos, visaram e visam alterações precisas e muito bem delimitadas com o claro objetivo de aprimorar o já conhecido, sem desembocar em grandes inovações, simplificando as formas, permitindo assim uma maior agilização do processo.

            Nota-se que o binômio segurança/celeridade teve, nesta última década, um deslocamento acentuado da esfera da segurança para a da celeridade. Isto porque o tempo do processo não pode exceder ao limite do razoável, sob a justificativa de garantir-se a segurança na prestação da tutela jurisdicional.

            Como o conjunto das alterações legislativas da última década, que visaram alterações pontuais no Processo Civil Brasileiro, as alterações abordadas neste breve estudo seguem esta mesma tendência, ou seja, sem introduzir quaisquer mudanças estruturais, simplificar e agilizar a máquina da Justiça, tornando a prestação da tutela jurisdicional mais célere e eficaz na solução das lides.

            Todavia, a doutrina e a jurisprudência deverão encetar profundas interpretações sobre algumas destas novas alterações, que poderão se apresentar um tanto quanto polêmicas, como a que pode desafiar o entendimento da supressão do duplo grau de jurisdição. E isto na esteira da recente tendência interpretativa do STF de que o princípio do duplo grau de jurisdição não é uma garantia sequer implícita na Constituição Federal.

Bibliografia:

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REFERÊNCIA BIOGRÁFICA

ROSANA RIBEIRO DA SILVA, advogada de Moji Mirim (SP), mestranda em Direito Processual Civil na Universidade Paulista (UNIP), professora de Direito na Fundação de Ensino “Octávio Bastos” (FEOB).

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* Maria Berenice Dias                       

Das demandas que transitam pelo Poder Judiciário, no âmbito do Direito de Família, talvez seja a investigatória de paternidade a que sempre apresentou maiores dificuldades no campo probatório, sendo, por outro lado, a que mais se beneficiou com a evolução – quase revolução – ocorrida a partir da descoberta dos indicadores genéticos, que muito contribuem para a identificação das relações de parentesco.

A primeira questão que se põe diz com a definição da causa de pedir como elemento identificador da ação. Ainda que elenque, o art. 363 do CC, as hipóteses de cabimento da ação para o reconhecimento da filiação, não se pode deixar de reconhecer que o fato gerador do direito é, ao fim, a existência de uma relação sexual entre os genitores do investigante. Ou seja, não é necessário que estivesse a mãe concubinada com o pretenso pai (inc. I), ou que este a tivesse raptado (inc. II), para o exercício do direito de ação. Igualmente dispensável a existência de escrito reconhecendo expressamente a paternidade (inc. III). Basta tão-só a alegação – e, conseqüentemente, a prova – da existência de um contato sexual entre ambos.

É inquestionável que, ocorrendo esse tipo de relacionamento, ordinariamente, de forma reservada e a descoberto de testemunhas, a prova do fato constitutivo que sustenta a ação torna-se particularmente dificultosa. Trata-se de probação de ato praticado por terceiros, do qual o autor não foi um partícipe, mas quase que uma mera “conseqüência”, o que mais aumenta a dificuldade de amealhar provas.

Assim, nessa espécie de demanda, é necessário equacionar a distribuição dos encargos probatórios feita pelo art. 333 do CPC, atendendo-se a tais peculiaridades. Não se pode impor ao autor que faça prova do fato constitutivo de seu direito (inc. I), relegando-se ao demandado a também quase impossível demonstração de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito alegado na inicial (inc. II). Se é difícil provar a ocorrência da relação sexual, não é mais fácil evidenciar que ela não existiu. Por isso, a prova testemunhal sempre foi usada para apontar ocasiões e identificar situações em que o par foi visto em atitudes que insinuassem a existência de um vínculo afetivo, para concluir-se sobre a possibilidade de ocorrência de um contato sexual. A tese defensiva, de outro lado, muitas vezes centrava-se na argüição da exceptio plurium concubentium, pela qual o demandado, apesar de reconhecer a mantença de relacionamento íntimo com a mãe do investigante, buscava evidenciar a concomitância de contato com outros parceiros, por meio de uma linha argumentativa que sempre restava por denegrir a figura materna, como a apenar o livre exercício da sexualidade.

Além da prova testemunhal, a prova pericial, que, em um primeiro momento, identificava exclusivamente os grupos sangüíneos, era de pouca valia para o reconhecimento da filiação. Porém, a evolução científica veio a revolucionar a investigação dos vínculos parentais, por meio de métodos cada vez mais seguros de identificação dos indicadores genéticos, revelando-se como meio de muita utilidade na busca do reconhecimento a essa espécie de direito. Dita prova, com índices de certeza por demais significativos, acabou inclusive por devolver a liberdade sexual à mãe do investigante, já que perdeu prestígio a alegação da vida promíscua da mulher como fato impeditivo à identificação da paternidade.

No entanto, a prova pericial apresenta dupla ordem de dificuldade. Primeiro, necessita que haja a participação do demandado para sua realização, e não há como se impor que alguém a ela se submeta coactamente, sob pena de afrontar-se o princípio do respeito à integridade física do cidadão, que dispõe de resguardo constitucional. Tal diretriz sobreleva o dever de ambas as partes de colaborar com o Poder Judiciário (art. 339 do CPC) e de proceder com lealdade e boa-fé (inc. II do art. 14 do CPC). O outro empecilho é de ordem pragmática, pois o elevado valor do exame de DNA, método que apresenta maior índice de certeza, não é custeado pelo Estado. No Rio Grande do Sul, o Serviço Médico Judiciário realiza, sem ônus para as partes, o exame pelo método GSE – Grupos Sangüíneos Eritrocitários -, que, entretanto, não apresenta resultados com grau de probabilidade muito acentuado. Não dispondo as partes de recursos para arcar com o pagamento dos testes, tem-se dispensado a perícia, fato que resta por fragilizar o contexto probatório, que, muitas vezes, deságua no desacolhimento da ação.

Mas não são só essas as dificuldades que se apresentam. Em se tratando de ação que diz com o estado das pessoas, envolvendo direito personalíssimo, não se operam os efeitos confessionais decorrentes da revelia. Assim, a eventual omissão do réu, negando-se a se submeter ao exame, não pode, ao invés de onerá-lo com a presunção de veracidade dos fatos articulados na inicial, vir em seu benefício, apenando o autor com um juízo de improcedência, por insuficiência de prova.

Ao depois, mesmo a alegação das partes de não disporem de condições para custear o exame de DNA não deveria revelar-se como fato impeditivo para sua realização. Porém, o exame não tem sido realizado, ainda que haja lei estadual determinando que o Estado arque com os custos (Lei nº 11.163/98) e mesmo que o STJ tenha decidido que o juiz pode determinar a realização da prova pericial pelo exame de DNA a expensas do Estado, que deve diligenciar os meios de provê-lo ou criar dotação orçamentária para tal fim (REsp 83.030-0 – Relator Min. Waldemar Zveiter, Segunda Seção, DJ 20/4/98).

O que descabe é, face à ausência de probação – decorrente quer da omissão do demandado, quer do fato de as partes militarem sob o pálio da assistência judiciária gratuita -, gerar definitivamente a impossibilidade de se buscar a identificação de seu vínculo familiar.

A ausência de prova, que no juízo criminal enseja a absolvição, ainda que não tenha correspondência na esfera cível, não pode levar a um juízo de improcedência, mediante sentença definitiva, conforme preconiza Humberto Theodoro Júnior (Curso de Direito Processual Civil, vol. I, 2ª ed., Ed. Forense, 1990, p. 571).

Há antecedentes legais. Na ação civil pública (art. 16 da Lei nº 7.347/85) e nas ações coletivas de que trata o Código de Defesa do Consumidor (art. 103), está, de forma expressa, afastada a eficácia erga omnes quando a ação é julgada improcedente por ausência de prova, autorizando qualquer legitimado a intentar outra ação com idêntico fundamento, valendo-se de nova prova.

