• Reinaldo Monteiro

O vínculo de cooperação entre os sócios é fator fundamental e responsável pela saúde e continuidade da sociedade. Cerca de 65% das empresas não sobrevivem após a primeira metade da década do nascimento. Evidentemente que são vários fatores que levam a sucumbência, mas um deles chama a atenção que é a vontade livre e mútua de constituir e estar em sociedade. A preservação dos elementos que levaram as pessoas a se unirem em sociedade é relevante para o sucesso ou insucesso do negócio.

Vige no Brasil o princípio da livre associação, possibilitando as pessoas imbuídas de capacidade civil, se associarem na busca do objetivo comum. O respaldo está no inciso XVII do artigo 5º da Constituição Federal:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

…………………………………

XVII – é plena a liberdade de associação para fins lícitos, vedada a de caráter paramilitar;

A liberdade de associação permite que as pessoas dotadas de capacidade para a prática dos atos da vida civil possam se unir, dando vida a pessoa jurídica, distinta dos seus componentes, e com vida jurídica própria.É evidente que no cenário capitalista as pessoas buscam ganhos financeiros, por meio da atividade exercida e desenvolvida pela pessoa jurídica. Também, é evidente que tais ganhos serão oportunamente, preservando a saúde financeira da pessoa jurídica, repartidos entre as pessoas que a constituíram e de acordo com a participação de cada um.

A doutrina classifica as sociedades contratuais como sociedades de pessoas, pela evidente participação dos sócios na composição e muitas vezes na administração da sociedade. Pessoas físicas são dotadas de desejos e vontades e é este o ponto que merece a máxima atenção. A convivência entre pessoas é sempre um pontoque merece destaque.  A sociedade,na qualidade de detentora de personalidade jurídica possui vida própria distinta dos seus sócios ou fundadores, porém, não é dotada de desejo e vontade. A condução dos negócios da pessoa jurídica está atreladaas atitudes tomadas e adotadas por pessoas físicas. A continuidade da vida da sociedade depende de uma série de fatores, mas certamente do relacionamento entre os sócios e os administradores.

O mercantilismo ganha força nos séculos XV e XVII e neste período as pessoas sentem a necessidade de se unirem com a finalidade de constituir um negócio próprio. Os esforços de cada um, agregados com objetivos comuns, fizeram com que as pessoas fossem se amoldando no relacionamento em busca do ponto de equilíbrio, para a conquista de objetivo comum – lucro.

A doutrina identificou que entre as pessoas que se unem para a concretização de um objetivo comum existe um elemento subjetivo e imprescindível de ligação, que forma um vínculo que vai além da vontade de constituir a sociedade e obter resultados financeiros. A este elemento atribuiu o nome de “affectio societatis” ou “animus contrahendisocietatis”, ou simplesmente “animus societário”.

A “affectio societatis” aparece no relacionamento entre pessoas, que no dizer de COELHO[1]corresponde à disposição dos sócios em formar e manter a sociedade uns com os outros. Sendo motivo relevante para a decretação da dissolução da sociedade, quando sofre abalo, deteriora e desaparece. Acrescenta MARTINS[2]que a affectio societatis é o liame de estarem os sócios juntos para a realização do objeto social. Nas palavras de FAZZIO JUNIOR, citando Fábio Konder Comparato[3], “A affectio societatis é, portanto, não um elemento exclusivo do contrato de sociedade, distinguindo-o dos demais contratos, mas um critério interpretativo dos deveres e responsabilidades dos sócios entre si, emvista do interesse comum. Quer isto significar que a sociedade não é a única relação jurídica marcada por esse estado de ânimo continuativo, mas que ele comanda, na sociedade, uma exacerbação do cuidado e diligência próprios de um contrato bonaefidei. (…) Há assim dois elementos componentes da affectio ou da bona fides socieatis, representativos do duplo aspecto dessa relação: a fidelidade e a confiança. A fidelidade é o escrupuloso respeito à palavra dada e o entendimento recíproco que presidiu à constituição da sociedade, ainda que o quadro social se haja alterado, mesmo completamente. Por outro lado, a confiança é também um dever do sócio para com os demais, dever de tratá-los não como contrapartes, num contrato bilateral em que cada qual persegue interesses individuais, mas como colaboradores na realização de um interesse comum”.

