* Flavio Ribeiro da Costa –

A Lei 11340/06, conhecida como Maria da Penha, excluiu qualquer chance de aplicabilidade da Lei 9099/95 aos crimes praticados com violência domestica e familiar contra a mulher, independentemente de qualquer pena, conforme se verifica do art. 41 deste diploma.

Assim, visando agravar o rigor dos crimes praticados violentamente contra a mulher, seja a violência física, psicológica, sexual ou moral e matrimonial (art. 7º, I a V da Lei 11340/06), a mens legis foi a de proibir toda e qualquer aplicação da Lei 9099/95 para os crimes praticados contra a mulher, desde que possuam como âmbito normativo e de espaço físico a unidade domestica, o âmbito da família, incluindo aquela decorrente de laços de afinidade e as relações intimas, acentuado a aplicação teoria do Direito Penal Simbólico, sustentada por Günther Jakobs.

Ocorre que, o dispositivo legal em comento com a redação clara do art. 98, I. da CRF/88, vê-se que o legislador constitucional outorgou á lei ordinária o dever de regulamentar o conceito daquilo que resolveu chamar de infração de menor potencial ofensivo, assim dispondo: “[…]Art. 98. A União, no Distrito Federal e nos Territórios, e os Estados criarão: 1- juizados especiais, providos por juizes togados, ou togados e leigos, competentes para a conciliação, o julgamento e a execução de causas cíveis de menor complexidades infrações penais de menor potencial ofensivos, mediante os procedimentos oral e sumaríssimo, permitidos, nas hipóteses previstas em lei, a transação e o julgamento de recursos por turmas de juizes de primeiro grau […]”

Sendo assim, diante da necessidade de concretização do texto constitucional, o legislador ordinário, quando da promulgação da Lei 9099/95, definiu aquilo que poderia adequar-se ao conceito de menor potencial ofensivo, prevendo no seu art. 61 todas as contravenções penais e os crimes cuja pena máxima não fosse superior a um ano, executados os casos legais de previsão para adoção do procedimento especial, sem embargo da modificação posterior do conceito trazida pela redação original art. 2º Parágrafo único da Lei 10259/01, posteriormente alterado pela Lei 11313/01.

Portanto, a infração de menor potencial ofensivo foi e é uma determinação constitucional, além de constituir-se também como um direito e garantia constitucional, do cidadão em face do Estado, razão pela qual não é licito ao legislador infraconstitucional violar a norma constitucional, a qual ocupa o status superior, abolindo-se o conceito de infração de menor potencial ofensivo,quando esse vier a ocorrer nas hipóteses do art. 5º da Lei 11340/06.

Pela interpretação trazida pelo art. 41 da Lei 9099/95, a implementação do Juizado de Violência Domestica ab-rogou o tradicional conceito de infração de menor potencial. Na verdade ele apenas deveria vedar a aplicabilidade dos institutos despenalizadores trazidos pela lei dos Juizados Especiais, tais como a composição dos danos civis, transação, a suspensão, condicional do processo, o que em nada infringiria a Constituição, já que o próprio constituinte originário delegou ao legislador ordinário a prerrogativa de estabelecer quais as hipóteses de incidência ou não dos citados institutos. Vale a pena lembrar da parte final do art. 98, I, Constituição Republicana de 1988: […] infrações penais de menor potencial ofensivo, mediante os procedimentos oral e sumaríssimo, permitidos, nas hipóteses previstas em lei, a transação e o julgamento de recursos por turmas de juizes de primeiro grau […].

De fato, não sendo essa a redação da norma em comento, não há óbice á aplicação do Principio da Interpretação Conforme a Constituição,a qual visa buscar a interpretação que não contra-venha o texto constitucional.

Dissertando sobre o Principio, entendemos que o conceito dado pela lei em comento sugere a necessidade de buscar uma interpretação que não seja a que decorre da leitura mais obvia do dispositivo, mas a que tenha por finalidade excluir a interpretação ou as interpretações que contravenham a Constituição.

Em linhas gerais, é possível decompor didaticamente o processo de interpretação da norma legal que a mantenha em harmonia com a Constituição, em meio a outra ou outras possibilidades interpretativas que o preceito admitia. Tal interpretação busca encontrar um sentido possível para a norma, que não é o que mais evidente resulta da leitura de seu texto.

A eleição de uma linha de interpretação procede-se á exclusão expressa de outra ou outras interpretações possíveis, que conduziriam a resultado contrastante com a Constituição.

Logo, somente com a utilização da interpretação conforme a constituição, meio de interpretação e de decisão constitucional, será possível a salvação da norma, postulando-se a negativa de aplicação do art. 33 e a interpretação conforme do art 41 da Lei 11340/06 efetivando-se assim o controle difuso de constitucionalidade, incidente em qualquer causa e juízo, ante o evidente equivoco do legislador federal.

Bibliografia

Curso de Direito Constitucional, São Paulo: Saraiva, 1989.

O Princípio da Proporcionalidade no Direito Penal, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003.

Juizados Especiais Criminais, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2ª. Ed.

Prado, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro. 2ª edição. RT: 2.000.

Valores Constitucionais e Direito Penal, Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1989.

Juizados Especiais Criminais, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2ª. ed.

REFERÊNCIA BIOGRÁFICA

Flavio Ribeiro da Costa: Advogado Publicísta. Especialista em Direito Penal e Processual pela UNIRP. Pós-graduando em Direito Público Universidade Federal de Uberlândia. Frutal-MG.

  * Nehemias Domingos de Melo

Sumário: I – Os bancos e o Código de Defesa do Consumidor. II – Abuso ou exercício regular de um direito. III – Dos fundamentos da reparação do dano moral. IV – A indenização por dano moral. V. – Da prova do dano moral. VI – Da inclusão enquanto se discute a dívida.  VII – Do dever de informar da abertura de cadastro. VIII – Indústria do dano moral(?).  IX – Conclusão. X – Referências bibliográficas.

I. – OS BANCOS E O CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR

Advirta-se desde logo, que a responsabilidade dos bancos e instituições financeiras é objetiva, a teor do que dispõe o Código de Defesa do Consumidor em seu art. 14, verbis: “O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos”. No mesmo artigo, em seu parágrafo primeiro, o legislador esclarece o que seja serviço defeituoso, nos seguintes termos: “§ 1º. O serviço é defeituoso quando não fornece a segurança que o consumidor dele pode esperar, levando-se em consideração as circunstâncias relevantes, entre as quais: I – o modo de seu fornecimento; II – o resultado e os riscos que razoavelmente dele se esperam; III – a época em que foi fornecido”.

Muito embora ainda se discuta sobre a aplicabilidade, ou não, do Código de Defesa do Consumidor no âmbito das relações bancárias, somos daqueles que entendem que tal discussão é estéril na exata medida em que a lei consumerista consignou, de forma clara e expressa, que “serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista” (art. 3°, § 2°). Grifamos a parte que fala expressamente dos serviços de natureza bancária, financeira e de crédito para chamar a atenção para fato expresso em lei que, apesar disso, tem suscitado acalorada discussão acerca da aplicação do Código de Defesa do Consumidor às relações bancárias e financeiras.

Ademais, ainda que a lei não fosse expressa, os bancos são, a toda evidência, prestadores de serviços e, como tal, sujeito às normas insculpidas no Código de Defesa do Consumidor porquanto, quando da elaboração da norma, a opção legislativa revelou a preocupação de não deixar brechas que pudesse comportar uma interpretação divergente que pudesse, por vias transversas, excluir do conceito geral de prestadores de serviços, as atividades de massas, especialmente as bancárias.[1]

Em verdade o que se pode discutir é se a parte que contrata com o banco se enquadra no conceito de consumidor ou não, porquanto os bancos enquanto prestadores de serviços são fornecedores e, a teor que dispõe a lei consumerista, respondendo objetivamente pelos danos que vierem a causar aos seus clientes/consumidores por defeito na prestação dos serviços (Lei n° 8.078/90, art. 3°, § 2° c/c art. 14).

Importante tecer estas considerações iniciais porque o fato da demanda contra bancos ser enquadrada dentre aquelas que devem ser regidas pela lei consumerista cria, para o consumidor algumas vantagens. Não se olvide de que a aprovação da Lei n° 8.078/90 provocou uma verdadeira revolução nas concepções vigentes no direito pátrio, notadamente no que diz respeito à responsabilidade civil e as regras processuais, impondo alguns postulados que visam facilitar o efetivo exercício dos direitos do consumidor, e dentre estes, pela importância, destacamos os seguintes: a) o principio da boa-fé objetiva, pelo qual se exige das partes que procedam segundo um mínimo lealdade e padrão ético e em estrito respeito às leis (art. 4°, III), decorrendo deste princípios outros deveres anexos tais como: o dever de informação, de lealdade, de cooperação mútua e de assistência técnica; b) a possibilidade de cumulação do dano moral com o dano patrimonial, de forma efetiva, isto é, integral e sem tarifação, com vista a efetiva prevenção e reparação de danos individuais ou coletivos (art. 6°, VI);  c) a inversão do ônus da prova, como forma de facilitação da defesa do consumidor em juízo (art. 6°, VIII); d) a responsabilidade objetiva do fornecedor em face da prestação de serviços defeituosos, tanto com relação ao consumidor, o utende ou qualquer outra pessoa eventualmente atingida pelo evento danoso (art. 14  e art. 17 c/c art. 6°, VI); e) a responsabilidade solidária do fornecedor por seus prepostos ou representantes autônomos, em face da teoria da aparência (art. 34); f) a obrigatoriedade dos bancos de dados de cadastros de consumidores (tipo Serasa e SPC), de informar ao consumidor sobre abertura de fichas e cadastros e de suas fontes de informação (art. 43); g) a interpretação das cláusulas contratuais sempre de forma mais favorável ao consumidor (art. 47); h) a expressa previsão de nulidade no que diz respeito às cláusulas consideradas abusivas (art. 51 e incisos); i) a facilitação da defesa do consumidor com o estabelecimento de foro privilegiado, em se tratando de ação por responsabilidade civil, visto que a demanda poderá ser proposta no foro do seu domicílio (art. 101, I).[2]

II. – ABUSO OU EXERCÍCIO REGULAR DE UM DIREITO.

As situações nos dias atuais que mais se assemelham ao abuso de direito, são aquelas derivadas da relação de consumo de crédito que, por falhas as mais diversas, acabam por implicar em protestos indevidos bem como pelas inclusões irregulares dos nomes dos “maus pagadores” nos registros dos bancos de dados, especialmente a SERASA.

Evidentemente que, no exercício regular de seus direitos, as empresas credoras podem e devem negativar o nome de seus clientes inadimplentes, seja pela via do protesto de títulos, seja pela inclusão no sistema de registros de proteção ao crédito. Tanto é assim que o próprio Código de Defesa do Consumidor reconheceu como tendo caráter público as entidades de proteção ao crédito e congêneres, conforme expressamente previsto no art. 43, § 4°, da Lei n° 8.078, de 11 de setembro de 1990.

Neste particular aspecto, analisando o referido dispositivo legal, Rui Stocco afirma “inexistir proibição a que essas empresas ou entidades procedam ao registro, ainda que negativo, de atos e fatos da vida comercial da pessoa”. Mais adiante conclui o magistrado paulista que “por se constituir atividade de caráter público, passa a ter interesse social de modo que impõe-se regramento específico e protetivo do consumidor correto e pontual”.[3]

É aí que reside o nó da questão. Efetivamente, os credores podem fazer uso dos sistemas de proteção ao crédito para ali registrarem o nome dos maus pagadores. Esse é um direito líquido e certo. Contudo, muitas vezes acontece que, por desorganização ou displicência ou ainda pela complexidade e impessoalidade das relações negociais das grandes empresas, procede-se à inscrição irregular de clientes naqueles cadastros ou, leva-se a protesto títulos que não deveriam ser protestados. Nestes casos, excede-se o limite do exercício regular de um direito para adentrar-se no campo do ilícito que autoriza pleitear indenização por dano moral.