Ainda que ditas disposições sejam tidas como verdadeira excrescência ao princípio da estabilidade jurídica, não se pode deixar de invocar como precedentes a autorizarem o afastamento dos efeitos da coisa julgada quando a ação diz com o estado da pessoa. A omissão do próprio demandado ou do Estado em viabilizar a realização da prova não permite a formação de um juízo de convicção, a ser selado pelo manto da imutabilidade, de não ser o réu o pai do autor. O que houve foi a impossibilidade de identificar a existência ou concluir pela inexistência do direito invocado na inicial, omissão probatória, no entanto, que, não podendo ser imputada ao investigante, não pode apená-lo com uma sentença definitiva.

Ainda que o processo não se limite à definição dos direitos dos litigantes, tendo por objetivo, conforme Chiovenda, a atuação da vontade da lei, o interesse público de toda a sociedade na composição dos conflitos não pode suplantar o interesse de um menor em identificar seus vínculos familiares. De forma contundente, a Constituição Federal outorga especial proteção à família (art. 226), proclamando como dever do Estado assegurar à criança a convivência familiar (art. 227). De outro lado, o Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei nº 8.069/90) decanta que o direito personalíssimo de reconhecimento do estado de filiação é indisponível e imprescritível (art. 27).

Tais interesses, por evidente, se sobrepõem ao instituto da coisa julgada, que não tem assento constitucional, não se podendo impedir o livre acesso à Justiça para o reconhecimento da filiação face à temporária impossibilidade probatória ou, até, à negligência em subsidiar a formação de um juízo de certeza para o julgamento.

Desse modo, impõe-se repensar a solução que vem sendo adotada ante a ausência de probação nas ações de investigação de paternidade. Descabe um juízo de improcedência do pedido, a cristalizar, como coisa julgada, a inexistência do estado de filiação. O que se verificou foi falta de pressuposto ao eficaz desenvolvimento da demanda, ou seja, impossibilidade de formação de um juízo de certeza, o que impõe a extinção do processo nos precisos termos do inc. IV do art. 267 do CPC. Tal solução, que, tecnicamente, é uma sentença terminativa, viabiliza a possibilidade de qualquer das partes retornar ao Judiciário, munida de melhores e mais seguras provas, para a identificação da verdade no estabelecimento do vínculo mais caro ao ser humano.

Referência  Biográfica

MARIA BERENICE DIAS, Desembargadora do Tribunal de Justiça do RS, sendo Presidente da 7ª Câm. Cível; Membro efetivo do órgão especial do TJ, Professora da Escola Superior da Magistratura, Vice-Presidente Nacional do IBDFam.

www.mariaberenice.com.br

* Maria Berenice Dias –

O amor imposto como eterno – sem a relativização com que o cantou Vinícius de Moraes – fez do casamento uma instituição indissolúvel. Daí, a veracidade da expressão “até que a morte os separe”, implicando severas penas para quem buscasse o que se chamava “desquite” (não quites, isto é, em débito), tais como a perda do direito a alimentos e ao uso do nome, até pela simples iniciativa da ação.

Mesmo com o advento da Lei do Divórcio, permaneceu o instituto da separação e a necessidade da identificação de um culpado pelo fim do amor. O que tem um evidente caráter punitivo, pois somente o cônjuge “inocente” tem legitimidade para propor a demanda, devendo comprovar a “culpa” do réu pelo rompimento do vínculo matrimonial decorrente do inadimplemento das obrigações elencadas na lei. Ainda quando há o consenso do par, imperioso que aguardem o decurso de prazos, quer para a obtenção da separação, quer para a concessão do divórcio.

Tais restrições, infelizmente, estão reproduzidas no Código Civil que será promulgado a qualquer momento. Persiste a necessidade de uma causa imputável a um dos cônjuges pelo término do casamento. Essa imputação já vem sendo desprezada pela jurisprudência, que até mesmo reconhece como inconstitucional e indevida a intromissão do Estado na intimidade das pessoas. De todo descabido, impor que um dos cônjuges revele a postura do outro, o que evidencia fragrante desrespeito à dignidade da pessoa humana, cânone maior do Estado Democrático de Direito em que vivemos.

Nítida, a tendência cada vez menos intervencionista do Estado nas relações afetivas, seguindo a orientação ditada pela evolução dos costumes e já sufragada nas legislações mais desenvolvidas, que abandonaram o instituto da culpa e a imposição de prazos para chancelar o desenlace de um vínculo afetivo.

Voltando à sensibilidade de Vinícius: “o amor é eterno enquanto dura”. Realmente, ninguém pode ser responsabilizado quando se apaga a chama da paixão. Não gera o casamento qualquer obrigação ou compromisso de caráter definitivo, cujo “distrato” possa ensejar o reconhecimento da ocorrência de dano moral suscetível de ser indenizado.

Assim se revela de todo descabida e retrógrada a tentativa de inserir na lei obrigações de caráter indenizatório pelo fim do afeto, pois muitas vezes o desenlace do casamento é o melhor caminho para a felicidade.

Referência  Biográfica

MARIA BERENICE DIAS, Desembargadora do Tribunal de Justiça do RS, sendo Presidente da 7ª Câm. Cível; Membro efetivo do órgão especial do TJ, Professora da Escola Superior da Magistratura, Vice-Presidente Nacional do IBDFam.

 *Maria Berenice Dias e Ivone M. C. Coelho de Souza

                        Ao buscar-se dimensionar, no contexto social, o conceito de família, é mais ou menos intuitivo identificar família com a noção de casamento, conjunto de pessoas ligadas a um casal unido pelo vínculo do matrimônio. Também vem à mente a imagem da família patriarcal, sendo o pai a figura central, na companhia da esposa, e rodeados de filhos, genros, noras e netos.

                        Para o cristianismo, as únicas relações afetivas aceitáveis são as decorrentes do casamento entre um homem e uma mulher, configuração com nítido interesse na possibilidade de procriação. Essa conservadora cultura, de larga influência no Estado do início do século, acabou levando o legislador pátrio, ao redigir o Código Civil, em 1916, a reconhecer juridicidade apenas ao matrimônio, verdadeira instituição geradora de um vínculo indissolúvel. Identifica a lei o conceito de família como a relação decorrente do casamento.

                        A perda da plena capacidade da mulher e a indispensabilidade de ela adotar os apelidos do marido mostram o significado que tinha o casamento. Duas pessoas fundiam-se numa só, formando uma unidade patrimonial, tendo o homem como único elemento identificador do núcleo familiar.

                        A finalidade da família constituída centrava-se na transmissão de patrimônios de qualquer natureza, hoje delegada à divulgação da tecnologia de comunicação e à chamada globalização.1 Até então, a família tradicional, permanecendo a serviço da grande sociedade, funcionava como polícia, que, se falhava, o Estado empregava a sua, diz Michelle Perrot,2 quando tenta abranger a transmissão das tradições, pela imposição peculiar a tempos passados.

                        Hoje, a dinâmica das transformações impressas aos grupos familiares, especialmente na modernidade e na pós-modernidade, deve ser revisitada sob a ótica da transformação dos papéis da mulher, sem que se incorra em distorção: a mulher sempre simbolizou no imaginário universal a afetividade, a capacidade de procriar, de cuidar, enfim, conceber e zelar pela sua prole, fenômenos que no gênero humano estão impregnados de um sentimento capaz de, por si só, diferenciar a espécie. Aliás, os movimentos de mulheres, atualizados, postulam que nenhuma questão humana deve ser alheia ao feminismo. É fácil deduzir que a recíproca seja igualmente verdadeira.

                        Pontes de Miranda salienta que a Economia pode desencadear alguns fatos sociais que o Direito posteriormente referenda. Da mesma forma, a História e outras ciências sociais apontam os mais decisivos movimentos femininos em direção a mudanças, precipitados por fatores econômicos, dos quais o mais eloqüente foi a demanda de mão-de-obra feminina durante as duas Grandes Guerras.