O legislador brasileiro não se preocupou com esta questão ao redigir o artigo 981 do código civil. Não exige, como elemento constitutivo da sociedade a demonstração da “affectio societatis”. Cuidou-se apenas dos aspectos formais e objetivos, deixando para os sócios, o ajuste do relacionamento interpessoal.

Art. 981 Celebram contrato de sociedade as pessoas que reciprocamente se obrigam a contribuir, com bens ou serviços, para o exercício de atividade econômica e a partilha, entre si, dos resultados.

Não obstante a ausência de previsão legal não desnatura ou afasta a “affectio societatis”. Não é possível visualizar a existência de sociedade contratual (sociedade de pessoas) se os sócios não estiverem alinhados, comungando com o mesmo propósito que é, perseguir até atingir o fim comum. É salutar que eventuais rusgas no relacionamento sejam dirimidas rapidamente, para que não se torne a relação pessoal insuportável, que certamente respingará na pessoa jurídica.

Nas sociedades contratuais o que também se pode estender as sociedades em comum, a “affectio societatis” surge no momento em que as pessoas manifestam a intenção de associar-se e dura enquanto se mantém o laço de cooperação mútua e a combinação de esforços na realização de objetivos do ente empresarial.

Não se identifica qualquer subordinação entre as pessoas, mesmo em se tratando de sócio minoritário. Todos estão no mesmo nível. São detentores de direitos e obrigações perante a sociedade que criaram. É importante destacar este ponto, tendo em vista a questão da sociedade de fato, sociedade em comum ou simplesmente sociedade irregular. A ausência de contrato escrito pode levar a dúvida se as pessoas que conduzem a sociedade são ou não sócios, mas a ausência de instrumento contratual não prejudica ou afasta a existência da “affectio societais”. A caracterização ocorre pelo liame de cooperação mútua entre as pessoas e não pela formalização do contrato escrito.

A ausência da “affectio societatis” significa dizer que a sociedade não se constituiu e, portanto, não há elemento para sua permanência no campo societário. A desarmonia não se coaduna com os princípios da sociedade. Ocorrendo, a sociedade caminhará para a bancarrota.

Tribunal de Justiça de Santa Catarina. 

“APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE DISSOLUÇÃO PARCIAL DE SOCIEDADE. CONFIGURAÇÃO DA PERDA DA AFFECTIO SOCIETATIS. DESNECESSIDADE DE APURAÇÃO DE FALTA GRAVE PARA EXCLUSÃO DE SÓCIO. APURAÇÃO DE HAVERES. LIQUIDAÇÃO QUE DEVE SER FEITA POR ARBITRAMENTO NOS TERMOS DO ART. 475-C, DO CPC. (…) O dissenso grave e o consequente desaparecimento da affectio societatis entre sócios de uma sociedade comercial, autoriza a sua dissolução parcial, com a retirada de um deles. A caracterização da quebra da affectio societatis induz à dissolução parcial da sociedade, sendo desnecessária a apuração de falta grave para tal fim”. (TJSC. Apelação Cível nº 679015. Relator: Desembargador Cláudio ValdyrHelfenstein, Terceira Câmara de Direito Comercial, Julgamento: 12-5-10)”.

Superior Tribunal de Justiça.

EMPRESARIAL. SOCIEDADE ANÔNIMA FECHADA. CUNHO FAMILIAR. DISSOLUÇÃO. FUNDAMENTO NA QUEBRA DA AFFECTIO SOCIETATIS. POSSIBILIDADE. DEVIDO PROCESSO LEGAL. NECESSIDADE DE OPORTUNIZAR A PARTICIPAÇÃO DE TODOS OS SÓCIOS. CITAÇÃO INEXISTENTE. NULIDADE DA SENTENÇA RECONHECIDA. 1. Admite-se dissolução de sociedade anônima fechada de cunho familiar quando houver a quebra da affectio societatis. 2. A dissolução parcial deve prevalecer, sempre que possível, frente à pretensão de dissolução total, em homenagem à adoção do princípio da preservação da empresa, corolário do postulado de sua função social. 3. Para formação do livre convencimento motivado acerca da inviabilidade de manutenção da empresa dissolvenda, em decorrência de quebra do liame subjetivo dos sócios, é imprescindível a citação de cada um dos acionistas, em observância ao devido processo legal substancial. 4. Recurso especial não provido. (STJ – RECURSO ESPECIAL REsp 1303284 PR 2012/0006691-5 (STJ – data da publicação: 13/05/2013)

 SOCIEDADE ANÔNIMA FAMILIAR. DISSOLUÇÃO PARCIAL.