III. – DOS FUNDAMENTOS DA REPARAÇÃO DO DANO MORAL

Como ensina o mestre Caio Mário da Silva Pereira, “o fundamento da reparabilidade pelo dano moral está em que, a par do patrimônio em sentido técnico, o indivíduo é titular de direitos integrantes de sua personalidade, não podendo conformar-se a ordem jurídica em que sejam impunemente atingidos”.[4]

Ademais, não se pode descurar do caráter penal que a condenação por dano moral deve conter. Além do caráter compensatório é certo que “quem exige uma reparação do dano moral sofrido não visa tanto a recomposição do seu equilíbrio de afeição ou sentimento, impossível de conseguir, como infligir, por um sentimento de represália inato, ao seu ofensor, uma punição, por precária que seja, que, na maior das vezes não encontra outro parâmetro senão em termos pecuniários”.[5]

Nesta linha de raciocínio, o professor e magistrado José Luiz Gavião de Almeida afirma de maneira categórica que “a reparação dos danos morais não busca reconduzir as partes à situação anterior ao dano, meta impossível. A sentença visa a deixar claro que a honra, o bom nome e a reputação da vítima restaram lesionados pela atitude inconseqüente do causador do dano. Busca resgatar o bom conceito de que se valia o ofendido no seio da sociedade. O que interessa, de fato, é que a sentença venha declarar a idoneidade do lesado; proporcionar um reconforto à vítima, e, ainda, punir aquele que agiu, negligentemente, expondo o lesado a toda sorte de dissabores”.[6]

Ainda nesse sentido defende Martinho Garcez Neto que a função penal, da condenação por dano moral, pode e deve ser encarada como algo altamente moralizador, na medida em que, atingindo o patrimônio do agressor com a sua conseqüente diminuição, estaria, frente à luz da moral e da equidade, cumprindo a mais elementar noção de justiça: estar-se-ia punindo o ofensor para que o bem moral seja respeitado e, mais importante, fazendo calar o sentimento de vingança do ofendido, sentimento este inato em qualquer pessoa, por mais moderno e civilizado que possa ser.[7]

É preciso recordar que a dignidade humana foi elevada a um dos fundamentos básicos do Estado brasileiro. Veja-se que na Constituição Federal de 1988 o legislador constituinte fez insculpir, já no artigo primeiro, dentre os fundamentos sobre os quais se assenta o Estado Democrático de Direito, a dignidade humana.[8] Desta forma, conforme preleciona Sérgio Cavalieri Filho “temos hoje o que pode ser chamado de direito subjetivo constitucional à dignidade”,[9] com reflexos inevitáveis na conceituação de dano moral, na exata medida em que, os valores que compõem à dignidade humana são exatamente aqueles que dizem respeito aos valores íntimos da pessoa, tais como o direito à intimidade, à privacidade, à honra, ao bom nome e outros inerentes à dignidade humana que, em sendo violados, hão de ser reparados pela via da indenização por danos morais.

De nossa parte, temos certeza que se fosse dada oportunidade de escolha aos lesados, seguramente eles desejariam que não tivesse ocorrido a lesão. Contudo, como independentemente da vontade das pessoas agressões ocorrem, temos que o sentimento de justiça presente em cada cidadão faz surgir a necessidade de “uma vez verificada a existência do dano, e sendo alguém responsável pela lesão de direito ocorrida, há que se buscar uma solução para o evento danoso” de tal forma a que se procure “compor a ordem que foi quebrada, o direito que foi ofendido”.[10]

De maneira objetiva e com a clareza que lhe é peculiar, Antonio Jeová Santos preleciona que “seria escandaloso que alguém causasse mal a outrem e não sofresse nenhum tipo de sanção; não pagasse pelo dano inferido”.[11] Em outras palavras, o princípio que fundamenta o dever de indenizar se encontra centrado no fato de que a todo o dano injusto deve corresponder um dever de reparação. 

De tal sorte que se pode concluir, utilizando as sábias palavras de Artur Oscar de Oliveira Deda: “Quando a vítima reclama a reparação pecuniária de dano moral, não pede um preço para sua dor, mas, apenas, que se lhe outorgue um meio de atenuar, em parte, as conseqüências da lesão jurídica. Na reparação dos danos morais, o dinheiro não desempenha a função de equivalência, como, em regra, nos danos materiais, porém, concomitantemente, a função satisfatória e a de pena”.[12]

IV – A INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL

Ocorrente o ilícito no que diz respeito a negativação do nome do consumidor, a sua reparação in natura é praticamente impossível porquanto não se pode retroceder no tempo e apagar os efeitos deletérios do ato ilicitamente praticado. Como diz com maestria o magistrado José Luiz Gavião de Almeida, “nenhuma indenização, por mais alta que possa ser, tem força de apagar os prejuízos, a humilhação e as dificuldades enfrentadas pela vítima, que teve seu crédito abalado em virtude da conduta negligente de alguém. Dinheiro algum pode devolver o bom nome de alguém que teve sua reputação indevidamente arranhada”.[13]

“Nos últimos tempos, controverte-se a indenização pecuniária do dano moral. Averbam-se tais indenizações como uma fonte de enriquecimento sem causa e a própria constatação desta espécie de dano, em inúmeros ilícitos, como uma trava perniciosa à vida em sociedade”, é o intróito do bem articulado artigo escrito pelo Desembargador Araken da Assis que o utiliza, para, em contraponto afirmar com toda a veemência que, “com tais proposições, honestamente, não posso concordar. Em geral, elas provêm de contumazes contraventores de regras de conduta e de litigantes contumazes, interessados em minimizar os efeitos dos seus reiterados atos ilícitos. Ao contrário do que se alega, é imperioso, na sociedade de massas, inculcar respeito máximo à pessoa humana, freqüentemente negligenciada, e a indenização do dano moral, quando se verificar ilícito e dano desta natureza, constitui um instrumento valioso para alcançar tal objetivo”.[14]

Ainda no mesmo artigo, ao tratar da liquidação do dano, renomado mestre ao asseverar que o órgão judiciário deve agir com prudência e severidade na fixação do “quantum” explicita que, em alguns casos, a indenização deverá punir exemplarmente o ofensor, com o fito de impedir sua reiteração, citando como exemplo o “caso das empresas de banco que, com indiferença cruel consignam informações negativas sobre seus clientes e devedores em cadastros que vedam ou tolhem o acesso ao crédito e, posteriormente, se desculpam com o pretexto de erro operacional”.

Há situações mais graves, máxime quando se verifica que empresas inescrupulosas, utilizam-se de ameaça de inclusão do nome do possível devedor naquele sistema legal, com o único intuito de obrigar o devedor a satisfazer os supostos créditos. Este é mais um perfeito caso de flagrante abuso de direito. 

V. – DA PROVA DO DANO MORAL

Outra questão tormentosa refere-se a necessidade ou não de prova do dano moral. Autores renomados tem afirmado que o dano moral, por tratar-se de lesão ao íntimo das pessoas, dispensa a necessidade de prova, conformando-se a ordem jurídica com a demonstração do ilícito porquanto o dano moral estaria configurando desde que demonstrado o fato ofensivo, existindo in re ipsa.[15] 

No mesmo sentido tem se orientado a jurisprudência do E. Superior Tribunal de Justiça, conforme se pode notar no voto do Ministro Carlos Alberto Menezes Direito, de cujo trecho se transcreve: “Já assentou a Corte que não há falar em prova do dano moral, mas, sim, na prova do fato que gerou a dor, o sofrimento, sentimentos íntimos que o ensejam. Provado assim o fato, impõe-se a condenação, sob pena de violação ao art. 334 do Código de Processo Civil”.[16] Ou como vaticinou o Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira, em julgamento do qual foi relator, cujo trecho da emenda assim se redigiu: “A prova do dano moral se satisfaz, na espécie, com a demonstração do fato que o ensejou e pela experiência comum”.[17] Mesmo entendimento manifesta o Ministro Cesar Asfor Rocha que, em termos da questão em análise, já teve oportunidade de se manifestar e, assim o fez: “Na concepção moderna da reparação do dano moral prevalece a orientação de que a responsabilização do agente se opera por força do simples fato da violação, de modo a tornar-se desnecessária a prova do prejuízo em concreto”.[18]     

Existe uma natural lógica para assim proceder, porquanto, se o dano moral existe a partir da lesão a um daqueles direitos íntimos da pessoa humana, tal qual a honra, a intimidade, a vida privada e a imagem, somente para citar alguns, não há nenhuma lógica exigir-se a prova da repercussão no íntimo do ofendido dos efeitos de tais violações. O ordenamento jurídico há que se conformar com a presunção de que, em razão de máximas de experiências, qualquer indivíduo de mediana sensibilidade, se sentiria ofendido e agredido em seus valores anímicos, diante de determinados procedimentos ilícitos.

Em se tratando de inclusão indevida junto aos bancos de dados, a jurisprudência pátria e unânime, no que diz respeito a desnecessidade de prova da repercussão de seus efeitos. Nesta particular aspecto, basta ao ofendido provar que a inclusão se deu de forma irregular ou indevida para fazer surgir o dever indenizatório. A guisa de exemplo, já decidiu o Superior Tribunal de Justiça, pelo voto do Ministro Castro Filho que “em casos que tais (inscrição indevida na Serasa), faz-se desnecessária a prova do prejuízo, que é presumido, uma vez que o dano moral decorre da própria inclusão indevida do nome do autor no cadastro de inadimplentes.[19] Também o Ministro Aldir Passarinho Junior deixou assentado que “a inscrição indevida do nome do autor em cadastro negativo de crédito, a par de dispensar a prova objetiva do dano moral, que se presume, é geradora de responsabilidade civil para a instituição bancária”.[20]

Desta forma, ocorrendo a inscrição irregular do nome do usuário dos serviços bancários em banco de dados, não há falar-se em necessidade de prova da repercussão do dano moral porquanto é de se presumir que o só fato da inscrição irregular, gera dano passível de indenização.

VI. – DA INCLUSÃO ENQUANTO SE DISCUTE A DÍVIDA

Como ensina Antonio Herman de Vasconcelos Benjamin, “evidentemente (que) todo credor – mesmo usurário – quer receber de volta o que emprestou, somado à sua remuneração. Para tanto vai, muitas vezes, às últimas conseqüências: a cobrança judicial. Só que esta, face aos obstáculos inerentes ao processo, não é nunca a opção primeira do credor. Em decorrência da demora e custos envolvidos em um processo judicial, o credor, provavelmente, fará uso, a princípio, de táticas extrajudiciais de cobrança”,[21] principalmente se considerarmos que muitas instituições financeiras terceirizam seu departamento de cobrança, perdendo controle sobre os procedimentos adotados pelos terceirizados. 

Há diversos registros de situações em que, independentemente da eventual discussão, judicial ou extrajudicial, acerca do débito existente, o consumidor se depara com a ameaça de inclusão de seu nome naqueles bancos de dados, o que, inegavelmente, lhe cria constrangimentos e dissabores e, viola os objetivos principais do estatuto. Tais situações caracterizam “desvio de finalidade dos arquivos de consumo, pois a implementação prestou-se mais para cobrar dívida, do que para proteger o crédito como originariamente previsto”.[22] É o típico caso do consumidor que, não concordando com os valores que lhes são cobrados, seja com relação ao principal, seja com relação aos juros incidentes sobre a dívida, procura discutir seus débitos administrativamente. No curso das negociações depara-se com a ameaça de inclusão de seu nome nos bancos de consumo o que, a toda evidência, o coloca em posição de inferioridade na discussão dos elementos que compõem o montante da dívida.

Nesse sentido, quando a discussão da dívida se dá em juízo, nossos Tribunais tem decidido que, enquanto se discute o montante da dívida, não há falar-se em inclusão do nome do consumidor nos cadastros de maus pagadores. O ilustre Desembargador Vicente Barroco Vasconcelos, do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, a esse respeito posicionou-se de maneira peremptória nos seguintes temos: “Havendo discussão acerca do direito de crédito, é pelo menos razoável não fique o suposto devedor sujeito às conseqüências danosas do lançamento de seu nome em cadastros de maus pagadores, onde sequer lhe é concedido o direito de defesa. Há que se aplicar o bom senso, e sempre haverá maior facilidade para o credor ressarcir-se de prejuízos advindos da falta de lançamento do nome do devedor do cadastro de maus pagadores, que o devedor livrar-se das conseqüências, às vezes, imprevisíveis, de tal inscrição”.[23]

Da mesma forma, o não menos ilustre Desembargador Orlando de Almeida Perri, do Egrégio Tribunal de Justiça do Mato Grosso, assim decidiu: “Não obstante a necessidade da existência de bancos de dados na sociedade moderna, que facilitam as relações de consumo, ele não pode servir de instrumento de coação ao consumidor, máxime quando se está a discutir a própria legitimidade do débito inscrito ou a extensão dele”.[24]

Também o Superior Tribunal de Justiça, pelo voto abalizado do Ministro Ruy Rosado de Aguiar, já teve oportunidade de decidir a questão e assim o fez: “São por demais conhecidos os efeitos negativos do registro em bancos de dados de devedores; daí porque inadequada a utilização desse expediente enquanto pende ação consignatória, declaratória ou revisional, uma vez que, inobstante a incerteza sobre a obrigação, já estariam sendo obtidos efeitos decorrentes da mora. Isso caracteriza um meio de desencorajar a parte a discutir em juízo eventual abuso contratual”.[25]