                        Diante das famílias, até aqueles tempos, as funções da mulher reduziam-se ao interior, historicamente sem voz nas decisões de seus próprios grupos familiares e sem influência nas suas manifestações. Não lograva acesso à informação, equiparava-se em dependência aos filhos menores e sua figura era considerada, perante a lei, incapaz. Esse paradigma feminino por si representou a identificação polarizada da submissão na família, uma vez que lhe era absolutamente impossível prover seu sustento. Era nula como agente de produção econômica formal.

                       Qualquer ordem jurídica legítima cambia constantemente, uma vez que muda a sociedade. Essa afirmação de Pontes de Miranda prossegue com a idéia de que o fato jurídico é antes um fato social e este, amiúde, um fato econômico. Se em tal reflexão já está introduzida a função do Direito, à Psicologia cabe apreender dinamicamente o estabelecimento dessas verdades, tentando sondar o inconsciente do homem, em que jazem as verdadeiras origens de seus comportamentos, suas inclinações e a capacidade com que pode ou não mudá-los. São, efetivamente, formas de ser e agir influenciadas pela realidade externa, enquanto também a influenciam. Um jogo interativo no qual é sujeito e/ou objeto de constante ebulição.

                        Pouco antes, todavia, dos grandes conflitos armados na Europa, já era observável haver-se instalado um desgaste da repressão representada pela era vitoriana do século XIX, graças, entre outras, às contribuições da Psicanálise, que se firmara como ciência e se debruçava no esforço de captar o entendimento profundo da feminilidade, apesar da leitura inicial de Freud e de alguns de seus discípulos, que identificavam a figura feminina como naturalmente passiva.

                        Johann Bachofen,3 pensador e jurista suíço do século XIX, autor do primeiro trabalho científico sobre a família como instituição social, contesta a idéia de que a família monogâmica e patriarcal devesse ser um fato inquestionável e natural. Perrot refere-se a esse grupo como o nó e o ninho, ao mesmo tempo um refúgio caloroso, centro de intercâmbio afetivo e sexual, barreira contra a agressão exterior,… mas também secreto… palco de intrigas,4 tão identificável pelos psicólogos que se dedicam ao estudo e tratamento de famílias e tão impressionantemente imortalizado por Eça de Queiroz em A Ilustre Casa de Ramires.

                        As famílias modernas ou contemporâneas constituem-se em um núcleo evoluído a partir do desgastado modelo clássico, matrimonializado, patriarcal, hierarquizado, patrimonializado e heterossexual, centralizador de prole numerosa que conferia status ao casal. Neste seu remanescente, que opta por prole reduzida, os papéis se sobrepõem, se alternam, se confundem ou mesmo se invertem, com modelos também algo confusos, em que a autoridade parental se apresenta não raro diluída ou quase ausente. Com a constante dilatação das expectativas de vida, passa a ser multigeracional, fator que diversifica e dinamiza as relações entre os membros.

                        Há uma apreciação bipartida dessa família, que refere crise e decadência, ao lado de outra que prefere perceber evolução e conquista. Na verdade, a família de hoje, ao lado das aquisições que instalaram a modernidade, como a educação mais liberal, os papéis flexíveis, etc., não logrou isentar-se de profunda problemática, expressa, por exemplo, na ausência dos pais, na debilidade dos limites que se impõem aos filhos e nas dificuldades de reduzir os índices de conflitos por eles apresentados. É o mesmo para a confusão estabelecida nos papéis parentais, entre o autoritarismo ou simplesmente a tão necessária autoridade parental.

                        A pensadora e feminista francesa Flora Tristan5 diz que os avanços sociais se operam em razão do progresso das mulheres no rumo da liberdade. De fato, grande parte dos avanços tecnológicos e sociais estão diretamente vinculados às funções da mulher na família e referendam a evolução moderna, confirmando verdadeira revolução no social. São eles: descoberta de contraceptivos eficazes, com planejamento familiar efetivo – fertilização manipulada – liberação do aborto – dessacralização da maternidade como imprescindível – dessacralização do casamento, com novas formas de conjugalidade – dissociação de sexo-afeto – implantação da educação equalitária, com respeito às diferenças – crescimento e divulgação dos movimentos feministas, “a mais longa das revoluções”, com leis avançadas, imbuídas de proteção à mulher e que minaram a hierarquização entre os gêneros.

                        Instalam-se, assim, atualmente, importantes alterações nos papéis de gênero. No que diz respeito diretamente à mulher, transparecem pelas expressões atualizadas e liberadas da sexualidade, pelo desempenho na maternidade e pelas recentes relações sócio-laborais, diretamente associadas à Economia e ao plano público. A partir disso, alteram-se as relações intergenéricas, abalando a dissociação masculino-público e feminino-privado, que passa a ser alternada, repercutindo decisivamente sobre a nova família.

                        A legislação, além de omitir-se por longo tempo em regular relações informais, expungia, com veemência, a possibilidade de se extraírem conseqüências jurídicas de todo e qualquer vínculo afetivo outro. Proibiu doações, seguros, bem como a possibilidade de herdar, em face de ligações tidas por espúrias. Tal ojeriza, entretanto, não coibiu o surgimento de relacionamentos sem respaldo legal, levando seus partícipes, quando do rompimento da união, às portas do Judiciário. Viram-se os juízes forçados a criar alternativas para evitar flagrantes injustiças, tendo sido cunhada, via jurisprudencial, a expressão companheira, como forma de contornar as proibições para o reconhecimento dos direitos banidos pela lei.

                        Em um primeiro momento, aplicou-se por analogia o Direito Comercial, face à aparência de uma sociedade de fato entre os convivas. Quando ausente patrimônio a ser partilhado, passou-se a ver verdadeira relação laboral, dando ensejo ao pagamento de indenização por serviços prestados.

                        A Constituição Federal de 1988 alargou o conceito de família, passando a integrá-lo as relações monoparentais, de um pai com os seus filhos. Esse redimensionamento, calcado na realidade que se impôs, acabou afastando da idéia de família o pressuposto de casamento. Para sua configuração, deixou-se de exigir a necessidade de existência de um par, o que, conseqüentemente, subtraiu de sua finalidade a proliferação.

                        O claro declínio do modelo patriarcal rígido, no sentido de todo poder ao pai, com o encapsulamento da mãe, restrita a tarefas domésticas e à procriação, de tal forma desencadeou confusão e ambivalência no relacionamento interfamiliar, a ponto de alguns considerarem a hipótese de se estar a caminho de uma alternativa matriarcal para a família. Como Evelyne Sullerot,6 que diz temer a ausência da figura do pai, reduzida apenas ao sêmen, ou a uma célula, da qual a mãe poderia apropriar-se livremente. O papel fundamental, diante da Psicologia, a ser desempenhado pela figura paterna tende a esfacelar-se em alguns tipos de famílias monoparentais, assim instituídas já não tão raramente. O filho pode ser exposto a riscos de não lhe ser de todo facilitada a constituição do triângulo edípico, raiz do desenvolvimento psicológico da criança. Por outro lado, a premência econômica e a revisão nem sempre tranqüila das funções da mulher projetam-na para fora do âmbito doméstico, pressionando-a por vezes a subestimar a maternidade-maternagem. As repercussões sobre os filhos permanecem como incógnita. Além disso, as ansiedades advindas do trabalho externo e a sobrecarga com as tarefas domésticas, ainda precariamente divididas, produzem um desgaste físico-afetivo perturbador.

                        Também a Carta Constitucional reconheceu como família a união estável entre um homem e uma mulher, emprestando juridicidade ao relacionamento existente fora do casamento. Tal o conservadorismo, que difícil foi ampliar os direitos que já vinham sendo reconhecidos na Justiça, chegando a questionar-se inclusive acerca da auto-aplicabilidade do dispositivo.