A Seção reiterou ser possível a dissolução parcial de sociedade anônima familiar com apuração de haveres, no caso de quebra da affectio societatis, até para preservar a sociedade e sua utilidade social (Lei n. 6.404/1976, art. 206, II, b). Precedente citado: EREsp 111.294-PR, DJ 10/9/2007. EREsp 419.174-SP, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, julgados em 28/5/2008. – 2ª seção. 

SOCIEDADE DE RESPONSABILIDADE LIMITADA. QUOTAS DE CAPITAL. PENHORABILIDADE.

São penhoráveis, por dívida particular do sócio, as respectivas quotas de capital na sociedade limitada, porquanto prevalece o princípio de ordem pública, segundo o qual o devedor responde por suas dívidas com todos os bens presentes e futuros, não sendo, por isso mesmo, de se acolher a oponibilidade da affectio  societatis. Precedentes citados: REsp 172. 612-SP, DJ 28/9/1998, e REsp 34.692-SP, DJ 29/10/1996. REsp 201.181-SP, Rel. Min. Fernando Gonçalves, julgado em 29/3/2000.

RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE RESCISÃO DE CONTRATO CUMULADA COM PERDAS EDANOS. EXTENSÃO DA OBRIGAÇÃO. INTERPRETAÇÃO DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS. REEXAME DE PROVAS. SÚMULAS NºS 5 E 7/STJ. AFFECTIO SOCIETATIS. RUPTURA. INEXEQUIBILIDADE DO CONTRATO SOCIAL. OBRIGAÇÃO DE FAZER. INGRESSO EM SOCIEDADE LIMITADA. DETERMINAÇÃO JUDICIAL.NÃO CABIMENTO.

1. 1. 1. Em ação de rescisão de contrato cumulada com perdas e danos, oacórdão recorrido considerou que as obrigações cumpridas pelarecorrida, nos termos do contrato preliminar, autorizavam suainclusão no quadro societário da empresa da qual são sócios os recorrentes. Assim, determinou a alteração do contrato social a fimde incluí-la como sócia com base nas regras processuais que asseguram a concessão de tutela específica para o cumprimento daobrigação de fazer.

1. 1. 2. No tocante à extensão do cumprimento das obrigações de cada contratante, a demanda foi solucionada pelas instâncias ordinárias com ênfase na interpretação do contrato firmado entre as partes e nasua contextualização com os demais elementos fático-probatórios produzidos na instrução processual. Sob esse prisma, a pretensão recursal esbarra nos rigores contidos nas Súmulas nºs 5 e 7/STJ.

1. 1. 3. Em contrato preliminar destinado a ingresso em quadro de sociedade limitada, a discussão passa pela affectio societatis, que constitui elemento subjetivo característico e impulsionador da sociedade, relacionado à convergência de interesses de seus sóciospara alcançar o objeto definido no contrato social. A ausência desse requisito pode tornar inexequível o fim social. Inteligência dosarts. 1.399, inciso III, do Código Civil de 1916 ou 1.034, incisoII,  do Código Civil de 2002, conforme o caso.

1. 1. 4. Apresenta-se incabível provimento jurisdicional específico que determine o ingresso compulsório de sócio quando ausente a affectio societatis, motivo pelo qual se impõe a reforma do acórdão recorrido para decretar a resolução do contrato, a fim de que se resolva aquestão em perdas e danos.
      5. Recurso especial provido em parte. Sentença restabelecida. (REsp 1192726 / SC – RECURSO ESPECIAL – 2010/0083659-8 – T3 – TERCEIRA TURMA – DJe 20/03/2015).

As empresas tendem a se desintegrar como fenômeno natural decorrente das novas tecnologias, de novas exigências e de novos mercados.  Hoje, ninguém almeja adquirir uma máquina de escrever, a menos para enfeite, adorno ou simplesmente com a intenção de colecionar. Perdeu-se a utilidade frente ao crescimento dos computadores e outras tecnologias de comunicação.