A questão que se coloca é se o atraso, eventualmente existente, se deve por culpa exclusiva do devedor ou se o credor também tem sua parcela de culpa no inadimplemento. Neste particular aspecto, o magistrado paulista Nivaldo Balzano, em acórdão de brilhante teor, do qual se transcreve trecho, nos brinda com uma magnífica lição sobre inadimplemento e mora, para concluir que é necessário cautela antes do envio do nome de devedor aos registros de maus pagadores, veja-se: “Esse registro é antijurídico na medida em que não distingue a mora do inadimplemento, nem do retardamento. O inadimplemento é a não satisfação da obrigação no prazo. A mora decorre do inadimplemento comprovado, sem causa ou injusto, mas nem toda retardação caracteriza a mora do devedor, podendo ocorrer de fato inimputável ao obrigado e sim imputável ao pretenso credor, como exemplo, exigência de encargos excessivos pelas instituições financeiras, aplicação de índices de reajustamentos indevidos, capitalização de juros vedada, falta de demonstração inequívoca de débito, enfim, tantas outras práticas do dia-a-dia que não encontram amparo no direito”. Para ao depois arrematar que “o singelo decurso do prazo de uma obrigação, sem perquirição de outros fatores, por si só, não gera o direito de enviar os dados do retardante a um cadastro de restrições amplas ao crédito, comprometendo todas suas atividades negociais. Remetido, o autor deve responder pelos danos morais causados, sem necessidade de se comprovar o reflexo concreto porque desnecessário a partir da Constituição Federal de 1988 que contemplou o direito à reparação desse dano isoladamente”.[26]

É nosso entendimento que, ainda que a dívida esteja sendo discutida tão somente no âmbito administrativo e, enquanto não solucionada a pendência pelo titular do crédito, seria precipitada a inclusão do nome do devedor nos cadastros de proteção ao crédito. E tal se justifica porque, como diz Marcio de Mello Casado “por constituir em bem público, jamais a concessão de crédito poderia estar tão simplificada ao ponto de uma simples informação na tela do computador, fria, mormente incompleta, às vezes equivocada, servir para o fechamento absoluto das portas do sistema financeiro ao pretenso consumidor de crédito”.[27] Ademais, adverte ainda o mesmo autor que as atividades da Serasa acabaram por se converter em meio de cobrança abusiva, o que estaria a contrariar o disposto no art. 42 do estatuto consumerista.

Não é por outra razão que o magistrado Sebastião Flávio da Silva Filho, do extinto 1° Tribunal de Alçada Civil de São Paulo, ainda que não acompanhado por seu pares, sentenciou: “Ninguém desconhece hoje o caráter estigmatizante decorrente da deformação da utilidade inicial desse serviço de proteção ao crédito mantido pela SERASA, o qual, se foi concebido com o bom propósito de proporcionar um cadastro geral para a segurança na concessão de créditos bancários, hoje tem mais o perfil de criar uma generalizada suspeita de insolvência ou de inadimplência contumaz, sem distinguir cada situação de ‘per si’. E não é por outra razão que se valem as instituições financeiras dessa deformação para compelir a pagamento ou a renegociação de seus créditos, sabedoras de que informação sobre pendência creditícia implica gravíssimas restrições ao prosseguimento dos negócios do atingido, em face desse apontado caráter estigmatizante, verdadeira morte civil”.[28]

Assim, em que pese o respeito das opiniões em contrário, qualquer materialização da inclusão do nome do (suposto) inadimplente naqueles cadastros restritivos de crédito, enquanto se discute o montante da dívida, a sua origem e seus adicionais, seja discussão no âmbito judicial ou extrajudicial, estaria a caracterizar abuso de direito, ensejador de reparação pela via do dano moral.

VII. – DO DEVER DE INFORMAR DA ABERTURA DE CADASTRO

A inclusão do nome do devedor nos cadastros restritivos de crédito deve, obrigatoriamente, ser precedida da devida comunicação ao consumidor para lhe permitir a oportunidade de aferição da veracidade e da correção de tal indicação. Em assim não procedendo, a empresa credora e o banco de dados, deverão ser responsabilizados, solidariamente, pelo descumprimento do dever legal de comunicação, expressamente previsto no art. 43, §§ 2° e 3°, do estatuto consumerista. 

Nesse sentido, se pode afirmar que o primeiro direito do consumidor, em se tratando de arquivos de consumo, é tomar prévio conhecimento de que alguém começou a estocar informações a seu respeito, independentemente de provocação ou aprovação sua. Esse dever de comunicação, além da expressa previsão do art. 43, é corolário dos direitos básicos e genéricos estatuído no art. 6º da Lei n° 8.078/90 e, a sua falta, configura-se em ato ilícito, gerando por via de conseqüência, a obrigação de indenizar.[29]

Esclareça-se que a comunicação deverá ser sempre por escrito e, recomenda o bom senso, deve ser entregue mediante comprovação de recebimento. Ocorre na prática diária que esta cautela não é seguida, nem pela Serasa, nem pelas empresas que apontam os nomes de seus clientes àquele banco de dados. Mais grave ainda: remetem a comunicação através de carta simples, sem sequer procurar saber se o endereço do apontado está correto e atualizado. Conseqüência óbvia: nascerá para o consumidor o direito à indenização pelo só fato de não ter sido, previamente, comunicado de que se estaria estocando informações a seu respeito. Tal se justifica porque em situações assemelhadas, o consumidor acabará por descobrir a inclusão de seu nome naquele banco de dados da pior maneira possível – quando vai utilizar seu crédito junto a algum fornecedor. 

Outro aspecto que releva comentar é que o prazo máximo de estocagem da informação negativa do nome do devedor está limitado ao prazo de cinco anos, ressalvando-se que tal prazo deve ser contado do fato que deu origem à inscrição e não a data da inserção no banco de dados.[30] De tal sorte que viola as disposições contidas no § 1º do art. 43 do Código de Defesa do Consumidor manter-se por mais de cinco anos o apontamento do nome do inadimplente naqueles cadastros.

Neste aspecto, se a permanência da inscrição pelo lapso superior a cinco anos for causa de constrangimento para o consumidor, autorizará o mesmo a ingressar com a ação para compelir a Serasa a promover a exclusão de seu nome, sem prejuízo da ação competente visando ser indenizado em face do dano moral ocorrido. Nesse sentido e, até por ilustrativo, trazemos à colação trecho de ementa de julgado em que foi relator o Desembargador Sebastião Chaves que assim sentenciou: “… o ato de manter o nome do apelado inscrito na Serasa com a informação de inadimplente por mais de cinco anos, conforme restou soberbamente comprovado nos autos, gera para o devedor o direito de obter, perante o poder judiciário, a exclusão de seu nome do cadastro negativo e a reparação dos danos decorrentes desse ato ilícito, e para o credor a obrigação de indenizar os danos sofridos pelo devedor, nos termos do art. 159 do Código Civil/1916 e dos arts. 186 e 187 do novo Código Civil”.[31]  

VIII – INDÚSTRIA DO DANO MORAL? 

Na atual realidade brasileira, algumas críticas são dirigidas ao instituto do dano moral e, dentre estas, merece especial destaque aquela atinente a questão da chamada “industria do dano moral”.

Sabemos que na vida moderna há o pressuposto da necessidade de coexistência do ser humano com os dissabores que fazem parte do dia-a-dia. Desta forma, alguns contratempos e transtornos são inerentes ao atual estágio de desenvolvimento de nossa sociedade. Concordamos que se há de ter prudência na propositura de ação a título de dano moral pois como assevera o mestre Antonio Chaves não é “todo e qualquer melindre, toda suscetibilidade exacerbada, toda exaltação do amor-próprio pretensamente ferido, a mais suave sombra, o mais ligeiro roçar das asas de uma borboleta, mimos, escrúpulos, delicadezas excessivas, ilusões, insignificantes desfeitas”[32] que hão de caracterizar a existência de ilícito autorizador da propositura de ação na busca de indenização por danos morais.

Contudo, a crítica daqueles que, se baseando no grande volume de ações decorrente de dano moral, usam tal parâmetro para afirmar que tais ações visam promover a loteria do dano moral, não merece prosperar.

Há, evidentemente, casos isolados que podem até denotar tal intuito. Contudo o que precisa ser ressaltado é que, o aumento das demandas de caráter indenizatórias por danos morais decorre de duas premissas básicas: a uma, o despertar de cidadania da população brasileira que, como decorrência natural, faz com que cada dia mais, os cidadãos passem a ter consciência dos seus efetivos direitos e, mais do que isso, a exercê-los em toda sua plenitude e, a duas, a incidência, cada vez maior, de violação da intimidade das pessoas, principalmente em face da impessoalidade das relações negociais.

Não podemos concordar com aqueles que, em nome dos infratores habituais, procuram minimizar os efeitos deletérios da agressão à dignidade humana perpetrada diuturnamente pelos chamados infratores contumazes, com os argumentos que denotam desprezo pela honra, imagem, nome e intimidade das pessoas.

Em verdade, grande parte das demandas a título de dano moral, decorrem de falhas na prestação dos serviços bancários. Por mais que os computadores estejam cada vez mais sofisticados, a impessoalidade que impera em seus sistemas de controles impedem uma avaliação pessoal de cada caso de tal sorte a individualizar cada cliente. Conclusão: qualquer falha no sistema gera relatórios imprecisos e, por conseguinte, inscrições irregulares junto aos bancos de dados, não se perquirindo se a máquina foi alimentada com dados incorretos ou não.

Já se foi o tempo em que a análise do inadimplemento do cliente era feita pelo Gerente da conta. Nos dias atuais, pouca diferença faz se o inadimplente é cliente recente da instituição ou cliente antigo, daqueles que ao longo de vários anos sempre teve um proceder escorreito. Caindo nas malhas do sistema computadorizado, não importa perquiri sobre o perfil do cliente, independentemente de qualquer análise pessoal, seu nome será levado ao banco de dados de controle de crédito e, ele que prove a inexistência dos fatos que geraram sua inclusão naquele órgão.

Desta forma, não se há falar em indústria do dano moral porquanto as inúmeras demandas propostas, diuturnamente, contra as empresa bancárias a esse título decorrem, como já frisamos, de duas premissas básicas: primeiro – o despertar da cidadania para o exercício pleno de seus direito e, segundo – de falhas na prestação dos serviços, decorrentes, no mais das vezes, da impessoalidade das relações negociais.

IX – CONCLUSÃO

Em face do exposto, podemos concluir: no mundo moderno, onde a desmedida corrida em busca do lucro, sem que se respeitem a ética e a moral nas relações negociais, transformou o consumidor, de produtos e serviços, em frios e abstratos números. O melhor método de garantir o respeito à dignidade e aos direitos fundamentais da personalidade humana, somente atingirá seus desígnios, se fosse adotada uma postura sólida de reprimenda aos abusos cometidos.

O peso da indenização no “bolso” do infrator, até pelo caráter pedagógico da sanção civil é, a nosso sentir, a resposta mais adequada que o ordenamento jurídico pátrio pode oferecer ao lesado para garantir não sejam ofendidos diuturnamente os bens atinentes à personalidade do ser humano.

Em resumo:

1.      A condenação por danos morais tem que ter um caráter de atender aos reclamos e anseios de justiça, não só do cidadão, mas da sociedade como um todo.

2.      A melhor teoria que se coaduna com os anseios da sociedade moderna, no tocante à reparação por danos morais, é aquela que tem um caráter tríplice, qual seja: punitivo, compensatório e exemplar.

3.      Aos grandes conglomerados econômicos cabe exigir atitudes de vigilância quanto à qualidade dos serviços prestados, quanto à prevenção dos chamados erros operacionais, cometidos amiúde por seus funcionários e prepostos, de tal sorte a reduzir a incidência de afrontas aos direitos e a dignidade dos usuários de tais serviços.

4.    A utilização desmedida do instituto do dano moral poderá criar o descrédito e vir a banalizar tão importante instrumento, por isso que se recomenda ao judiciário critérios sólidos na aferição e na quantificação da indenização por ilícitos desta ordem e, aos operadores do direito, que utilizem de cautela e prudência na propositura de demandas a esse título.

5.      O fato de existirem desvios, não pode ter o condão de invalidar tão importante preceito legal – o dano moral. É preciso que se aperfeiçoem os instrumentos postos à disposição daqueles que manejam o direito, de tal sorte que os excessos possam ser coibidos.

X – REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS 

ASSIS, Araken. Indenização do dano moral. Porto Alegre: Revista Jurídica n° 236, p. 5.

BENJAMIN, Antonio Herman de Vasconcelos e Benjamin. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor Comentado, 4^a. edição. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1996.

CASADO, Márcio Mello. Proteção do Consumidor de Crédito Bancário e Financeiro. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000.

CASILLO, João. Dana à pessoa e sua indenização, 2^a. edição. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1994.

CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de Responsabilidade Civil, 3^a. edição. São Paulo: Malheiros, 2002.

CHAVES, Antonio. Tratado de Direito Civil – Responsabilidade civil. São Paulo: Revista do Tribunais, v. III, 1985.

COVIZZI, Carlos Adroaldo Ramos. Práticas abusivas da Serasa e do SPC, 2^a. edição. São Paulo: Edipro, 2000.

GARCEZ NETO, Martinho. Prática da responsabilidade civil, 4^a. edição. São Paulo: Saraiva, 1989.

MELO, Nehemias Domingos de. Dano moral – problemática: do cabimento à fixação do quantum. São Paulo: Juarez de Oliveira, 2004.

PEREIRA, Caio Mário da Silva. Responsabilidade civil. Rio de Janeiro; Forense, edição em CDRom, não paginado.

SANTOS, Antonio Jeová. Dano moral indenizável, 4^a. edição. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003.

STOCO, Rui. Tratado de responsabilidade civil, 5^a. edição. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001.

REPOSITÓRIOS DE JURISPRUDÊNCIAS:

Júris Síntese/IOB CDRom n° 50 – nov-dez. 2004

Biblioteca Digital Lex – jurisprudência consolidada Tribunais Superiores.

[2] Por aplicação analógica nossos tribunais tem estendido tal regra a todos os tipos de ações em que se discuta direitos do consumidor. Veja-se, por exemplo, decisões do Tribunal de Justiça de São Paulo (AI 236.895-4/4 – 3ª C.DPriv. – Rel. Des. Ênio Santarelli Zuliani – J. 09.04.2002), e (AI 320.681-4/5-00 – Teodoro Sampaio – 10ª CDPriv. – Rel. Des. Quaglia Barbosa – J. 18.11.2003). Da mesma forma no Primeiro Tribunal de Alçada Civil de São Paulo (1º TACSP – AI 1152182-3 – (47949) – Taubaté – 2ª C. – Rel. Juiz Ribeiro de Souza – J. 19.02.2003) e (1º TACSP – AI 1221214-9 – José Bonifácio – 3ª C. – Rel. Juiz Oswaldo Erbetta Filho – J. 07.10.2003) .

[3] Tratado de Responsabilidade Civil, p. 1478.

[4] Responsabilidade Civil – edição eletrônica (CD Rom), não paginado.

[5] Antonio Chaves – Tratado de Direito Civil, v. 3, p. 634.

[6] 1° TaCivil – Ap. n°. 825.862-2, – j. 09.10.2001 – LEX-JTACSP, v. 193, p. 193.

[7] Prática de responsabilidade civil, p. 51.

[8] CF – Art. 1º. A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:

  (…)

   III – a dignidade da pessoa humana;

[9] Op.cit.,  p. 85.

[10] João Casillo – Dano à pessoa e sua indenização, p. 77.

[11] Dano moral indenizável, p.62.

[12] Citado por Antonio Chaves – Tratado de direito civil, v. III, p. 637.

[13] 1° TaCivil/SP – Ap. n° 832.057-2 – 9^a. Câm. – j. 19.03.2002 – LEX-JTACSP, v. 195, p. 199.

[14] Indenização do dano moral – Revista Jurídica n° 236, p. 5.

[15] Sérgio Cavalieri Filho – Programa de responsabilidade civil, P. 92.

[16] STJ – RESP . 318099 – SP – 3ª T. – Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito – DJU 08.04.2002.

[17] STJ – RESP 304738 – SP – 4ª T. – Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira – DJU 13.08.2001 – p. 0167.

[18] STJ – RESP – 173124 – RS – 4ª T. – Rel. Min. Cesar Asfor Rocha – DJU 19.11.2001 – p. 00277.   

[19] STJ – AGA 470538 – SC – 3ª T. – Rel. Min. Castro Filho – DJU 24.11.2003 – p. 00301.

[20] STJ – RESP 432177 – SC – 4ª T. – Rel. Min. Aldir Passarinho Junior – DJU 28.10.2003 – p. 00289.

[21] Código brasileiro de defesa do consumidor comentado…, p. 255.

[22] Carlos Adroaldo Ramos Covizzi – Práticas abusivas da Serasa e do SPC, p. 23.

[23] TJRS – AGO 197729155 – RS – 7ª C.Cív. – J. 18.03.1998, in Juris Sintese 164-35.

[24] TJMT – Agr.In 9.565  – 1.ª Câm. – j. 31.05.1999 – in RT 770/337.

[25] STJ – RESP n° 172.854-SC – 4^a. Turma -j. 04.08.1998 – DJU 08.09.98.

[26] 1° TaCivil  – Ap. 815.072-5 – 5^a. câm. – j.13.12.2000 -LEX-JTACSP , v. 188, p. 181.

[27] Proteção do consumidor de crédito bancário e financeiro, p. 181.

[28] Em voto vencido na ap. n. 826.731-6 – 9^a. Câm. – j. 03.08.2000 – LEX-JTACSP, v. 186, p 170.

[29] Cf. Des. Airvaldo Stela Lalves – TJPR – AI 0153240-3–Londrina – 6ª C.Cív. – DJPR 23.08.2004.

[30] Cf. Antonio Herman de Vasconcelos e Benjamin – Código comentado pelos autores, p. 277.

[31] TJRO – AC 100.001.2002.004401-0 – C.Cív. – Rel. Des. Sebastião T. Chaves – J. 03.08.2004.

[32] Tratado de direito civil, vol. III, p. 637.

REFERÊNCIA BIOGRÁFICA

NEHEMIAS DOMINGOS DE MELO: Advogado militante em São Paulo Professor de Direito Civil e Processual Civil na Universidade Paulista – UNIP/SP. Especialista em Direito Civil – Pós-Graduado pelo UniFMU/SP. Mestrando em Direitos Difusos e Coletivos na UNIMES/SP. Ex-Assessor da Comissão de Seleção e Inscrição da OAB – Seccional SP. Membro da Comissão de Defesa do Consumidor do Instituto dos Advogados de São Paulo – IASP. O autor é palestrante e conferencista, tem artigos publicados em Sites e Revistas especializadas. É autor dos seguintes livros: “Dano moral – problemática: do cabimento à fixação do quantum” (2004) e “Da culpa e do risco – como fundamentos da responsabilidade civil” (2005) – (ambos pela Editora Juarez de Oliveira); “Direito do Consumidor” (Robortella – 2006); “Dano moral trabalhista” (Ed. Atlas – 2007); e, “Dano moral nas relações de consumo” (Saraiva – prelo 2007).  e-mail: melo.advocacia@terra.com.br

Artigo elaborado em 20 de fevereiro de 2005.

* Thanaia Raffo       

Art. 285-A. Quando a matéria controvertida for unicamente de direito e no juízo já houver sido proferida sentença de total improcedência em outros casos idênticos, poderá ser dispensada a citação e proferida sentença, reproduzindo-se o teor da anteriormente prolatada.
§ 1°. Se o autor apelar, é facultado ao juiz decidir, no prazo de 5 (cinco) dias, não manter a sentença e determinar o prosseguimento da ação.
§ 2°. Caso seja mantida a sentença, será ordenada a citação do réu para responder ao recurso.

Esse trabalho tem por objetivo analisar as novas técnicas de sumarização do processo com intima relação a efetividade do mesmo, racionalizando o serviço judiciário, tornando-o mais eficiente, palavra essa que modernamente tem norteado o processo civil.

Trataremos do instituto do artigo 285-A do CPC criado pelos nossos legisladores, com o propósito de promover uma Justiça célere e realmente comprometida com o fim sócio, político e jurídico a que se destina o processo.

Ele é voltado a massificação de determinados processos dando-os atendimento especial.

Segundo esse artigo, há a possibilidade de o juiz proferir uma sentença de plano, sem citar o réu, ou seja, não formando o triângulo base de todos os processos, e fazendo coisa julgada material.

Ele lembra muito o artigo 295 tbm do CPC, que trata do indeferimento da inicial, de plano, tendo como diferença essencial a análise do mérito, ou seja, enquanto no 295 não se analisa o mérito havendo preocupação apenas com as formalidades do processo, no 285-A há tal análise. Além disso como já mencionado, o 285-A é voltado para questões massificadas enquanto o outro não.

Requisitos para o uso do 285-A:

1. a matéria controvertida deve ser unicamente de direito, ou seja, não é necessária a instrução do processo, com dilação probatória;

2. haver, no mesmo juízo, uma sentença anterior proferida, de total improcedência (não pode incidir no caso de procedência, pois o réu não pode ser prejudicado sem lhe ser dada a oportunidade de defesa);

3. haver outros casos idênticos, pelo menos em número de dois, com sentenças de improcedência, para que seja possível o julgamento prima facie, liminar.

Segundo palavras do comentariata Daniel Francisco Mitidiero,

“Tal dispositivo tem por desiderato racionalizar o serviço judiciário, tornando-o mais eficiente.
Não nos parece, contudo, que o art. 285-A, CPC, participe da " efetividade virtuosa" , a que a Constituição expressamente empresta guarida. Parece-nos, antes, que esse expediente de sumarização instrumental guarda relação justamente com a outra face da efetividade, identificada outrora por Carlos Alberto Alvaro de Oliveira como " efetividade perniciosa" , que se encontra em aberto conflito com os direitos fundamentais encartados em nosso formalismo processual.
Com efeito, a pretexto de agilizar o andamento dos feitos, pretende o legislador sufocar o caráter dialético do processo, em que o diálogo judiciário, pautado pelos direitos fundamentais, propicia ambiente de excelência para reconstrução da ordem jurídica e conseguinte obtenção de decisões justas. Aniquila-se o contraditório, subtraindo-se das partes o poder de convencer o órgão jurisdicional do acerto de seus argumentos. Substitui-se, em suma, a acertada combinação de uma legitimação material e processual das decisões judiciais por uma questionável legitimação pela eficiência do aparato judiciário, que, de seu turno, pode facilmente desembocar na supressão do caráter axiológico e ético do processo e de sua vocação para ponto de confluência de direitos fundamentais.
Afora essa flagrante inconstitucionalidade, temos que fora desacertada igualmente a escolha do parâmetro autorizador do julgamento de improcedência liminar das demandas repetitivas. Com efeito, seria menos desastroso tivesse o legislador aludido a súmulas de jurisprudência dos Tribunais Superiores, à jurisprudência desses Tribunais ou mesmo dos Tribunais de Apelação no lugar de sentenças de primeiro grau, dada a ampla revisibilidade a que essas se encontram sujeitas no direito brasileiro. Pense-se, por exemplo, no grave inconveniente de terem-se, no juízo de primeiro grau, julgamentos liminares com fulcro no artigo em comento em conflito com a jurisprudência do Tribunal a que se liga o órgão jurisdicional de primeira instância ou, a fortiori, contrários a súmulas dos Tribunais Superiores. Aí haverá, iniludivelmente, desserviço à boa administração da justiça.
Seja como for, acaso se entenda constitucional o artigo em comento, tem-se de notar que esse só autoriza julgamento de improcedência das demandas repetitivas. O julgamento de procedência encontra-se vedado pelo legislador. Tem-se de observar, ainda, que a sentença de improcedência não tem de ser idêntica à prolatada anteriormente: basta que tenha o mesmo teor. Não se veda, pois, o reforço argumentativo.
Prolatada sentença de improcedência, dispensa-se a citação do réu. Entende-se a dispensa, porque aí não há prejuízo, não havendo, princípio, risco à esfera jurídica do demandado”

Tem razão o comentarista quando fala que seria melhor que fosse mais observada a jurisprudência, assim como tem razão quando explica que se dispensa a citação do réu, por que se a sentença foi de improcedência este não tem do que se defender.

Assim entendo que não há inconstitucionalidade no dispositivo, apesar de ele ter sido publicado com uma redação não tão feliz assim.

REFERÊNCIA BIOGRÁFICA

Thanaia Raffo: Advogada, em Porto Alegre (RS).

 * Thanaia Raffo  

A muito já se dizia que a arbitragem seria a solução para o século em que vivemos, e com o grande acúmulo de processos e desrespeito a celeridade, cada vez mais as pessoas buscam uma alternativa para o alcance de suas expectativas.

A arbitragem é uma forma de solução de conflitos, realizada por terceiro, que não o órgão jurisdicional. Esse terceiro pode ser qualquer pessoa privada e capaz, escolhida pelas partes, exceto juiz de direito.

Assim a arbitragem, tendo como pressupostos essências a exigência da neutralidade, a sensibilidade aos anseios geradores do clima conflitante e, por fim, o fator confiança, veículo condutor da convergência voluntária das partes a melhor e mais profícua solução, tem sido a escolha.

Ela não precisa nem mesmo ser homologada por um juiz de direito, pois ao haver convenção entre as partes, documentadamente, há a vinculação de solução de lide dessa forma, ficando as partes impedidas de recorrer ao judiciário.