                        Só em 29 de dezembro de 1994 é que surgiu a primeira lei, de n.º 8.971, regulando a previsão constitucional, mas que se revelou tímida. Reconheceu como estável só a união com vigência de 5 anos ou com filhos, permanecendo à margem de sua incidência as relações em que havia vedação de casar. Conferiu direito a alimentos, incluiu o companheiro na ordem de vocação hereditária, concedendo-lhe o usufruto da metade ou da quarta parte dos bens, a depender da existência de prole. Também deferiu direito à meação exclusivamente quando a herança resultou da colaboração do companheiro.

                        Em 10 de maio de 1996, surgiu a Lei n.º 9.278, com maior campo de abrangência, já que não quantificou prazo de convivência e albergou as relações entre pessoas somente separadas de fato, gerando a presunção de que os bens adquiridos são fruto do esforço comum. Define como união estável a convivência duradoura, pública e contínua de um homem e uma mulher, estabelecida com o objetivo de constituição de família. Mais uma vez o legislador se socorre da idéia de família como elemento configurador de um relacionamento suscetível de gerar efeitos jurídicos.

                        Assim, com a implantação do divórcio, surgiu a instabilidade das uniões tradicionais e conseqüente aceitação da união estável. Cada vez mais têm-se tornado comuns as famílias flutuantes,7 oriundas parcialmente de várias outras, cujos membros, não de todo definidos entre si, podem ser levados a um convívio descontínuo, superficial, competitivo, francamente hostil ou simplesmente, em muitos casos, confuso.

                        Esses novos modelos familiares, muitos formados com pessoas que saíram de outras relações, fizeram surgir novas estruturas de convívio, sem que seus componentes disponham de lugares definidos com uma terminologia adequada. Inexistem na Língua Portuguesa vocábulos que identifiquem os integrantes da nova família. Que nome tem a namorada do pai? O filho do primeiro casamento é o quê do filho da segunda união? "Madrasta", "meio-irmão" são palavras que vêm encharcadas de significados pejorativos, não servindo para identificar os figurantes desses relacionamentos que vão surgindo.

                        Cabe observar que, junto à família, a evolução da mulher evidentemente não se produziu isolada. Desencadearam-se sobre o homem uma série de transformações pressionadas por ela, pela família e pelo social, uma vez que as exigências atuais contrastam com o até então concebido como “privativo do masculino”. Há uma competição crescente entre o casal moderno, freqüentemente perturbadora da relação e da identidade de gênero a ser transmitida aos filhos.

                        Luiz Cuschnir, psiquiatra paulista, chama a atenção ao que denomina masculismo, que visa justamente a integrar as partes externas do homem, ainda ligadas ao poder e ao dinheiro, com a sua maior aceitação da própria afetividade e dependência. Observa curiosamente que o plano da paternidade foi no que o homem melhor se desincumbiu.

                        Dentre tantas inconclusões, comuns à Psicologia, enquanto ciência do dinâmico e do profundo para o homem, é bom assinalar que a família ideal, definida por alguns estudiosos, é apenas uma tentativa de indicar e redefinir relações. As pressões econômicas, como considerava Pontes de Miranda, provocam mudanças cada vez mais bruscas, seguidas pelo Direito, que o faz lentamente. Os conflitos invariáveis na associação de quaisquer indivíduos para quaisquer fins, define a Psicologia, resistem, reestruturam-se, atualizam-se. O antigo paradigma familiar permanece como um resíduo rançoso, não obstante todas as conquistas obtidas. No imaginário coletivo, o dinheiro-poder ainda se identifica como masculino, mesmo com a ascensão da mulher ao mercado de trabalho, no qual ainda não logrou equiparar-se em status econômico e em liderança. E um homem premido por exigências crescentes num mundo também voraz deixa-se oprimir por realidades que já não pode controlar. A temível violência doméstica, a intolerância e o preconceito, nas mais variadas formas, apresentam-se como metáfora a ser administrada.

                        A Lei Maior, rastreando os fatos da vida, viu a necessidade de reconhecer a existência de entidades familiares fora do casamento, mas, buscando exercitar um controle social, se restringiu a emprestar juridicidade às relações heterossexuais. Por absoluto preconceito de caráter ético, deixou de regular certas espécies de relacionamento que não têm como pressuposto a diversidade de sexos.

                        Necessário é encarar essa realidade sem preconceitos, pois a homossexualidade é considerada um distúrbio de identidade e, sendo um determinismo psicológico inconsciente, não é uma doença nem uma opção livre. Assim, descabe estigmatizar quem exerce orientação sexual diferente, já que, negando-se a realidade, não se irá solucionar as questões que emergem quando do rompimento de tais relações. Não se pode negar a ocorrência de enriquecimento injustificado em proveito dos familiares – que normalmente hostilizam tal opção sexual -, em detrimento de quem dedicou a vida a um companheiro, ajudou a amealhar um patrimônio e se vê sozinho, abandonado e sem nada.

                        Essa outra modalidade de família está a exigir da Psicologia e das demais ciências do comportamento uma particular atenção. Não apenas para o surgimento da união homossexual, mas em especial às suas reivindicações de filiação, de forma que seu entendimento minimize o preconceito e tente indicar a saída mais saudável possível. Trata-se de uma realidade premente, que já não é dado negar, porque, desencadeada por afeto antes de tudo, diz respeito também à família. Ao contrário do percebido por Oscar Wilde, ao seu tempo vitoriano, esse tipo de amor, agora, ousa dizer seu nome.

                        Muito raras têm sido as decisões judiciais que acabam por extrair conseqüências jurídicas dessas relações, mostrando-se ainda um tema permeado de preconceitos. Mas é preciso que se reconheça que em nada se diferencia a convivência homossexual da união estável. Ainda que haja restrição em nível constitucional, imperioso que, por meio de uma interpretação analógica, se passe a aplicar o mesmo regramento legal, pois inquestionável que se trata de um relacionamento, que resta por se constituir como uma unidade familiar.

                        A nenhuma espécie de vínculo que tenha por base o afeto se pode deixar de conferir o status de família, merecedora da proteção do Estado, pois a Constituição Federal, no inc. III do art. 1º, consagra, em norma pétrea, o respeito à dignidade da pessoa humana.

                        A compreensão e o enfrentamento desses quadros anacrônicos demandam muito mais que um enfoque singular. Certamente exigem uma integração multidisciplinar. Leis que busquem a proteção da mulher, do menor, da família, das minorias, que coíbam a discriminação e o abuso, tanto mais fáceis serão de implantar, quanto fundamentadas em contribuições que visem a um entendimento das causas originárias dos comportamentos repetitivos, uma vez que, sabemos, residem no plano psíquico mais velado.

* Luís Carlos Drey –

           Após várias décadas de tramitação no Congresso Nacional o projeto de Lei nº. 635\75, no dia 10 de janeiro de 2002, foi sancionado pelo Presidente da República a Lei n. 10.406, que institui o Código Civil brasileiro. O diploma legal entrará em vigor após o vocatio legis de 01(um) ano, a contar da publicação, revogando o Código de Clóvis Beviláqua, primeira parte do Código Comercial de 1850 e toda a legislação civil e mercantil que venha ser incompatível com os dispositivos legais nele previstos.

            Embora, a parte geral, tenha ficado ao encargo do eminente Ministro do Supremo Tribunal Federal, José Carlos Moreira Alves(1), reacende-se a discussão da efetividade do novo diploma legal. A questão é controversa. Parte da doutrina defende que o novo Código já é ultrapassado e não atenderá as novas relações civis advindas da sociedade contemporânea, em especial a genética, as relações homossexuais e o comércio eletrônico. Outros, favoráveis a descodificação, orientados pela voz do mestre ORLANDO GOMES(2), que prelecionam que os princípios formulados, na parte geral, são inconvenientes num Código "sendo-lhes estranhas, por conseguinte, as definições, classificações e teorias".