A deterioração das organizações se observa pela elevada quantidade de falências decretadas e pela expressiva quantidade de recuperações judiciais deferidas. Em 2018 foram decretadas 930 falências das 1.459 requeridas; e, 1.215 recuperações judiciais deferidas, das 1.408 requeridas. Aponta-se ainda que que em 2016 ocorreu uma diminuição de 64.368 empresas, comparado com o ano de 2015. [4]

A vida das sociedades depende de uma série de fatores e entre eles está a capacidade dos sócios e administradores de compreenderem as razões do fenômeno da deterioração que possam afetá-los e adotar providencias visando ajustar os planos iniciais, remodelando não só fisicamente como o ajuste na affectiosocietatis. A capacidade das pessoas em manter alinhadas, compromissadas e em harmonia, sem dúvida é elemento determinante da continuidade da empresa. Há de considerar que as pessoas, também, sofrem declínio, provocados pela idade e pelas doenças. Não é suficiente que os sócios estejam em harmonia na conquista do objetivo e do resultado financeiro. É preciso que o contrato social preveja eventuais variações que possam ocorrer no futuro, como a reorganização do quadro societário, decorrente do falecimento, do envelhecimento e da incapacidade de sócios. Este é o ponto mais crítico.

A busca de substituto ou o ingresso de novo componente no quadro societário ou na administração da empresa, certamente afetará a affectio societatis e exigirá flexibilidade dos sócios remanescentes, para amoldar ao novo perfil que será formado após a alteração societária.

É nítida a intenção do legislador em preservar o convívio entre os sócios ao impedir a cessão livre de quotas às pessoas estranhas ao quadro societário. Não obstante a falta de previsão legal sobre a affectio societatis para constituição de sociedade, o legislador preocupou-se em manter a harmonia societária no momento da alteração do quadro societário.

[1] COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Comercial. 17 ed. São Paulo: Saraiva. V.2, p. 422

[2] MARTINS, Fran. Curso de Direito Comercial. 30ª ed. atualizada por Carlos Henrique Abrão. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 173.

[3] FAZZIO JUNIOR, Waldo. Manual de direito Comercial. 13ª ed. São Paulo: Atlas. 2012. p. 130

[4]https://biblioteca.ibge.gov.br/visualizacao/livros/liv101590.pdf – Estatística do Cadastro Central de Empresas 2016 – Rio de Janeiro 2018. Consulta efetuada em 5 de fevereiro de 2019.

Já noticiava a Gazeta Mercantil de 05.10.1978, que anualmente surgem cem mil novas sociedades e, que 82% delas desaparecem antes de completar três anos.

REFERÊNCIA BIOGRÁFICA

REINALDO MONTEIRO:   advogado corporativo, consultor jurídico empresarial e professor do Centro Universitário FIG-UNIMESP.

• Flávio Tartuce

Foi sancionada no último dia 10 de junho de 2020 a Lei n. 14.010/2020, que cria um Regime Jurídico Emergencial e Transitório das relações jurídicas de Direito Privado no período da pandemia do coronavírus. Como se sabe, a nova norma tem origem no Projeto de Lei n. 1.179/2020, proposto originalmente pelo Senador Antonio Anastasia, após iniciativa dos Ministros Dias Toffoli, do Supremo Tribunal Federal, e Antonio Carlos Ferreira, do Superior Tribunal de Justiça. Para o trabalho de sua elaboração foi composta uma comissão de juristas, liderada pelos Professores Otavio Luiz Rodrigues Jr. e Rodrigo Xavier Leonardo, que elaborou o texto, contando com minha participação, mediante sugestões enviadas à coordenação dos trabalhos e também ao Senador Rodrigo Pacheco e ao Deputado Vanderlei Macris, na tramitação no Congresso Nacional. As propostas feitas por mim também foram assinadas pelos Professores José Fernando Simão e Maurício Bunazar.

Ao final, muitos foram os vetos realizados pelo Sr. Presidente da República, Jair Bolsonaro, após ouvir os seus respectivos Ministérios, o que acabou por esvaziar a concretude da nova lei, especialmente no âmbito dos contratos. Houve também um grande atraso na sua votação na Câmara dos Deputados, o que prejudicou o seu caráter emergencial, pois quando da sua sanção já estamos, aparentemente, superando a primeira onda da pandemia em muitos locais do País.