Convém salientar ainda, que a arbitragem só pode ser convencionada em questões que envolvam direitos de natureza patrimonial e disponível. E que essa convenção pode se dar por cláusula compromissória, em um contrato, por exemplo, e ainda, por compromisso arbitral, firmado a partir de uma lide já existente.

O árbitro nesse caso de solução de conflitos é escolhido com liberdade, e por não ter poder estatal inspira e cativa a confiança dos interessados, que vêm a oportunidade de interação com o campo das negociações, o que facilita a mais rápida e harmoniosa conclusão.

É o consenso objetivado pelo exercício da autonomia da vontade dos interessados, vinculados, por força dela, à responsabilidade direta pela composição do impasse, evitando as longas e protelatórias discussões no poder judiciário.

O Brasil relutou em adotar a arbitragem e mesmo agora há vozes respeitáveis erguendo-se contra pretensa inconstitucionalidade da lei, por entenderem que esta estaria a conflitar com o princípio consagrado pelo artigo 5º, XXXV da C.F, segundo o qual, a lei não excluirá lesão ou ameaça a direito da apreciação do Judiciário.

Mas sabemos que isso não é verdade, porque essa lei dá a liberdade de o cidadão abrir mão do uso do poder judiciário, sendo esta renúncia à jurisdição estatal uma prerrogativa do cidadão (art. 2º do CPC), ao tempo em que a sua busca não poderá constituir-se em obrigação imposta, pois, nesta hipótese, despontaria o arbítrio, antitético do que o grande filósofo Reale denomina Estado Democrático de Direito.

Por tudo que foi dito, entendo que a edição da lei modernizou o Brasil, que, no cenário universal e como país que se prepara com otimismo para a liderança latino-americana dentro do Mercosul, jamais poderá ocupar o espaço que lhe reserva o futuro, desprovido de regras adequadas para o contexto deste mundo novo sem porteiras. È necessária a disposição de meios mais eficazes na prestação de soluções de lides.

Não bastassem todas estas vantagens, a opção pela arbitragem resulta em custos menores, especialmente em função do prazo para definição do litígio, estabelecido pela lei em, no máximo, seis meses, sendo certo que o maior ônus imposto pela justiça estatal tem sido justamente o demasiado tempo de duração das ações judiciais.

REFERÊNCIA BIOGRÁFICA

Thanaia Raffo: Advogada, em Porto Alegre (RS).

  * Nehemias Domingos de Melo 

Sumário: 1. – Notas introdutórias. 2. – Do princípio da dignidade humana. 3. – Conclusões. 4. – Bibliografia. 

1.  Notas Introdutórias:

             Interpretar é explicar, esclarecer; dar o significado de vocábulo, atitude ou gesto; reproduzir por outras palavras um pensamento exteriorizado; mostrar o sentido verdadeiro de uma expressão; extrair, de frase, sentença ou norma, tudo o que a mesma se contém.[1]

             Neste diapasão, interpretar direitos humanos significa buscar um equilíbrio entre o direito natural e o direito positivo, tendo como base fundamental a dignidade humana e, daí extrair a norma mais favorável à proteção da dignidade humana ao caso concreto.

             Além disso, conforme deixou assentado a Conferência Mundial de Direitos Humanos, realizada em Viena em 1993, “todos os direito humanos são universais, indivisíveis, interdependentes e inter-relacionados”, de tal sorte a afirmar que na colidência entre uma norma interna e os postulados internacionais, deve prevalecer este último tendo em vista o princípio de que a essência do ser humano é uma só, não obstante a multiplicidade de diferenças, individuais e sociais, biológicas e culturais, que existem na humanidade e, exatamente por isso, todos os seres humanos merecem igual respeito e proteção, a todo tempo e em todas as partes do mundo em que se encontrem.[2]

             Ademais, é preciso rememorar que com o fim da Segunda Guerra Mundial e, em face das atrocidades cometidas pelos dirigentes nazistas, houve uma tomada de consciência universal, espelhada na Declaração Universal dos Direitos Humanos, tendo como base uma razão jurídica de conteúdo ético, “fundada na garantia da intangibilidade da dignidade da pessoa humana, na aquisição da igualdade entre as pessoas, na busca da efetiva liberdade, na realização da justiça, e na construção de uma consciência que preserve integralmente esses princípios”.[3]

Contra os céticos, os neutros e os negadores da significação objetiva da ética e da justiça, a Declaração Universal acabou por fazer uma afirmação solene do valor que é o fundamento da vida social: "a dignidade inerente a todos os membros da família humana". Afirmou-se assim, que as pessoas não são sombras, não são aparências, são realidades concretas e vivas, daí porque a Declaração fez um duplo reconhecimento: Primeiro, que acima das leis emanadas do poder dominante, há uma lei maior de natureza ética e validade universal. Segundo, que o fundamento dessa lei é o respeito à dignidade da pessoa humana, tendo em vista que a pessoa humana é o valor fundamental da ordem jurídica, sendo, portanto, a fonte das fontes do direito.[4]

Tratando-se, pois, de direitos humanos, o intérprete deve ter em mente que o direito positivo não pode contrariar ou negar vigência aos direitos fundamentais dos seres humanos, assim como o direito interno não pode contrariar direitos humanos consagrados universalmente por serem indisponíveis e insuprimíveis, dado ao seu caráter de norma de valor supra-constitucional ou de natureza supra-estatal.

 2.  Do princípio da dignidade humana

             Para exata compreensão do princípio da dignidade suprema da pessoa humana e de seus direitos, é preciso rememorar que os avanços têm sido, fruto da dor física e do sofrimento moral como resultados de surtos de violências, mutilações, torturas, massacres coletivos, enfim, situações aviltantes que fizeram nascer consciências e exigências de novas regras de respeito a uma vida digna para todos os seres humanos.[5]

             Foi, claramente, a experiência nazista que gerou a consciência universal de que se devia preservar, a qualquer custo, a dignidade da pessoa humana, como uma conquista de valor ético-jurídico intangível.[6]

             Assim, a dignidade humana é um valor máximo, supremo, de valor moral, ético e espiritual intangível, de tal sorte a afirmar com o mestre Paulo Otero, que o mesmo é “dotado de uma natureza sagrada e de direitos inalienáveis, afirma-se como valor irrenunciável e cimeiro de todo o modelo constitucional, servindo de fundamento do próprio sistema jurídico: O Homem e a sua dignidade são a razão de ser da sociedade, do Estado e do Direito”.[7]

             Por isso mesmo, Flávia Piovesan leciona com percuciência que o valor da dignidade da pessoa humana, impõe-se como núcleo básico e informador de todo e qualquer ordenamento jurídico, como critério e parâmetro de valoração a orientar a interpretação e compreensão de qualquer sistema normativo, mormente o sistema constitucional interno de cada país.

             No âmbito interno, importa destacar que o mais precioso valor da ordem jurídica brasileira, erigido como fundamental pela Constituição de 1988, foi a dignidade da pessoa humana, que, como consectário, impõe a elevação do ser humano ao ápice de todo o sistema jurídico, sendo-lhe atribuído o valor supremo de alicerce da ordem jurídica. A dignidade da pessoa humana, pois, serve como mola de propulsão da intangibilidade da vida do homem, dela defluindo o respeito à integridade física e psíquica das pessoas, a admissão da existência de pressupostos materiais (patrimoniais, inclusive) mínimos para que se possa viver e o respeito pelas condições fundamentais de liberdade e igualdade.[8] 

 3.  Conclusões 

            Quando se trata de interpretar os direitos humanos, é preciso considerar que a pessoa humana é o valor primordial que cabe ao direito proteger, tanto no campo normativo internos das nações, quanto no plano internacional, lastreado no respeito às convenções e aos tratados internacionais reguladores da matéria. 

Neste quadro, destaca-se a dignidade humana que funciona como uma fonte jurídico-positiva para os direitos fundamentais, o que lhes possibilita coerência e unidade. Dá-lhes uma noção de sistema. O princípio fundamental da dignidade da pessoa humana, assim entendida como valor axiológico, serve como uma espécie de “lei geral” para os direitos fundamentais, que são especificações da dignidade da pessoa humana.[9] 

Assim, cabe ao interprete considerar que “princípio jurídico é um enunciado lógico, implícito ou explícito, que, por sua grande generalidade ocupa posição de preeminência nos horizontes do sistema jurídico e, por isso mesmo, vincula, de modo inexorável, o entendimento e a aplicação das normas jurídicas que com elas se conectam”.[10] 

Logo, conclusão que exsurge é que, na interpretação dos direitos humanos o interprete deve ter em mente, como bem maior a ser protegido, a dignidade do ser humano, de tal sorte que qualquer norma que viole ou colida com os preceitos fundamentais de respeito à dignidade humana, deve ser afastada por incompatibilidade ético-jurídica com os elevados princípios insculpidos na Declaração dos Direitos Humanos, princípios estes recepcionados pela nossa Constituição Cidadã de 1988.

4. Bibliografia

 COMPARATO, Fábio Konder. A afirmação histórica dos direitos humanos, 4^a. ed. São Paulo: Saraiva, 2005.

FARIAS, Cristiano Chaves de. A proclamação da liberdade de não permanecer casado. Revista do Curso de Direito da Universidade Salvador – UNIFACS Vol. 4 – 2004.

MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e aplicação do direito, 16^a. Ed. Rio de Janeiro: Forense, 1996.

MELO, Nehemias Domingos de. Dano moral trabalhista. São Paulo: Atlas, 2007.

MONTORO, André Franco. Cultura dos direitos humanos in Direitos Humanos: legislação e jurisprudência (Série Estudos, n.º 12), Volume I. São Paulo: Centro de Estudos da Procuradoria Geral do Estado, 1999.

NUNES, Luiz Antonio Rizzatto. Manual de filosofia do direito. São Paulo: Saraiva, 2004.

OTERO, Paulo. Legalidade e administração pública. O Sentido da vinculação administrativa à juridicidade. Lisboa: Almedina, 2003.

PIOVESAN, Flávia. Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional, 3 ed. São Paulo: Max Limonard, 1997.

SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1998.

SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo, 16^a. ed. São Paulo: Malheiros, 1999.

  * Nehemias Domingos de Melo 

Sumário 1 – Notas introdutórias. 2. – Conceito e características. 3. – Campo de incidência. 4. – Assédio moral coletivo. 5. – Alguns casos concretos submetidos aos tribunais. 6. – Quanto aos efeitos nas vítimas. 7. – Bibliografia.

1.  NOTAS INTRODUTÓRIAS

            O assédio moral, também chamado de terrorismo psicológico ou, utilizando terminologia alienígena, mobbing, bullying ou harcèlement moral, é um problema social relevante que tem merecido a preocupação dos médicos e psicólogos do trabalho e que, mais recentemente, ingressou no mundo jurídico brasileiro. Somente nos últimos cinco anos é que a matéria passou a ser tratada pela doutrina e chegou aos Tribunais já sendo possível encontrar farta jurisprudência sobre o tema. 

            Estudiosos do tema tem reportado que o assunto passou a merecer atenção dos pesquisadores a partir da década de setenta, sendo que os primeiros estudos foram realizados por psicólogos ligados à área do trabalho. Neste aspecto é importante destacar a pesquisa realizada recentemente pela médica do trabalho Margarida Barreto que, em estudo realizado para sua tese de doutorado na PUC/SP, apontou diversos aspectos relevantes quanto a incidência do assédio moral, concluindo que a violência moral nas empresas tem contornos sutis que se manifestam através de coação, humilhação e constrangimentos que nem sempre são percebidos pelas vítimas como um ato de violência. Ainda em conclusão de seus estudos, a renomada médica informa que o assédio moral provoca danos à identidade e à dignidade do trabalhador e, por conseqüência, aumenta a ocorrência de distúrbios mentais e psíquicos que se manifestam sobre a forma de stress, hipertensão arterial, perda de memória, ganho de peso dentre outros.[1] 

            Estudado inicialmente no campo da psicologia do trabalho, o assédio moral passou a despertar o interesse do mundo jurídico, como forma de proteger o trabalhador contra esta maneira nefasta de pressão que, no mais das vezes, dissimula a busca desmedida do lucro através da competitividade predatória em busca de uma eficiência que só rende benefícios para o patrão. 