            Dentre os defensores do novo código, o Presidente do Superior Tribunal de Justiça, Dr. Paulo Costa Leite. Segundo o Ministro, o novo Código reflete a necessidade de renovação das normas jurídicas em função das transformações da sociedade. Entendem PIMENTEL, PANDJARJIAN e MASSULA (3), que o projeto do novo Código Civil consolidado pelo Senado Federal, representa inegável avanço ao adequar a legislação civil à Constituição. Sustentam que a revogação de alguns artigos do vigente Código Civil contrários à Constituição é tácita, não expressa, o que poderia resultar, em alguns casos, decisão equivocada dos magistrados a cerca da aplicabilidade dos dispositivos. REALE(4), por seu turno, assevera que a codificação do projeto de Código foi elaborada com o critério de preservar, sempre que possível, as disposições do Código vigente, em respeito a um patrimônio de pesquisas e de estudos de um universo de juristas. No entanto, adverte o autor: "a estrutura do novo código é essencialmente social, ao contrário do contraste individualista do Código Civil ainda em vigor, onde o espírito da época o individual se sobrepunha aos interesses sociais".

            É na parte geral que são fixados os parâmetros do sistema, direitos e obrigações da pessoa humana, o regramento e pressupostos gerais da vida civil. FIUZA(5), vai além, não é apenas o pórtico de ingresso do Código Civil. Ao contrário, são preceitos da mais ampla generalidade e eficácia, que permanecem, embora implícitos, em todos os âmbitos do texto codificado. Devido à importância, dar-se-á ênfase, de forma sucinta a algumas alterações advindas com a nova legislação e as repercussões na órbita das relações civis após a entrada em vigor do novo Código Civil.

            O primeiro ponto a se destacar na Lei 10.406 é a menoridade, que a teor do artigo 5.o cessa aos dezoito anos completos e não mais aos vinte e um anos como dispõe o Código vigente, ocasião em que o sujeito fica habilitado à prática de todos os atos da vida civil. Entendeu o legislador, que o sujeito com esta idade, já possui discernimento total para a prática dos atos negociais. Trazendo à baila as lições de MONTEIRO(6), já era possível aos maiores de 18 anos: "casar, postular na justiça do trabalho, sem assistência do pai ou tutor, ser eleito e exercer o cargo de vereador, (…)" o que, não se justificava permanecer a menoridade civil aos vinte e um anos. A antecipação da maioridade, por óbvio, foi reduzida, nos termos do artigo 5.o, parágrafo único, I, do novo Código, quando tiver dezesseis anos completos, pela concessão dos pais ou por sentença judicial, ouvido o tutor. O novo Código, fundado sobretudo nos mais recentes estudos da psiquiatria e da psicologia, distinguiu-se entre "enfermidade ou retardamento mental e "fraqueza da mente" REALE(7), determinando a incapacidade absoluta ou relativa dos sujeitos. O artigo 3o, III, do recente diploma, reconhece como incapacidade absoluta, os que, ainda por motivo transitório, não puderem exprimir sua vontade. Outrossim, algumas das formas que, na vigência do atual Código, são considerados como incapacidade absoluta, foram enquadradas na incapacidade relativa, é o que se verifica, no artigo 4,II, quanto aos ébrios habituais, aos viciados em tóxicos, e aos que, por fraqueza mental, tenham o discernimento reduzido. Neste contexto, não apenas os surdos-mudos, mas todos os excepcionais sem desenvolvimento mental completo, se declaram relativamente capazes (art.4,III). Importante observação sobre a incoerência e imperfeição técnica do artigo 5,IV, do vigente Código é trazida por Francisco Pereira de Bulhões Carvalho apud RIZARDO(8), inclusive da contradição do dispositivo com o artigo 451 do Código Civil, que permite ao magistrado, no decisum, fixar os limites da curatela.

            "Se o juiz pronunciar a interdição do surdo-mudo, deve fixar os limites da curatela, é porque a incapacidade não será absoluta para todos os atos da vida civil, como enuncia o artigo 5, n. IV, mas poderá sê-lo apenas para determinados atos, da vida civil", entretanto, o Código vigente não alude como incapacidade relativa.

            A lei 10.406, introduziu capitulo específico a respeito dos direitos da personalidade, embora, como saibamos, este direito fundamental, referente à integridade física e à moral, a longa data permeiam as legislações dos últimos tempos. A sociedade moderna demonstra cada vez mais preocupação com os direitos humanos em detrimento tão somente no interesse patrimonial, refletido no Código de Beviláqua.

            Estão previstos, no capitulo II, nos artigos 11 a 21, as regras gerais e essenciais à plena existência da pessoa humana. Encontram-se elencadas no novo código: a) Proteção aos direitos da personalidade. Preceitua o artigo 11: "Com exceção dos casos previstos em lei, os direitos de personalidade são intransmissíveis e irrenunciáveis, não podendo o seu exercício sofrer limitação voluntária"; b) Proibição de atos de disposição do próprio corpo, que importe diminuição permanente da integridade física, ou que contrariem os bons costumes, consoante dispõe o artigo 12. O parágrafo único, deste dispositivo legal, admite o transplante, na forma estabelecida em Lei; c) Nos termos do artigo 14, é válida a disposição gratuita do corpo, no todo ou em parte, com objetivo científico ou altruístico, para depois da morte; d) Tutelou de forma expressa, nos termos do artigo 16, o direito ao nome, nele compreendido o prenome e o patronímico, como já era admitido em Leis esparsas e pela doutrina. Da mesma forma, o direito do pseudônimo (artigos 17 a 19); e) Proteção à propriedade intelectual, a honra, a boa fama ou respeitabilidade da pessoa.

            Apesar do esforço do legislador, entendem autores como COSTA(9), que poderia ter uma melhoria neste capitulo.

            "(…) Não há dúvidas, porém, de que o projeto poderia ainda Ter avançado nesta matéria, talvez pelo emprego de uma cláusula geral do direito de personalidade, a exemplo do que procedeu relativamente a um dos seus aspectos, qual seja, o direito ao resguardo da vida privada. Poderia assim criar uma ponte com o princípio constitucional da dignidade da pessoa e com os direitos constitucionais sociais, também atinentes às dimensões da personalidade, sendo indiscutível que atual ênfase numa esfera de valores existenciais da pessoa deve-se, entre outros fatores, à compreensão do papel desempenhado pelos princípios constitucionais do Direito Civil. Estes para além de Constituírem normas jurídicas atuantes nas relações de Direito Público, têm incidência especial em todo ordenamento e, nesta perspectiva, também no Direito Civil, disciplina das relações jurídicas travadas entre os particulares entre si.

            De qualquer sorte, a matéria é complexa, donde haverá desenvolvimento pela doutrina e jurisprudência.

            Cuidou-se de regrar, na parte geral, da curadoria dos bens do ausente, sucessão provisória e definitiva, no capítulo III, artigos 22 a 39 do novo diploma, conforme preleciona REALE(10) adotando-se critérios mais condizentes com as facilidades de comunicação e informação próprias de nosso tempo.

            Avanço significativo e tratamento diferenciado foram dados as pessoas jurídicas de direito privado. O novo código, ao contrário do vigente, que se revelava lacunoso e vacilante, elabora conceitos efetivos e precisa a distinção entre as associações e fundações (artigos 53 e 62, respectivamente), – que possuem fins não econômicos – daquelas que possuem no seu âmago manifesto propósito econômico.