Sobre o Direito de Família e das Sucessões, as duas regras que estavam no Projeto de Lei n. 1.179/2020 foram totalmente mantidas, sem qualquer modificação ou veto. São os arts. 15 e 16 da Lei n. 14.010/2020, o primeiro sobre alimentos e o segundo sobre a abertura e encerramento dos inventários.

Pois bem, a primeira norma dispões que, até 30 de outubro de 2020, a prisão civil por dívida alimentícia, prevista no art. 528, § 3º, do CPC/2015, deverá ser cumprida exclusivamente sob a modalidade domiciliar, e não mais em regime fechado, sem prejuízo da exigibilidade das respectivas obrigações.

Esse art. 15 da Lei n. 14.010/2020 segue o texto constante da Recomendação n. 62, de 17 de março de 2020, do Conselho Nacional de Justiça (CNJ), que em seu art. 6º orienta os magistrados com competência cível que “considerem a colocação em prisão domiciliar das pessoas presas por dívida alimentícia, com vistas à redução dos riscos epidemiológicos e em observância ao contexto local de disseminação do vírus”. No mesmo sentido, aliás, já vem decidindo o Superior Tribunal de Justiça, desde o início da crise pandêmica, como se retira dos seguintes acórdãos, das suas duas Turmas de Direito Privado:

“HABEAS CORPUS. PRISÃO CIVIL. DEVEDOR DE ALIMENTOS. PEDIDO DE SUBSTITUIÇÃO DA MEDIDA POR PRISÃO DOMICILIAR. SUPERAÇÃO DO ÓBICE PREVISTO NA SÚMULA N. 691/STF. RECOMENDAÇÃO N. 62/2020 DO CNJ. PANDEMIA DO CORONOVÍRUS (COVID 19). SITUAÇÃO EXCEPCIONAL A AUTORIZAR A CONCESSÃO DA ORDEM. SUSPENSÃO DO CUMPRIMENTO DA PRISÃO CIVIL. 1. Controvérsia em torno da regularidade da prisão civil do devedor inadimplemente de prestação alimentícia, bem como acerca da forma de seu cumprimento no momento da pandemia pelo coronavírus (Covid 19). 2. Possibilidade de superação do óbice previsto na Súmula n. 691 do STF, em casos de flagrante ilegalidade ou quando indispensável para garantir a efetividade da prestação jurisdicional, o que não ocorre no caso dos autos. 3. Considerando a gravidade do atual momento, em face da pandemia provocada pelo coronavírus (Covid-19), a exigir medidas para contenção do contágio, foi deferida parcialmente a liminar para assegurar ao paciente, o direito à prisão domiciliar, em atenção à Recomendação CNJ n. 62/2020. 4. Esta Terceira Turma do STJ, porém, recentemente, analisando pela primeira vez a questão em colegiado, concluiu que a melhor alternativa, no momento, é apenas a suspensão da execução das prisões civis por dívidas alimentares durante o período da pandemia, cujas condições serão estipuladas na origem pelos juízos da execução da prisão civil, inclusive com relação à duração, levando em conta as determinações do Governo Federal e dos Estados quanto à decretação do fim da pandemia (HC n. 574.495/SP). 5. ORDEM DE HABEAS CORPUS CONCEDIDA” (STJ, HC 580.261/MG, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em 02/06/2020, DJe 08/06/2020).

“HABEAS CORPUS. OBRIGAÇÃO ALIMENTÍCIA. INADIMPLEMENTO PRISÃO CIVIL. DECRETAÇÃO. PANDEMIA. SÚMULA N. 309/STJ. ART. 528, § 7º, DO CPC/2015. PRISÃO CIVIL. PANDEMIA (COVID-19). SUSPENSÃO TEMPORÁRIA. POSSIBILIDADE. DIFERIMENTO. PROVISORIEDADE. 1. Em virtude da pandemia causada pelo coronavírus (Covid-19), admite-se, excepcionalmente, a suspensão da prisão dos devedores por dívida alimentícia em regime fechado. 2. Hipótese emergencial de saúde pública que autoriza provisoriamente o diferimento da execução da obrigação cível enquanto pendente a pandemia. 3. Ordem concedida” (STJ, HC 574.495/SP, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 26/05/2020, DJe 01/06/2020).