Mais recentemente, diversos países passaram a adotar, de maneira explicita, legislação condenando o assédio moral, tanto em seara trabalhista quanto penal. Podemos destacar como exemplo a legislação francesa que, segundo informa a magistrada Alice Monteiro de Barros, inseriu em seu Código do Trabalho, em janeiro de 2002, um artigo específico (art. 122-49), no qual ficou estabelecido que “nenhum assalariado poderá ser punido, despedido ou discriminado, de forma direta ou indireta, especialmente em matéria de salário, formação profissional, reclassificação, transferência ou remoção, qualificação, promoção profissional, alteração de contrato, pelo fato de ter sofrido ou se insurgido contra o assédio moral, testemunhado ou relatado estas situações”. Também foi alterado o Código Penal que em seu art. 222-33-2, passou a prever a possibilidade de apenamento ao assediador com um ano de prisão e multa de quinze mil Euros.[2]  

            No Brasil ainda não há legislação federal a respeito do tema. Algumas iniciativas legislativas foram adotadas por alguns municípios e estados, porém de maneira tímida e esparsa, voltadas especificamente para os servidores públicos.[3] No plano federal, há em tramitação na Câmara Federal, projeto de autoria da então Deputada Rita Gamata, repelindo o assédio moral nas repartições públicas da União (projeto de lei federal n° 4.591/2001).[4]  

            Órgãos de classe, sindicatos e empresas, independente de legislação, têm adotado medidas de combate ao assédio moral, atitudes que devem ser elogiadas e estimuladas e, por exemplar, destacamos o Código de Ética aprovado pelo CONFEA que, ao tratar das condutas vedadas no exercício das profissões que regula, expressamente consignou ser proibido ao profissional exercer pressão psicológica ou assédio moral sobre os colaboradores (art. 10, g).[5] 

2.   CONCEITO E CARACTERÍSTICAS 

            O assédio moral pode ser definido como sendo a situação imposta pelo empregador que visa ridicularizar o trabalhador (ou o grupo), expondo-o de forma repetitiva e prolongada a situações humilhantes, constrangedoras ou vexatórias, durante a jornada de trabalho e no exercício de suas funções, praticadas com a finalidade de lhe subtrair a auto-estima e diminuir seu prestígio profissional, na tentativa de levá-lo a desistir do emprego ou de “motivá-lo” na busca de metas de produção. 

O magistrado José Carlos Rizk define o assédio moral como sendo “a exposição dos trabalhadores a situações humilhantes e constrangedoras, repetitivas e prolongadas durante a jornada de trabalho e no exercício de suas funções, sendo mais comuns em relações hierárquicas autoritárias, onde predominam condutas negativas, relações desumanas e anti-éticas de longa duração, de um ou mais chefes dirigidas a um subordinado, desestabilizando a relação da vítima com o ambiente de trabalho e a Organização”.[6] 

            O que caracteriza o assédio moral, nas palavras do mestre Roldão Alves de Moura, é “a dissociação do homem e trabalho, a hostilização no trabalho, fazendo com que aquele fique inativo, ocioso, desestabilizado, inseguro e, até mesmo, em depressão”.[7] Tais situações atentatórias podem se manifestar por inúmeras práticas abusivas que podem ser exteriorizadas por comportamentos, palavras, atos, gestos ou escritos com a finalidade de colocar o empregado em situação vexatória. 

            Assim, o assédio moral pode se manifestar por atos que não importem palavras e escritos, pois algumas manifestações como suspiros, olhares de desprezo e silêncio, como resposta a indagações, podem ser caracterizadas como formas humilhantes de tratar o trabalhador. Da mesma forma, podem se manifestar por atos e mandados que envolvam ordens inócuas, tarefas desprovidas de qualquer utilidade prática, metas de produtividade impossíveis de serem alcançadas, enfim, formas ativas de desprestígio que podem ser utilizadas pelo empregador ou seus prepostos.  

            No mais das vezes, esta situação é acompanhada pelo isolamento do trabalhador, ou do grupo, dos demais colegas de trabalho. Os outros, por competitividade ou mesmo por receio de também sofrerem represálias, acabam por cortar os laços de amizade e de coleguismo com a vítima, que passa a ficar, cada vez mais, isolada e fragilizada.[8] 

            Além disso, para caracterizar o assédio moral, não basta a situação vexatória esporádica ou ocasional. Há que resultar de uma ação prolongada e continuada (alguns chegam a estimar esse tempo em seis meses), de exposição constante, de reiterados ataques. 

3.  CAMPO DE INCIDÊNCIA  

            O assédio moral tem sido prática corriqueira nas empresas que se vêem obrigadas a manter funcionários que, de alguma forma, obtiveram estabilidade, permanente ou temporária, decorrente de lei ou de decisões judiciais. Como não podem mandar o funcionário embora, as empresas utilizam-se deste expediente nada ético para forçar o funcionário a pedir demissão. Assim ocorre nas reintegrações por determinação judicial; no retorno do afastamento por acidentes de trabalho; no retorno da mulher após a licença maternidade, dentre outros. 

Outro campo de incidência deste nefasto expediente tem sido com relação às empresas que implantam os tais Planos de Demissão Voluntária (ou programa de desligamento voluntário) – PDV. Nestas, a recusa do funcionário em aderir a tais planos, tem motivado medidas de perseguição por parte das empresas, como forma de minar as resistências e obter, por vias tortas, a adesão dos funcionários. 

Mas não é somente visando a demissão de funcionário que tal prática se revela. Há situações em que o objetivo do assediador é o de forçar a vítima, a pedir, por exemplo, aposentadoria antecipada, uma licença para tratamento de saúde, uma remoção ou mesmo uma transferência de setor. 

Outro campo de incidência do nefasto instituto, diz respeito com à “motivação” visando forçar os trabalhadores a atingir metas de vendas ou de produção muitas vezes inatingíveis. Assim, algumas empresas têm adotado, de forma reiterada, prendas e castigos como forma de forçar os trabalhadores a atingirem metas estabelecidas em seus cronogramas de produção. Normalmente a penalidade para aqueles que não atingem os patamares fixados, é a exposição vexatória perante os demais integrantes do grupo tais como, vestir-se com roupas do sexo oposto, dançar ao som de músicas de conotação erótica, submeter-se à corredor polonês, etc. 

Conforme se pode depreender, o assédio moral, diferentemente do assédio sexual, tem motivação de caráter eminentemente econômica. Em alguns casos, o empregador, não querendo mais o empregado em seus quadros, promove ações que se equiparam a tortura psicológicas visando forçar sua demissão ou apressar o seu pedido de afastamento. Noutros, visando o aumento de seus lucros, o empregador adota práticas condenáveis visando forçar seus empregados a atingir metas de produção ou de vendas, muitas vezes impossíveis de serem atingidas. Em ambas as situações tais práticas devem ser condenadas e nossos Tribunais têm sido eficientes no reconhecimento de tais abusos e na aplicação de penas pecuniárias aos infratores, como veremos a seguir. 

4.  ASSÉDIO MORAL COLETIVO 

            Comumente tem ocorrido a prática de assédio moral de forma coletiva, principalmente nos casos envolvendo política “motivacional” de vendas ou de produção, nas quais os empregados que não atingem as metas determinadas são submetidos as mais diversas situações de psicoterror, cuja submissão a “castigos e prendas”, envolvem práticas de fazer flexões, vestir saia de baiana, passar batom, usar capacete com chifres de boi, usar perucas coloridas, vestir camisetas com escritos depreciativos, dançar músicas de cunho erótico, dentre outras. 

            O que causa espanto, é constatar que este tipo de prática medieval está ocorrendo em pleno século vinte e um e, mais grave ainda, praticado por empresas nacionais de grande porte e algumas multinacionais.  

Por exemplar, cabe destacar recente condenação imposta à Cia. Brasileira de Bebidas – Ambev, no importe de um milhão de reais revertido ao Fundo de Amparo ao Trabalhador – FAT, em razão da prática de assédio moral coletivo contra seus trabalhadores. O TRT da 21^a. Região, em agosto de 2006, manteve a decisão de primeiro grau e, no acórdão relatado pela magistrada Joseane Dantas dos Santos destaca-se o seguinte teor: “a recorrente tem como corriqueira a adoção das“brincadeiras” em questão, inclusive em âmbito nacional, conforme prova dos autos, que configuram, de forma indene de dúvidas, dano moral a seus empregados, expondo-os a situação de ridículo e constrangimento perante a todos os colegas de trabalho, bem como a sociedade em geral, por serem obrigados a transitar com uniforme onde constavam apelidos ofensivos, o que ocorreu em razão de ato patronal violador do princípio da dignidade da pessoa humana”.[9] 

               Neste mesmo acórdão, a ilustre relatora destaca trechos de artigo de nossa autoria, sobre o tema dano moral coletivo, em duas passagens distintas: quando reconhece a ocorrência do dano moral coletivo, enquanto afronta aos bens personalíssimos de uma determinada comunidade; e quando justifica o valor da indenização, cujo caráter deve ser o da exemplaridade e da dissuasão, significando dizer que a indenização deve ser de valor expressivo, de tal sorte que o ofensor não volte a reiterar na prática do ilícito.[10]

 Conforme já tivemos oportunidade de registrar, a possibilidade de condenação por danos morais coletivos, poderá vir a ser um importante e eficaz instrumento para coibir as ações dos grandes conglomerados que, diuturnamente, agridem e afrontam os direitos e interesses dos trabalhadores. Não se pode negar que diversas atitudes provindas dos empregadores podem vir a caracterizar o dano moral coletivo, ensejador da indenização que, conforme preconizamos, deverá ficar ao prudente arbítrio do juiz que deverá, sopesando o grau de culpa do ofensor e o bem lesado, aplicar uma pena pecuniária que paute pela prudência e severidade de tal sorte a não ser nem tão grande que significa a ruína do infrator, nem tão pequena que avilte a sociedade.[11] 

5.  ALGUNS CASOS CONCRETOS SUBMETIDOS AOS TRIBUNAIS 

a) Empregado que sofre exposição humilhante e vexatória, colocado em ociosidade, em local inadequado apelidado pejorativamente de "aquário" pelos colegas, além da alcunha de "javali" (já vali alguma coisa) atribuída aos componentes da equipe dos "encostados". (TRT 15ª R. – RO 2229-2003-092-15-00-6 – (53171/05) – 11ª C. – Rel. Juiz Edison dos Santos Pelegrini – DOESP 04.11.2005 – p. 129). 

b) Empregado que é colocado em indisponibilidade indefinidamente por mais de ano, embora remunerada; sofre tortura psicológica pela forma reiterada e prolongada a que esteve exposto a situações constrangedoras e humilhantes, minando a sua auto-estima e competência funcional, depreciando a sua imagem e causando sofrimento psicológico. (TRT 15ª R. – RO 2142-2003-032-15-00-5 – (42274/05) – 11ª C. – Rel. Juiz Edison dos Santos Pelegrini – DOESP 09.09.2005 – p. 62). 

c) Empregado que era submetido, rotineiramente e na presença dos demais colegas de trabalho, por ato do superior hierárquico, por não ter atingido a meta de produção, a usar vestes do sexo oposto, inclusive desfilar com roupas íntimas, além de sofrer a pecha de "irresponsável", "incompetente", "fracassado", dentre outros. (TRT 6ª R. – Proc. 00776-2002-006-06-00-5 – 1ª T. – Rel. Juiz Valdir José Silva de Carvalho – DOEPE 03.04.2004). 

d) A dispensa de comparecimento à empresa, ainda que sem prejuízos de salário, constitui degradação das condições de trabalho e faz com que o trabalhador sinta-se humilhado perante os colegas, a família e o grupo social. Esse ataque à dignidade profissional é grave e não permite sequer cogitar de que os salários do período de inação compensem os sentimentos negativos experimentados.(TRT 9ª R. – Proc. 03179-2002-513-09-00-5 (RO 10473-2003) – (06727-2004) – Relª Juíza Marlene T. Fuverki Suguimatsu – DJPR 16.04.2004). 

e) Empregado que é confinado em uma sala, sem ser-lhe atribuída qualquer tarefa, por longo período, existindo grande repercussão em sua saúde, tendo em vista os danos psíquicos por que passou. (TRT 17ª R. – RO 1142.2001.006.17.00.9 – Rel. Juiz José Carlos Rizk – DOES 15.09.2002). 

f) Empregado submetido a dinâmica de grupo na qual se impõe ‘pagamentos’ de ‘prendas’ publicamente, tais como, ‘dançar a dança da boquinha da garrafa’, àqueles que não cumprem sua tarefa a tempo e modo. (TRT 17ª Região – RO 01294.2002.007.17.00.9, Relª Juíza Sônia Das Dores Dionísio – DOES 19.11.2003). 

g) Empregada que é chamada de burra idiota e incompetente pelo seu chefe, sofre assédio moral porque tem sua dignidade atingida (TRT 2^a. Região – RO  01163.2004.015.02.00-0, rel. Juiz Valdir Florindo in Consultor Jurídico de 04/04/2006).

h) Vendedor que recebe correspondências da empresa de teor intimidatório e agressivo tais como: "Semana retrasada demitimos o vendedor da Zona 51, semana passada demitimos o vendedor da Zona 02, quem será o próximo?" e; "Com tantas promoções, ofertas e oportunidades, sair do cliente sem vender nada é o mais absoluto atestado de incompetência", ou ainda; "Você pode ser tudo na vida, menos vendedor, é melhor procurar outra profissão" e, finalmente, "Não entendo!!! Entendo menos ainda que ainda contínuo encontrando vendedor ‘barata tonta’ (observem que nossa equipe está mudando algumas ‘caras’ e não é por acaso)", sofre  assédio moral. (TRT 4^a. Região – RO n° 01005-2004-662-04-00-5, Rel. Juiz João Ghisleni Filho, fonte site do TRT-RS, 24/01/2005).