            Exsurge de forma expressa, no artigo 50, da Lei 10.246, a desconsideração da personalidade jurídica, quando do uso indevido da personalidade jurídica e dos fins a que se destina, em especial para a prática de atos ilícitos ou abusivos. A doutrina, já admitia a despersonalização da pessoa jurídica "disregard of legal entily, disregar doctrine", do direito anglo-saxão, ou da "penetração na pessoa jurídica", o Durcchgriff, descrito por DINIZ(11). Todavia, já se fazia mister como defendia CARNEIRO(12) "os pressupostos do abuso de direito, o desvio de poder, a fraude e os prejuízos a terceiro, em virtude de confusão patrimonial ou desvio dos objetivos sociais da empresa". Pelo dispositivo legal, havendo abuso da personalidade jurídica caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, possibilita ao magistrado, que os efeitos determinados nas relações sejam ampliados aos bens particulares dos sócios ou administradores da empresa. Afirma DINIZ(13) que a legislação trabalhista a longa data já admitia esse Instituto Jurídico. Conforme a autora, a Consolidação das Leis do Trabalho, no artigo 2, parágrafo segundo, parece aplicar a teoria da desconsideração ao prescrever que:

            "Sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada uma delas, personalidade jurídica própria, estiverem sob a direção, controle ou administração de outra, constituindo grupo industrial, comercial ou de qualquer outra atividade econômica, serão, para os efeitos da relação de emprego, solidariamente responsáveis à empresa principal e cada um das subordinadas".

            Nas relações de consumo, vige este princípio. É exeqüível desconsiderar a personalidade jurídica, consoante dispõe o artigo 28 da Lei 8.078 de 1990, nas seguintes hipóteses: – abuso de direito, desvio ou excesso de poder, lesando consumidor; – infração legal ou estatutária, por ação ou omissão, em detrimento do consumidor; – falência, insolvência, encerramento ou inatividade, em razão de sua má administração, etc. Convém lembrar, a teor do artigo 20 do Código Civil Vigente e artigo 596 do Código de Processo Civil, a absoluta independência entre as pessoas jurídicas e seus sócios, inexistindo quaisquer responsabilidades destes por dívidas da sociedade, salvo em excepcionais exceções previstas em Lei.

            De grande importância o disposto no artigo 52 do novo Código:

            "Aplica-se às pessoas jurídicas, no que couber, a proteção dos direitos da personalidade".

            A Carta cidadã de 1988, no art. 5º, X, declara invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito à indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação. Rubens Limongi França(14) já defendia a possibilidade da pessoa jurídica ser sujeito de dano moral. Com o advento da Súmula 227 do egrégio Superior Tribunal de Justiça, encerrou-se fase de profundas controvérsias e discussões jurisprudenciais a cerca da aplicabilidade dos danos morais à pessoa jurídica, sendo estes admitidos. Ad instar, como preleciona LÔBO(15), a tutela atingiria também os entes não-personificados, que são equiparados a pessoa jurídica para determinadas finalidades legais, ou seja, o condomínio de edifício, o espólio, a herança jacente, a massa falida, o consórcio, a família, a empresa de fato, a empresa individual entre outros, o que não era admitido por GOMES(16).

            Disciplina, a nova lei, o que a doutrina contemporânea denomina negócio jurídico, em substituição a expressão genérica ato jurídico, empregada no Código vigente. Figuram normas distintas para os dois Institutos. O primeiro assume papel primordial, dá-se ênfase de forma expressa não apenas a forma e o objeto do ato negocial, mas sobretudo o elemento vontade ou no plano da existência com a declaração de vontade, como defende AZEVEDO(17). Aliás, o que já dispunha o artigo 85 do Código vigente e vinha sendo reconhecido pela doutrina. É de importância destacar, o capítulo IV, no que tange aos defeitos dos negócios jurídicos, já que foi incluído o estado de perigo e a lesão previstos nos artigos 156 e 157, respectivamente, novidades em relação ao Código atual, podendo acarretar, se comprovado, a anulabilidade do negócio.

            Configura-se o estado de perigo: Art.156: "quando alguém, premido da necessidade de salvar-se, ou a pessoa de sua família, de grave dano conhecido pela outra parte, assume obrigação excessivamente onerosa". De relevo destacar, nos termos do parágrafo único do dispositivo legal citado, que pode o magistrado ao apreciar a demanda estender esta prerrogativa à pessoa não integrante da família. Pelo novo conceito, faculta-se a uma das partes, postular a anulabilidade do negócio jurídico. Há uma colisão entre os conceitos do novo Instituto frente ao princípio do "pacta sunt servanda". Seria possível anular a venda de imóvel, por exemplo, que se realizou por preço vil, em razão de necessidade urgente do vendedor? Pois bem, questões como esta deverão aflorar em discussões técnico-jurídicas, até a entrada em vigor do novo código civil.

            Outra forma inovadora e que pode gerar a invalidade do negócio jurídico é a lesão. Dispõe o artigo 157 "Ocorre a lesão quando uma pessoa, sob premente necessidade, ou por inexperiência, se obrigada a prestação manifestamente desproporcional ao valor da prestação oposta". Destacam-se três elementos que devem coexistir para a caracterização do ato lesivo, conforme preleciona RIZZARDO(18):

            I- a desproporção entre as prestações;

            II- a miséria ou necessidade, a inexperiência e a leviandade (para o termo "ligeireza" utilizado no espanhol empresta-se o significado de leviandade);

            III- a exploração por parte do lesionante.

            Demais disso, assevera o AUTOR(19), ao dispor sobre os requisitos, para caracterização da lesão, que não basta o elemento objetivo (desproporção material e econômica). Faz-se mister a comprovação do elemento subjetivo, qual seja o abuso da premente necessidade, da inexperiência e da necessidade do lesado.

            Entretanto, o instituto da lesão é figura jurídica conhecida no ordenamento jurídico brasileiro, tendo integrado a Consolidação das Leis Civis, por Teixeira de Freitas. A lesão, apesar de não estar regulada no atual Código, conforme FIUZA(20) foi considerada crime de usura pela Lei 1.521/51, no seu artigo 4o. "Obter ou estipular, em qualquer contrato, abusando da premente necessidade, inexperiência ou leviandade da outra parte, lucro patrimonial que exceda o quanto do valor corrente ou justo da prestação feita ou prometida". Ainda segundo leciona FIUZA(21), o Código do Consumidor, no que tange ao tema, foi mais sábio, não fixou parâmetros, nem procurou definir a lesão com muitos detalhes. Deixou tudo isto a cargo do juiz que deverá julgar com equidade, caso por caso, tudo conforme dispõe o artigo 51 do diploma legal.

            Para REALE(22), um dos princípios que norteiam o novo Código é o da operabilidade. Centrado nas idéias de Ihering, entende que as normas jurídicas se fundam mormente na realizabilidade. "Direito é para ser executado; – Direito que não se executa – já dizia Ihering na sua imaginação criadora- é como chama que não aquece, luz que não ilumina. O direito é para ser realizado; é para ser operado". Alicerçado neste princípio é que a nova legislação se refere à matéria da prescrição e a decadência. Prazos de prescrição, são aqueles discriminados na Parte Geral, Titulo IV, Capitulo I, (artigos 205 e 206), sendo de decadência os demais, tanto na parte geral como na especial. O propósito do legislador, é evitar as reiteradas discussões doutrinárias, haja vista o Código Civil não dispor de forma explícita da decadência. Ainda por ocasião do anteprojeto do Código Civil recentemente aprovado, MARTINS(23), já tecia elogios a atitude politicamente acertada de reconhecer a dicotomia existente entre prescrição e decadência. Assevera ainda:

            "Disciplinando em capítulos diversos a prescrição e a decadência, o Anteprojeto, como convinha e tradição, não procurou estabelecer diferenças limites ou definições. Pelo menos diretamente. A compreensão se alcança pelo conhecimento das normas em si, emerge das expressões jurídicas sobre prazos principalmente."