“HABEAS CORPUS. FAMÍLIA. PRISÃO CIVIL. OBRIGAÇÃO ALIMENTAR EM FAVOR DE EX-CÔNJUGE. INADIMPLEMENTO DE OBRIGAÇÃO ATUAL (SÚMULA 390/STJ). SITUAÇÃO FINANCEIRA DO DEVEDOR. INCURSÃO PROBATÓRIA INVIÁVEL EM SEDE DE RITO SUMÁRIO. PACIENTE IDOSO E CONVALESCENTE DE DOENÇA GRAVE. SITUAÇÃO OBJETIVA. PANDEMIA DO COVID-19. RISCO DE CONTÁGIO. CABIMENTO DE PRISÃO DOMICILIAR. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. 1. No caso em exame, a execução de alimentos refere-se a débito atual, não estando demonstrada pelas provas pré-constituídas a efetiva ausência de rendimentos. A verificação da redução da capacidade econômica do alimentante e a revisão das justificativas apresentadas para o inadimplemento da obrigação demandam dilação probatória, inviável em sede de Habeas Corpus. 2. Diante do iminente risco de contágio pelo Covid-19, bem como em razão dos esforços expendidos pelas autoridades públicas em reduzir o avanço da pandemia, é recomendável o cumprimento da prisão civil por dívida alimentar em regime diverso do fechado em estabelecimento estatal. 3. Ordem de habeas corpus parcialmente concedida para que o paciente, devedor de alimentos, possa cumprir a prisão civil em regime domiciliar” (STJ, HC 563.444/SP, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 05/05/2020, DJe 08/05/2020).

De todo modo, como se pode retirar da parte final do art. 15 da Lei n. 14.010/2020 e também dos julgados, o afastamento da prisão civil em regime fechado no presente momento não afasta a viabilidade de cobrança posterior da dívida em aberto. Merece ser destaque, ainda, o último acórdão, ao afastar a prisão do devedor idoso, o que já vinha sendo aplicando mesmo antes do surgimento da Covid-19.

Acrescente-se ainda decisão do próprio STJ que afastou a prisão civil do devedor de alimentos compensatórios – aqueles que visam apenas a reequilibrar o equilíbrio econômico-financeiro após o fim do casamento ou da união estável –, em tempos de pandemia. Como constou do trecho final da ementa, “na hipótese dos autos, a obrigação alimentícia foi fixada, visando indenizar a ex-esposa do recorrente pelos frutos advindos do patrimônio comum do casal, que se encontra sob a administração do ora recorrente, bem como a fim de manter o padrão de vida da alimentanda, revelando-se ilegal a prisão do recorrente/alimentante, a demandar a suspensão do decreto prisional, enquanto perdurar essa crise proveniente da pandemia causada por Covid-19, sem prejuízo de nova análise da ordem de prisão, de forma definitiva, oportunamente, após restaurada a situação normalidade” (STJ, RHC 117.996/RS, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 02/06/2020, DJe 08/06/2020). Na verdade, o próprio Tribunal já vinha entendendo que não cabe a prisão civil em casos tais, presentes esses alimentos.

Sobre o Direito das Sucessões, o art. 16 da Lei n. 14.010/2020 trata da suspensão dos prazos para a instauração e o encerramento dos processos de inventário e da partilha, previstos no art. 611 do CPC/2015. Para as sucessões abertas a partir de 1º de fevereiro de 2020, o termo inicial para a instauração será o dia 30 de outubro de 2020, e não mais dois meses da abertura da sucessão, como consta da norma processual. Além disso, está previsto no comando que o prazo de doze meses para que seja ultimado o processo de inventário e a partilha, caso iniciado antes de 1º de fevereiro de 2020, ficará suspenso a partir da entrada em vigor da lei – 12 de junho de 2020, quando foi publicada  –, até a citada data de 30 de outubro.

Como se sabe, as sanções para o descumprimento dessa norma processual dizem respeito à possibilidade de cada Estado da Federação ou o Distrito Federal instituir uma multa pelo retardamento do início ou da ultimação do inventário, não havendo qualquer inconstitucionalidade nessa instituição, conforme consta da Súmula 542 do Supremo Tribunal Federal.