            Em situações como as acima exemplificadas, o dever indenizatório emerge da necessidade de proteção à dignidade da pessoa humana (CF, art. 1°, III), de tal sorte a afirmar que a punição pelo assédio moral se impõe através da condenação do empregador por danos morais.

            Ademais, estas mesmas situações, caracterizam verdadeiro abuso do poder disciplinar pelo empregador que, deixa de utilizá-lo com a finalidade de incrementar a atividade produtiva, para transformá-lo num instrumento de revanche, intimidação e discriminação. É o controle desproporcional ou inadequado, exercido com rigor excessivo, que atenta contra os direitos da personalidade do trabalhador, sendo assim, outro fato gerador do dever indenizatório por dano moral.[12]

A título de melhor exemplificar, recentemente um grande banco nacional foi condenado a pagar indenização no importe de R$ 60.000,00 (sessenta mil reais), tendo em vista que por mais de meio ano submeteu uma empregada a trabalhos humilhantes, em local degradante, além de chamá-la pelos apelidos de “ratazana”, “gata borralheira” e “cinderella”. O local de trabalho era um porão, sujo, mal iluminado e impróprio para o trabalho, pois desprovido de mesa e cadeira, onde a empregada ficava confinada e, muitas vezes, acontecia de perder a noção de tempo quanto a horários de almoço e de saída. Ao justificar o valor da condenação, o relator Juiz Ricardo Artur Costa Trigueiro explanou ser necessário “impor maior rigor na imposição de indenização reparatória em importe mais expressivo que aquele fixado na origem: a uma, em face da capacidade do ofensor, um dos maiores Bancos privados do país; a duas, pelo caráter discriminatório, prolongado e reiterado da ofensa; a três, pela necessidade de conferir feição pedagógica e suasória à pena, mormente ante o descaso do ofensor, que insiste em catalogar a prática como "corriqueira”.[13]

6.   QUANTO AOS EFEITOS NAS VÍTIMAS 

            No que diz respeito aos efeitos do assédio moral na pessoa do assediado, podemos afirmar que tal atitude é nefasta e que pode se constituir num fator de risco capaz de atingir a saúde da vítima, tanto física quanto psíquica, pelo que pode ser perfeitamente equiparada as doenças de trabalho. 

            Conforme os ensinamentos de Martha Halfel Furtado Mendonça Schmidt, se pode destacar como efeitos exteriorizadores do assédio moral na vítima, o endurecimento e esfriamento das relações de trabalho; dificuldade para enfrentar as agressões e interagir em equipe; isolamento e internalização; sentimento de pouca utilidade, de fracasso e de “coisificação”; falta de entusiasmo pelo trabalho; falta de equilíbrio quanto às manifestações emocionais, por exemplo, com crises de choro ou de raiva; diminuição da produtividade; aumento de absenteísmo; demissão; desemprego; enfraquecimento da saúde; tensão nos relacionamentos afetivos e, mais, grave, suicídio.[14] 

            A magistrada Alice Monteiro de Barros vai mais longe, pois adverte que com relação à empresa, “o assédio moral afeta também os custos operacionais da empresa, com a baixa produtividade daí advinda, absenteísmo, falta de motivação e de concentração que aumentam os erros no serviço”. Já no que diz respeito à vítima, “os efeitos são desastrosos, pois além de conduzi-la à demissão, ao desemprego, à dificuldade de relacionar-se, há os sintomas psíquicos e físicos, que variam um pouco entre as vítimas, dependendo do sexo”, sendo de qualquer forma um fator de risco que pode, inclusive, levar o assediado ao viciamento em drogas.[15] 

            Não se olvide de que, ao lado da obrigação pessoal de prestar trabalho, o obreiro tem o direito ao trabalho digno, não sendo admissível a conduta do empregador que, não podendo demitir o funcionário (em face de uma eventual estabilidade provisória, por exemplo), deixa o mesmo sem fazer nada, humilhando e aviltando a dignidade do obreiro que, a toda evidência, passa a ser alvo de comentários de todos os colegas de trabalho, por se encontrar dentro da empresa sem nenhuma incumbência.[16]  

7.  BIBLIOGRAFIA

 BARROS, Alice Monteiro de. Assédio moral in Júris Síntese n° 52, MAR/ABR. 2005, edição em CDROM não paginado.

LIPPMANN, Ernesto. Assédio sexual nas relações de trabalho, 2^a. ed. São Paulo: LTr, 2005.

LOBREGAT, Marcus Vinicius. Dano moral nas relações individuais do trabalho. São Paulo, LTr, 2001.

MELO, Nehemias Domingos de. Dano moral trabalhista. São Paulo: Atlas, 2007.

_____. Dano moral coletivo nas relações de consumo in Dano moral e sua quantificação (Coord. Sergio Augustin). Caxias do Sul: Plenum, 2005, versão em CDROM.

MOURA, Roldão Alves de. Ética no meio ambiente do trabalho. São Paulo: Juarez de Oliveira, 2004.

[1] Reportagem de José Edward na Revista Veja de 13 de julho de 2005, p. 105-108.

[2] Assédio moral in Júris Síntese n° 52.

[3] A esse respeito ver Lei n° 13.288/01 do município de São Paulo e Lei n° 3921/02 do Estado do Rio de Janeiro.

[4] Interessante destacar que a Deputada refere na exposição de motivos que se inspirou na Lei Municipal  nº 1.163/2000,  vigente no município paulista de Iracemápolis, a primeira do país, de autoria do ex-vereador e depois prefeito João Renato Alves Pereira, que, em suas palavras, agora se torna símbolo do combate ao assédio moral na Administração Pública.

[5] Resolução CONFEA Nº 1.002, de 26 de novembro de 2002 (DOU 12.12.2002) que adota o Código de Ética Profissional da Engenharia, da Arquitetura, da Agronomia, da Geologia, da Geografia e da Meteorologia.

[6] No julgamento do RO – TRT 17ª Região nº 1142.2001.006.17.00-9, Rel Juiz José Carlos Rizk, publicado no D. O. em: 15.10.2002.

[7] Ética no meio ambiente do trabalho, p. 90.

[8] Cf. Ernesto Lippmann. Assédio sexual nas relações de trabalho, p. 36.

[9] (TRT 21a. R – RO 01034-2005 (AC 61415) – J. 15.08.2006 – P. 22.08.2006 no DJE/RN).

[10] Dano moral coletivo, edição em CDRom não paginado.

[11] Dano moral trabalhista, p. 31.

[12] Eesto Lippmann, op.cit. p. 37.

[13] (TRT 2^a. R – Proc. 01346200304102000(20040509090-RO – 4^a. T. – Rel. Juiz Ricardo Artur Costa Trigueiro – in Consultor Jurídico, 19/06/2006).

[14] Assédio moral no direito do trabalho in Revista do Direito do Trabalho n° 103, p. 149 (apud: Roldão Alves de Moura in Ética no meio ambiente do trabalho, p. 91).

[15] Assédio moral in Júris Síntese n° 52.

[16] Emmanuel Teófilo Furtado in Alteração do contrato de trabalho, p. 40 (apud:Marcus Vinicius Lobregat – Dano moral nas relações individuais do trabalho, p. 93.

REFERÊNCIA BIOGRÁFICA 

NEHEMIAS DOMINGOS DE MELO: Advogado militante em São Paulo Professor de Direito Civil e Processual Civil na Universidade Paulista – UNIP/SP. Especialista em Direito Civil – Pós-Graduado pelo UniFMU/SP. Mestrando em Direitos Difusos e Coletivos na UNIMES/SP. Ex-Assessor da Comissão de Seleção e Inscrição da OAB – Seccional SP. Membro da Comissão de Defesa do Consumidor do Instituto dos Advogados de São Paulo – IASP. O autor é palestrante e conferencista, tem artigos publicados em Sites e Revistas especializadas. É autor dos seguintes livros: “Dano moral – problemática: do cabimento à fixação do quantum” (2004) e “Da culpa e do risco – como fundamentos da responsabilidade civil” (2005) – (ambos pela Editora Juarez de Oliveira); “Direito do Consumidor” (Robortella – 2006); “Dano moral trabalhista” (Ed. Atlas – 2007); e, “Dano moral nas relações de consumo” (Saraiva – prelo 2007).  e-mail: melo.advocacia@terra.com.br

  * Flavio Ribeiro da Costa  

Resumo:  Ferrajoli afirma que o conceito de validade em Kelsen é equivocado, pois uma norma seria inválida se não estivesse de acordo com os direitos fundamentais elencados na Constituição. Ferrajoli acrescenta um novo elemento ao conceito de validade. Para ele, uma norma será válida não apenas pelo seu enquadramento formal às normas do ordenamento jurídico que lhe são anteriores e configuram um pressuposto para a sua verificação. A tal procedimento de validade, eminentemente formalista, acrescenta um dado que constitui exatamente o elemento substancial do universo jurídico. Neste sentido, a validade traz em si também elementos de conteúdo, materiais, como fundamento da norma. Esses elementos seriam os direitos fundamentais. Por fim afirma Ferrajoli que o conceito de validade em Kelsen se confunde, equivocadamente, com o de vigência da norma.

PALAVRAS-CHAVE:  Garantismo; vigência e validade; acepção de Ferrajoli. 

Luigi Ferrajoli, na sua obra Direito e Razão, estabelece as bases conceituais e metodológicas do que foi chamado de garantismo penal. Todavia, percebe que os pressupostos estabelecidos na seara penal podem servir de subsídios para uma teoria geral do garantismo, que se aplique, pois, a todo o direito e a seus respectivos ramos (administrativo, civil etc.).

A partir de tal conclusão, Ferrajoli busca estabelecer, nos dois últimos capítulos do referido livro, uma teoria do garantismo a partir das acepções do respectivo termo.

Inicialmente, a palavra garantismo, no contexto do trabalho de Ferrajoli, seria um " modelo normativo de direito" . Tal modelo normativo se estrutura a partir do princípio da legalidade, que – afirma o Autor – é a base do Estado de Direito.

Tal forma normativa de direito é verificada em três aspectos distintos, mas relacionados. Sob o prisma epistemológico, pressupõe um sistema de poder que possa, já no viés político do termo, reduzir o grau de violência e soerguer a idéia de liberdade – não apenas no âmbito penal, mas em todo o direito.

No aspecto jurídico, percebe-se um dado curioso: o de se criar um sistema de proteção aos direitos dos cidadãos que seria imposto ao Estado. Ou seja, o próprio Estado, que pela dogmática tradicional tem o poder pleno de criar o direito e todo o direito, sofre uma limitação garantista ao seu poder. Assim, mesmo com sua "potestade punitiva", o Estado deve respeitar um elenco sistêmico de garantias que devem por ele ser efetivados. Este é o primeiro passo para a configuração de um verdadeiro Estado Constitucional de direito

Como resposta ao exacerbado poder punitivo conferido ao Estado, surge no mundo jurídico uma doutrina criminológica de aplicação processual penal, difundida pelo douto jurisconsulto Luigi Ferrajoli: o Garantismo Penal.

Em seu livro Derecho y Razón, Ferrajoli apresenta um modelo de aplicação da lei penal adjetiva, visando a ampliação da liberdade do homem em detrimento da restrição do poder estatal, minimizando o jus penales puniendi. É uma solução para a histórica antítese entre liberdade do homem e poder estatal.

As palavras direito, privilégio, isenção, responsabilidade e segurança são expressas em nossa língua como sinônimas do vocábulo garantia, utilizado em nosso ordenamento jurídico pelo direito constitucional como prerrogativa da cidadania. 

Tornou-se comum os operadores do direito confundirem o garantismo com o abolicionismo penal, sendo este a defesa da liberdade selvagem do homem enquanto que aquele rechaça tal doutrina afirmando que o Estado tem o dever de regrar tal independência. O garantismo também repele o Estado Liberal que age com excesso no direito de punir.

Conceitua-se Garantismo Penal como o modelo de direito consistente em uma liberdade regrada, sendo o meio-termo entre o Abolicionismo Penal e o Estado Liberal. 