            Nesta esteira, a doutrina já vinha demonstrando a distinção entre prescrição e decadência. A decadência é a extinção do direito, pela falta do exercício, atinge indiretamente a ação, não se suspende e não se interrompe. Como leciona DINIZ(24), o prazo pode ser estabelecido pela Lei, ou pela vontade unilateral ou bilateral das partes. Os prazos extintivos seriam mais exíguos, ao contrário da prescrição, que são mais dilatados. A decadência ocorre independente da provocação das partes, inclusive pronunciada pelo juiz "ex offício". A prescrição, ao contrário, deve ser alegada pelas partes, etc. Já RODRIGUES(25), entende que quanto aos efeitos o primordial na prescrição é suscetível de interrupção o que não se dá na decadência. Adverte, que é difícil a distinção quando se busca a natureza ou a essência da cada uma das Instituições.

            Ressalte-se, por fim, o artigo 189 do novel Código, que havendo lesão de direito, utiliza a terminologia prescreve a pretensão, superada a teoria da prescrição do direito de ação como projeção de direitos, defendida por parte da doutrina contemporânea.

            Em conclusão, peço vênia aos entendimentos contrários, mas é inegável o avanço em relação aos regramentos da parte geral. O novo texto veio corrigir e adequar a terminologia técnica ao direito contemporâneo, banindo do Código palavras e expressões que geravam ambigüidade e dificultavam a interpretação dos operadores do direito. A que ser valorado as diretrizes fundamentais, consoante entendimento de Miguel Reale(26), quais sejam: a socialidade, em contraste com o sentido individualista do Código Civil vigente, o princípio da eticidade abandonando o formalismo técnico-jurídico próprio do individualismo da metade do século passado e o princípio da operabilidade, tudo para evitar-se uma série de equívocos e complexidades, que hoje estorvam a existência do Código Civil. Não obstante os aspectos positivos da nova legislação, haverá necessidade de um aperfeiçoamento e quiçá alguns reparos em áreas que tenha havido falha ou que não tenha havido uma adequação efetiva às relações civis da sociedade contemporânea.

* Hélder Gonçalves Dias Rodrigues –

           Art. 316. É lícito convencionar o aumento progressivo de prestações sucessivas.

          O aludido aumento progressivo de prestações sucessivas demonstra grandes possibilidades de vir a significar capitalização de juros (juros sobre juros), a despeito da diversa denominação que lhe foi atribuída, produzindo a perniciosa evolução negativa do saldo de forma a gerar GANHO SEM CAUSA que em nada eleva os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa (artigos 1.º, III e 170, ambos, da Constituição Federal).

          Por certo, o indigitado artigo tem muitas chances de vir a produzir uma desvantagem exagerada para aquele que deve pagar as prestações a que se obrigou. Sendo assim, o aludido artigo ofende a dignidade da pessoa humana (artigos citados da Constituição Federal), a garantia do desenvolvimento nacional com a construção de uma sociedade livre, justa e solidária, de modo a possibilitar a erradicação da pobreza, a redução das desigualdades sociais e regionais e a não favorecer a marginalização (artigos 3.º, I , III e 170, VII, ambos da CF). O peso que desta obrigação pode advir, retira a função social da propriedade (art. 170, III, da CF).

          Os avanços, universalmente, reconhecidos ao Código de Defesa do Consumidor (mesmo tendo prevalência por ser lei especial) podem começar a sofrer restrições porque, por exemplo, poderiam argüir que não seria abusiva a cláusula que trata do assunto respaldado em Lei; etc.

          Nesta particular opinião, um atraso legislativo desmedido.

          Art. 404. As perdas e os danos, nas obrigações de pagamento em dinheiro, serão pagos com atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, abrangendo juros, custas e honorários de advogado, sem prejuízo da pena convencional.

          Parágrafo único. Provado que os juros da mora não cobrem o prejuízo, e não havendo pena convencional, pode o juiz conceder ao credor indenização suplementar.

          O Código Civil abre aqui uma oportunidade para novas discussões judiciais e "melhores negócios" que vão de encontro com alguns avanços legislativos que imperavam de 1988 aos dias atuais. Com a Constituição da República Federativa do Brasil, criou-se um novo modelo de Estado, preocupado com a Democracia e com o Estado de Direito que se pretendeu Social, ou seja, voltado para o benefício da nossa castigada sociedade. É o que se presume, por exemplo, do preâmbulo e dos Princípios Fundamentais da nossa Constituição.

          O dinheiro já é assegurado pela correção monetária que prevê índices objetivando a manutenção dos valores pelo decurso do tempo. A essa correção monetária, somam-se os juros que se por alguma razão não pactuados, hoje, seria de 0,5% (meio por cento) ao mês. Legalmente, seria possível ocorrer ainda um acréscimo pela incidência da cláusula penal que, hoje, seria de no máximo 10% do valor contratado (Lei de Usura). Como se não bastasse, ainda, seria possível incidir o juros de mora que teria como teto o limite de 2% do valor da prestação em atraso (Código de Defesa do Consumidor). Quer dizer, hoje, o dinheiro faz muito dinheiro e sua falta, mesmo que momentânea, acarreta enorme aumento das dificuldades e prejuízos. Mas, ainda "era justo".

          Agora, tende a ficar muito pior. Não é difícil crer que os "comerciantes" não vão encontrar maiores dificuldades para provar que os juros de mora não cobrem os "prejuízos" e, neste caso, não havendo pena convencional, devido ao caráter da transação, pode o juiz, fundamentada (mas subjetivamente), conceder ao credor indenização suplementar. Pode servir de estímulo a criação de "novos e bons contratos", sem pena convencional, objetivando os privilégios deste artigo (por exemplo). A meu ver, a lei não deve facilitar a "esperteza".

          Em vários dos seus artigos, o Novo Código Civil, aparentemente, concedeu ao aplicador do direito (normalmente ao juiz) exagerado subjetivismo. É sabido que mesmo dentro da objetividade da Lei já possui o intérprete meios e poder de ampliar ou restringir o significado das normas, bem como de integrá-la ao sistema, possibilitando, com parâmetros reduzidos às próprias leis, meios de melhor interpretá-la de acordo com os fins da norma ou do direito.

          A Lei é instrumento de segurança e melhor medida de contenção de eventuais arbítrios aparentemente legalizados ou instituídos. Sob pena de mais facilmente poder infringir e atentar contra o Estado de Direito, não pode a lei conceder maiores margens de elasticidade ao subjetivismo do aplicador da Lei que no exercício das suas funções pode ser tentado a valorar mais certas razões ou condições pessoais dos litigantes do que propriamente legal.

          Nem sempre, mas até pela inamovibilidade dos aplicadores da Lei dentro das suas Comarcas, como condição humana, passam os aplicadores da Lei a fechar certos círculos de amizade ou de relações sociais. Passam, ainda, a não nutrir maiores considerações por aqueles que por alguma razão não lhes agradam. Assim, e principalmente nas pequenas Comarcas, se não for dada objetividade à interpretação da lei, pode ser que a almejada distribuição paritária da justiça tenha, ainda mais, menor chance de prevalecer.

          Permanecendo a conceder tamanho subjetivismo às funções do intérprete praticamente nula restará a possibilidade de responsabilizá-lo, civil e criminalmente, por desvio de conduta. Deve haver, SEMPRE, limites objetivos à atuação do intérprete e aplicador do direito que já amplamente pode exercê-lo. Não há poder ilimitado que seja bom. A Lei deve criar mecanismos de controle e limitar as funções, o exercício e a extensão das condutas de todos aqueles que formam (ou atuam) num Estado Democrático de Direito. Não há razão jurídica para tamanho e exacerbado subjetivismo que tem condições de possibilitar ao intérprete (e aplicador) do Direito afetar o próprio Estado de Democrático de Direito, cometendo abusos que podem vir a se tornar menos raros.

          Art. 406. Quando os juros moratórios não forem convencionados, ou o forem sem taxa estipulada, ou quando provierem de determinação da lei, serão fixados segundo a taxa que estiver em vigor para a mora do pagamento de impostos devidos à Fazenda Nacional.