No caso de São Paulo, por exemplo, o tema está tratado pela Lei Estadual n. 10.750/2000, no seu art. 21, inc. I, que prevê uma multa de 10% a 20%, calculada sobre o ITCMD, a última se houver um atraso superior a 180 dias no seu requerimento. No Rio de Janeiro, o art. 37, inc. V, da Lei Estadual n. 7.174/2015 também prevê uma multa de 10% sobre o imposto, cobrada em dobro quando constatada a infração no curso de um procedimento fiscal. Outras unidades da Federação, como Santa Catarina e o Distrito Federal, preveem multas fixas de 20% sobre o ITCMD, nas Leis n. 13.136/2004 e 5.452/2015, respectivamente.

Rodrigo Reis Mazzei e Deborah Azevedo Freire entendem que todas essas multas fiscais foram afastadas pelo artigo da nova lei emergencial, eis que “como é a lei federal que trata do prazo de instauração do inventário causa mortis, os diplomas estaduais e o distrital estão atrelados a tal comando, somente podendo aplicar a multa se não for descumprido o preceito que emana da legislação produzida pela União Federal, em respeito ao art. 22, I, da CF/88. Em suma, somente a União Federal pode regular Direito Civil e Direito Processual Civil, sendo o prazo para a instauração do inventário causa mortis assunto íntimo à competência prevista no art. 22, I, do Diploma Constitucional. O fato faz com que, inclusive, não seja incomum que a legislação local traga menção à aplicação de legislação federal em relação ao prazo para a instauração do inventário causa mortis” (MAZZEI, Rodrigo Reis; FREIRE, Deborah Azevedo. A instauração do inventário causa mortis. Breves (mas não óbvias) anotações a partir do regime jurídico emergencial e transitório das relações jurídicas de Direito Privado (RJET) no período da pandemia do coronavírus (Covid-19). Revista Nacional de Direito de Família e das Sucessões, n. 35, Porto Alegre: Magister, mar./abr. 2020. p. 23).

Sendo assim, concluem que a suspensão dos prazos do art. 611 do CPC/2015 pela Lei n. 14.010/2020 afasta essas multas fiscais: “isso, porque como os ditames do citado dispositivo do CPC estão afetados pelo art. 19 do RJET, caso se obedeça à normatização transitória não há conduta contrária à legislação que permita a imposição de qualquer multa, inclusive de natureza fiscal” (MAZZEI, Rodrigo Reis; FREIRE, Deborah Azevedo. A instauração do inventário causa mortis. Breves (mas não óbvias) anotações a partir do regime jurídico emergencial e transitório das relações jurídicas de Direito Privado (RJET) no período da pandemia do coronavírus (Covid-19). Revista Nacional de Direito de Família e das Sucessões, n. 35, Porto Alegre: Magister, mar./abr. 2020. p. 23). Anote-se que os autores comentaram o art. 19 do então Projeto n. 1.179/2020, que hoje equivale ao art. 16 da Lei n. 14.010/2020.

Todavia, a questão não é pacífica. José Fernando Simão –  em artigo ainda inédito, escrito em coautoria comigo e com Maurício Bunazar -, sustenta que essa conclusão não vale para o Estado de São Paulo, citando os últimos autores e rebatendo os seus argumentos. Vejamos as suas palavras:

“Curiosa é a conclusão, em meu sentir, equivocada, sobre a legislação tributária do Estado de São Paulo. Afirmam os autores que: ‘Em São Paulo, por exemplo, o art. 21, I, da Lei nº 10.705/2000, prevê que se o inventário (ou arrolamento) não for requerido dentro do prazo fixado pela legislação federal, o ITCMD será calculado com acréscimo de multa equivalente a 10% (dez por cento) do valor do imposto, mas se o atraso exceder a 180 (cento e oitenta) dias, a multa será de 20% (vinte por cento).

Com a devida vênia, a lei estadual de São Paulo não diz isso. O artigo 21 deve ser lido conjuntamente com o artigo 17. Seguindo máxima de Jean Portalis, um dos autores do Code Napoleón, uma lei não se interpreta por leitura de um artigo isoladamente, mas sim, um artigo pelo outro. E o artigo 17 da Lei 10.705 de 2000 assim determina:

‘Artigo 17 – Na transmissão ‘causa mortis’, o imposto será pago até o prazo de 30 (trinta) dias após a decisão homologatória do cálculo ou do despacho que determinar seu pagamento, observado o disposto no artigo 15 desta lei. § 1º – O prazo de recolhimento do imposto não poderá ser superior a 180 (cento e oitenta) dias da abertura da sucessão, sob pena de sujeitar-se o débito à taxa de juros prevista no artigo 20, acrescido das penalidades cabíveis, ressalvado, por motivo justo, o caso de dilação desse prazo pela autoridade judicial’.

Há prazo limite para recolhimento do tributo expresso e que, como se sabe, o prazo da lei especial (para recolhimento do tributo), ao não mencionar a abertura do inventário, não se suspende pela lei especial. Aliás, a interpretação em sentido contrário ignora um fato: o tributo pode ser recolhido, mesmo se inventário não houver. Uma tabela ajuda na compreensão da questão. (…).

Em conclusão, a data da abertura do inventário, para fins da lei paulista, é irrelevante, pois o ITCMD deve ser recolhido em 180 dias da abertura da sucessão, da morte, sem qualquer relação com o prazo de 2 meses do artigo 611 agora ‘dilatado’ pelo RJET.

Para o caso de São Paulo, o RJET é inócuo caso o recolhimento do ITCMD não ocorra no prazo máximo de 180 dias contados da morte: haverá multa de 20%. Vamos agora explicar, então, o texto do artigo 21, I da lei paulista, compilado por Rodrigo Mazzei e Deborah Azevedo Freire:

‘I – no inventário e arrolamento que não for requerido dentro do prazo de 60 (sessenta) dias da abertura da sucessão, o imposto será calculado com acréscimo de multa equivalente a 10% (dez por cento) do valor do imposto; se o atraso exceder a 180 (cento e oitenta) dias, a multa será de 20% (vinte por cento)’.

Se o inventário não for requerido em 60 dias da abertura da sucessão (o que não corresponde aos dois meses do art. 611 do CPC, pois prazo que se conta em dia difere de prazo que se conta em meses), mas o tributo for recolhido nesse prazo, multa não há. Se o inventário for requerido nesse prazo e o tributo não for recolhido, multa haverá de 10%, salvo dilação desse prazo pela autoridade judicial (art. 17 da lei 10.705/2000). Essa é a interpretação sistemática da lei paulista. Não por fatias, mas um artigo lido pelo outro. O artigo 17 é chave de interpretação do artigo 21” (SIMÃO, José Fernando. Comentários ao que sobrou da Lei n. 14.010/2020, que cria um sistema emergencial de Direito Privado em Tempos de pandemia. No prelo).

De fato, essa é uma questão tormentosa, que deve atingir o Poder Judiciário, havendo fortes argumentos nas duas teses levantadas. A priori, estou filiado às primeiras lições, diante da competência da União Federal para tratar de temas atinentes ao Direito das Sucessões, correlato ao Direito Civil e Processual Civil. Ademais, a lei emergencial de 2020 parece ser mais específica do que as normas estaduais, como se o seu próprio nome demonstra. Além disso, vale lembrar que o fim social da norma emergencial – nos termos do art. 5º da LINDB –, foi justamente o de suspender esses prazos processuais e, como consequências, as multas fiscais. Sendo assim, concluir o contrário esvaziaria sobremaneira a nova regra. De toda sorte, reitero a minha percepção que o debate exposto existirá no futuro, com interesses conflitantes de contribuintes e do Fisco Estadual. Veremos como a jurisprudência brasileira se comportará no futuro.

REFERÊNCIA BIOGRÁFICA:

FLÁBIO TARTUCE:   Pós-Doutorando e Doutor em Direito Civil pela USP. Mestre em Direito Civil Comparado pela PUCSP. Professor Titular permanente e coordenador do mestrado da Escola Paulista de Direito (EPD). Professor e coordenador dos cursos de pós-graduação lato sensu em Direito Privado da EPD. Professor do G7 Jurídico. Presidente Nacional do Instituto Brasileiro de Direito Contratual (IBDCONT). Presidente do Instituto Brasileiro de Direito de Família em São Paulo (IBDFAM/SP). Advogado em São Paulo, parecerista e consultor jurídico.