          A meu ver, sem dúvida alguma, muitas saudades vão deixar os artigos 1.062 e 1.063 do Código Civil em Vigor (de 1.º de janeiro de 1916), que fixa a taxa de juros moratórios (ou os juros de lei), não convencionadas, em 6% (seis por cento) ao ano. Quanto mais o "inaplicável" § 3.º do art. 192 da Constituição Federal, que limita as taxas de juros reais, incluídas comissões e quaisquer outras remunerações direta ou indiretamente referidas à concessão de crédito, a 12% (doze por cento) ao ano (* Não aplicar o aludido § 3.º é, com a devida vênia, um absurdo e uma afronta ao bom Povo brasileiro).

          O Código de Defesa do Consumidor, tido como uma das melhores leis do Brasil e que tem servido de exemplo para muitos Países, prevê que as multas de mora não poderão ser superior a 2% do valor da prestação (art. 52, § 1.º).

          Até então um avanço que agora passa a ser novamente ameaçado. Nas relações de consumo, pela especialidade das Leis, vigora o citado índice (2%). Ocorre que o Código Civil acabou por abrir nova fonte de discussão perniciosa para os direitos sociais que vinham se consolidando. Serão as mais diversas interpretações e julgados, por vários e longos anos, até que se consolide um entendimento desconhecido frente as diversas possibilidades que a prática vai gerar.

          Salvo melhor juízo, quase sempre o Estado extrapola os direitos e não os particulares. O correto seria emparelhar as possibilidades do Estado com as dos particulares em tudo o que se refere a fixação de juros, índices, multas ou cobranças. Na pior das hipóteses, ainda inconcebível, seria emparelhar a situação dos particulares com a do Estado, somente, quando ambos se relacionassem.

          Entretanto, aconteceu o pior. Foi transferida às relações entre particulares a possibilidade de estabelecer a abusividade que até então era própria do Estado. A possibilidade do aumento dos índices ou taxas cobradas, pode criar uma "cultura" favorável a estabelecer situações onde a solvabilidade não seja pretendida. Se hoje as longas prestações apresentam-se como uma das melhores formas de capitalização, imagina-se o que acontecerá com as "novas oportunidades".

          Em se tratando de fatos ligados a dinheiro, finanças, primordial à garantia do desenvolvimento nacional e à redução da pobreza, da marginalização e das desigualdades sociais e regionais; imprescindível seria a unificação da legislação em torno do disposto na Constituição Federal (art. 192, especialmente o § 3.º), no Código de Defesa do Consumidor e na Lei de Usura. Leis boas, estas, que deveriam ser integralmente aplicáveis a todos (inclusive ao bancos, cada dia mais favorecidos por uma política de arrecadação e concentração de riquezas) por se apresentarem compatíveis com um País que se pretende cada dia mais social.

          Art. 412. O valor da cominação imposta na cláusula penal não pode exceder o da obrigação principal.

          Até o momento, o valor da cláusula penal não pode ser superior a 10% do valor da dívida (art. 9.º do Decreto n. 22.626, de 1933). Agora, os legisladores, em nova afronta aos interesses sociais, procuram dar à cláusula penal um aumento de 90% ou mais.

          Com tantos benefícios advindos do atraso, parece ser possível entender que foi criada toda uma estrutura "legal" tendendo a criar dificuldades para o adimplemento das obrigações na medida em que visa conferir tão desmedidos lucros em decorrência dos aviltantes encargos. Os acordos foram feitos para serem cumpridos, assim como o Estado foi feito para dar proteção e segurança ao seu Povo que é, a final de contas, a razão deste. Ao que leva a crer, na forma como está, o Novo Código Civil é uma ferramenta para o aumento das já agigantadas diferenças sociais. Ao que tudo indica, poder vir a se transformar numa apologia ao lucro sem causa.

          Dando força à aludida piora:

          Art. 416. Para exigir a pena convencional, não é necessário que o credor alegue prejuízo.

          Parágrafo único. Ainda que o prejuízo exceda ao previsto na cláusula penal, não pode o credor exigir indenização suplementar se assim não foi convencionado; se o tiver sido, a pena vale como mínimo da indenização, competindo ao credor provar o prejuízo excedente.

          Como se não bastasse o vertiginoso aumento da pena convencional (citada cláusula penal) e dos demais encargos das obrigações, pode o credor exigir indenização suplementar se assim for convencionado. Frente algumas "práticas comerciais", imagina-se não ser tão assombroso, a partir de agora, o surgimento de novos prejuízos além dos convencionalmente acertados.

          Contratos com aparência de benéficos poderão criar situações que coloquem o devedor, ainda, em muito maior desvantagem pela simples comprovação de prejuízos além do livremente pactuado e previsto em cláusula contratual (que nem mesmo necessitaria existir).

          É a "liberdade de contratar" num Estado que, aparentemente, institui inúmeras possibilidades de fulminar com mínimas garantias constitucionais e sociais. O pequeno valor da cláusula penal pode, verdadeiramente, ocultar os interesses dos seus estipuladores. Ao contrário do que certamente pretendeu o legislador, este artigo não trará benefício algum à pacificação social (escopo do direito); pelo contrário, vai causar enormes prejuízos.

          Em síntese, ao que tudo indica, o Novo Código Civil merece os devidos reparos legislativos para que possa vir ao encontro dos objetivos do Novo Estado Democrático de Direito, evidentemente Social, instituído pela Constituição da República Federativa do Brasil. Não pode ser crível que os nossos representantes tenham mudado tanto de ideal, retrocedendo em direitos e garantias legais, desde à época da elaboração e promulgação da atual Constituição Federal. Pior, como está, ao que tudo indica o legislador laborou em retrocesso ao próprio Código Civil hoje em vigor (de 1.º/01/1916) e, ainda, em retrocesso a Lei de Usura de 07/04/1933.

          Mesmo os Legisladores devem obedecer e primar em suas condutas pelos preceitos e princípios que regem a administração pública: legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência.

          Em que pese seja a lei um instrumento legal, questionável seria a moralidade dos citados artigos pelos argumentos expostos. A Nova Constituição da República Federativa do Brasil, por representar a vontade da sociedade, deveria ser observada como fonte de inspiração às novas espécies (ou textos) legislativas. O Professor JOSÉ AFONSO DA SILVA ensina:

          "A constituição é algo que tem, como forma, um complexo de normas (escritas ou costumeiras); como conteúdo, a conduta humana motivada pelas relações sociais (econômicas, políticas, religiosas, etc.); como fim, a realização dos valores que apontam para o existir da comunidade; e, finalmente, como causa criadora e recriadora, o poder que emana do povo. Não pode ser compreendida e interpretada, se não se tiver em mente essa estrutura, considerada como conexão de sentido, como é tudo aquilo que integra um conjunto de valores" (Curso de Direito Constitucional Positivo – 11ª Edição – Malheiros – 1996 – p. 43/44).

          Assim, parafraseando o Professor Clèmerson Merlin Clève, para quem "No sistema constitucional brasileiro, não é impossível advogar a tese da potencial inconstitucionalidade da lei injusta" (Atividade Legislativa do Poder Executivo no estado Contemporâneo e na Constituição de 1988 – Revista dos Tribunais – 1993 – p. 70), deve o legislador repensar os "benefícios ou não" da legislação criada procedendo de forma a impedir: 1) A supervalorização do dinheiro em benefício do enriquecimento sem causa, e; 2) o desmedido excesso de Poder nas mãos dos aplicadores do direito que, da forma como impregnado em vários artigos do Novo Código Civil, poderão empreender abusos pelo excesso de subjetivismo que tendem a favorecer ao arbítrio e, se não bastasse, a reduzir imensamente a possibilidade, hoje já diminuta, de virem a responder por excesso ou abuso de poder.

Referência Bibliográfica

Hélder Gonçalves Dias Rodrigues – Advogado em Ibaiti (PR)

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