No nosso conjunto de leis já vemos algumas inovações que primam pela aplicação desse ideal criminológico-processual, como a Lei n.º 11.006/2006 que revogou o crime de adultério, afirmando, assim, o princípio da intervenção mínima ao deixar tal fato à análise do direito civil.

Ferrajoli prega nesse ensinamento que algumas técnicas deverão ser utilizadas no processo de minimalização do poder institucional: o aplicador do direito deve valer-se da consagração de dez axiomas, princípios norteadores do direito penal, que trazem em suas normas garantias relativas à pena, ao delito e ao processo.

Como garantias em relação à pena: 1) nulla poena sine crimine – emprego do princípio da retributividade – o Estado somente pode punir se houver prática da infração penal; 2) nullum crimen sine lege – é o princípio da legalidade, que preconiza quatro preceitos: a) o princípio da anterioridade penal; b) a lei penal deve ser escrita, vedando desta forma o costume incriminador; c) a lei penal deve também ser estrita, evitando a analogia incriminadora; d) a lei penal deve ser certa, ou seja, de fácil entendimento; decorre daí o princípio da taxatividade ou da certeza ou da determinação; 3) nulla lex penales sine necessitate ou princípio da necessidade, ou como modernamente é denominado, princípio da intervenção mínima – não há lei penal sem necessidade. O direito penal deve ser tratado como a derradeira opção sancionatória no combate aos comportamentos humanos indesejados.

Vê-se como garantias relativas ao delito: 1) nulla necessitas sine injuria ou princípio da lesividade ou ofensividade – não há necessidade se não há também uma relevante e concreta lesão ou perigo de lesão a um bem jurídico tutelado; 2) nulla injuria sine actione ou princípio da exterioridade da ação, que proíbe a criação de tipos penais que punam o modo de pensar, o estilo de vida. Há somente a punição pela ação ou omissão do homem, pois o direito penal é do fato e não do autor; 3) nulla actio sine culpa ou princípio da culpabilidade – deve-se apurar o grau de culpa (dolo ou culpa stricto senso) para então dosimetrar a punição pela prática humana.

E finalmente determinanam-se como garantias relacionadas ao processo: 1) nulla culpa sine judicio ou princípio da jurisdicionariedade – não há reconhecimento de culpa sem que o órgão jurisdicional a reconheça; 2) nullum judicium sine acusationes ou princípio acusatório – o poder judiciário não afirma o direito de ofício, devendo ser provocado; referido poder é inerte (princípio da inércia). Frederico Marques dizia que "o juiz é um expectador de pedra", ou seja, por ser inerte não pode agir; 3) nulla acusation sine probatione ou princípio do ônus da prova – não há acusação sem a existência de prova ou suficiente indício de autoria; 4) nulla probation sine defensione ou princípio da ampla defesa e do contraditório.

O garantismo penal não se configura como uma doutrina distante de ser efetivamente concretizada no mundo jurídico atual, pois existem modernamente movimentos penais e criminológicos que ostentam a essência desse tirocínio, sendo a escola do direito penal mínimo seu maior representante entre seus defensores. 

O alcance dessa teoria seria a eficácia do direito penal no mundo contemporâneo.

A teoria do Prof. Ferrajoli centra-se, neste segundo plano de garantismo, em trazer ao espectro jurídico uma nova forma de observação do fenômeno, ao afirmar a existência de aspectos formais e substanciais no mundo jurídico, sendo o aspecto substancial, ao seu ver, algo novo e que deve ser observado na formação das constituições e respectivos ordenamentos jurídicos.

O aspecto formal do direito – diz Ferrajoli – está no procedimento prévio existente, que funciona como pressuposto de legitimidade do surgimento de uma nova norma estatal. Ou seja, uma norma só será válida e legítima se for composta de acordo com os procedimentos formais traçados previamente pelo ordenamento jurídico. Até então, a idéia de validade colocada pelo Prof. Ferrajoli traz muita similitude com a teoria pura do direito.

Para Kelsen, a validade de uma norma está em uma outra norma, que lhe é anterior no tempo e superior hierarquicamente, que traçaria as diretrizes formais para que tal norma seja válida. Logo, para Kelsen, existe um mecanismo de derivação entre as normas jurídicas, dentro de uma idéia de supra e infraordenação entre as espécies normativas.

Mas Ferrajoli acrescenta um novo elemento ao conceito de validade. Para ele, uma norma será válida não apenas pelo seu enquadramento formal às normas do ordenamento jurídico que lhe são anteriores e configuram um pressuposto para a sua verificação.

A tal procedimento de validade, eminentemente formalista, acrescenta um dado que constitui exatamente o elemento substancial do universo jurídico. Neste sentido, a validade traz em si também elementos de conteúdo, materiais, como fundamento da norma. Esses elementos seriam os direitos fundamentais. Essa idéia resgata uma perspectiva de inserir valores materialmente estabelecidos no seio do ordenamento jurídico, fazendo um resgate da "ética material dos valores" de Max Scheler. Ferrajoli afirma que o conceito de validade em Kelsen, por conseguinte, é equivocado, pois uma norma seria inválida se não estivesse de acordo com os direitos fundamentais elencados na Constituição. Assim, caso uma norma ingresse no ordenamento jurídico a partir do esquema formal de Kelsen – utilizado a reboque por Ferrajoli, configurando o conceito de vigência – e não estivesse de acordo com as normas que consagram os direitos fundamentais, tal norma seria inválida, em função de não estar de acordo com a racionalidade material, pressuposto indispensável de validade das normas jurídicas. Em decorrência, afirma Ferrajoli que o conceito de validade em Kelsen se confunde, equivocadamente, com o de vigência.

Há divergências doutrinárias no que tange à teoria pura do direito. Para alguns, ela estabelece a relação direta da nova norma jurídica estatal com as normas jurídicas preexistentes, dentre as quais a Constituição; assim, se a validade pressupõe a perfeita adequação da norma jurídica ao sistema estatal no qual ela se insere, obviamente ela deve se enquadrar também ao conteúdo dessas prescrições normativas, e os direitos fundamentais seriam, também, uma limitação de conteúdo, dentre outras, às novas normas jurídicas. Todavia, outros afirmam que Kelsen só pretende que a nova norma estatal tenha sido criada pelas autoridades competentes e de acordo com o procedimento prévio e formal de elaboração normativa, sem se preocupar com questões de conteúdo das normas elaboradas. Ferrajoli é partidário da segunda opinião.

Conclusão 

Em função desses conceitos de validade e vigência, Ferrajoli traz uma outra idéia que é útil para impor coerência a sua teoria: uma norma vigente, todavia não dotada do caráter da validade (eminentemente material), estaria expurgada do ordenamento jurídico, revogada – no sentido amplo do termo – em função de sua incompatibilidade não com as diretrizes formais de seu surgimento, mas com a materialidade dos direitos fundamentais, que se formariam através de um processo histórico, que continua em seu devir, conquistado através da experiência, não dotados de uma ontologia, por palavras próprias do professor, em virtude de os direitos fundamentais serem construídos através dos tempos. É certo que a teoria de Luigi Ferrajoli, muito embora ela corra o risco acentuado de ser manipulada por estruturas de poder que se valham da imprecisão conceitual dos direitos fundamentais, também serve de alento aos teóricos, haja vista que abre possibilidades argumentativas para a configuração de direitos fundamentais a cada problema específico, se tomarmos a tópica como referência.

Bibliografia:

BOBBIO, Norberto: A era dos direitos. Rio de Janeiro: Campus, 1992.

CADEMARTORI, Sérgio. Estado de Direito e legitimidade: uma abordagem garantista. Porto Alegre: Livraria do advogado, 1999.

FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão: teoria do garantismo penal. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002. (p.7)

KELSEN. Hans: Teoria Pura do Direito. São Paulo: Martins Fontes, 1985.

REFERÊNCIA BIOGRÁFICA:

Flavio Ribeiro da Costa: Advogado Publicista. Pós-graduado em Direito Publico UFU. 
Pos-Graduado em Direito Penal e Processual Frutal-MG.
 

* Kiyoshi Harada –

Precatório judicial é requisição de pagamento feita pelo Judiciário contra a Fazenda Pública vencida na demanda judicial. O montante da condenação requisitado deve ser inserido no orçamento do exercício seguinte para seu pagamento atualizado até o final desse exercício, conforme § 1º do art. 100 da CF.

Seu descumprimento acarreta várias conseqüências, entre as quais, a caracterização do ato de improbidade administrativa. Ato de improbidade administrativa, não é só aquele ato praticado por agente público, contrário às normas da moral, à lei e aos bons costumes, como também aquele ato timbrado pela má qualidade administrativa.

A Lei nº 8.429/92, que define os atos de improbidade administrativa, distingue três modalidades: a) atos de improbidade administrativa que importam enriquecimento ilícito (art. 9º); b) atos de improbidade administrativa que causam prejuízo ao erário (art. 10); e c) atos de improbidade administrativa que atentam contra os princípios da administração pública (art. 11).

As irregularidades no cumprimento de precatórios enquadram-se no art. 11, incisos I e II da Lei 8.429/92.

De fato, deixar de incluir no orçamento a verba requisitada por via de precatório judicial caracteriza conduta reprimida pelo art. 11, inciso II (deixar de praticar, indevidamente, ao de ofício). E deixar de pagar o montante requisitado no prazo constitucional, promovendo desvio de verba para outro fim público, relevante ou não, pouco importa, é incidir na conduta definida no art. 11, inciso I (praticar ato visando fim diverso daquele previsto na regra de competência).

A ação judicial por ato de improbidade administrativa deverá ser proposta pelo Ministério Público. A condenação com base no art. 11, incisos I e II retro apontados implicará a perda de função pública, a suspensão de direitos políticos de 3 a 5 anos, na multa de até 100 vezes o valor da remuneração percebida pelo agente público infrator, e o ressarcimento integral dos danos, se houver (art. 12, III).

A perda de função pública e a suspensão de direitos políticos só se efetivam com o trânsito em julgado da decisão condenatória (art. 20).

As infrações referentes ao descumprimento de precatórios são de fácil apuração, porque os princípios da publicidade e da transparência orçamentária obrigam os governantes a dar publicidade aos atos de execução orçamentária. Além disso, a prestação de contas do Executivo perante o Tribunal de Contas competente faz com que quaisquer irregularidades de natureza orçamentária sejam apontadas no parecer prévio a que alude o art. 71, I da CF a ser enviado à respectiva Casa Legislativa (Congresso Nacional, Assembléia Legislativa ou Câmara de Vereadores).

A título ilustrativo, transcrevemos trechos do parecer prévio emitido pelo TCMSP acerca das contas do exercício de 2006, apresentadas pelo senhor Prefeito do Município de São Paulo, publicado no Diário da Cidade de São Paulo, do dia 11-7-2007:

 "4.6 Pagamento dos Precatórios

Apesar da análise mais detalhada dos precatórios judiciais constantes do item 5.19 deste relatório, alguns aspectos merecem destaque.

 No exercício de 2006 a Prefeitura tinha por obrigação o pagamento de precatórios no montante de R$3,880 bilhões, sendo que o orçamento inicial a eles destinou R$648,800 milhões, correspondente a apenas 16,7% (dezesseis inteiros e sete décimos por cento) do total devido.

 Foram pagos somente R$162,787 milhões, isto é, ¼ (um quarto) do orçamento inicial de R$648 milhões, ficando o restante sem utilização" (p. 160).

 "5.19.4 – Cumprimento da Legislação

 ……………………………………………….

 "b – Precatório de natureza alimentícia

 Os precatórios de natureza alimentícia decorrem principalmente de ações promovidas por servidores contra a Administração.

Esses precatórios devem se pagos até o final do exercício seguinte ao da sua inscrição, com seus valores atualizados monetariamente, conforme disposto no parágrafo 1º do artigo 100 da Constituição Federal.

Em conseqüência, a obrigação de pagar tais precatórios alimentares em 2006 somou R$2,590 bilhões e durante o ano foram pagos R$121,305 milhões, o equivalente a 4,6% (quatro inteiros e seis décimos por cento) das obrigações do exercício.

Os pagamentos efetuados em 2006 permitiram saldar o Mapa de Ordem Cronológica – MOC de 1998 e 1999 e ainda dar início ao pagamento de 2000, até a ordem cronológica 32/00, restando sem pagamentos parte dos precatórios de natureza alimentícia do Mapa de Ordem Cronológica – MOC 2000, no valor aproximado de R$88,00 milhões e a totalidade dos precatórios dos exercícios subseqüentes, incluído o de 2006.

Configura-se, uma vez mais, o descumprimento do parágrafo 1º do artigo 100 da Constituição Federal, pelo não pagamento dos precatórios alimentares do último exercício (2006) e também dos anteriores (2005, 2004, 2003, 2002, 2001 e parte de 2000), como já fora assinalado no Relatório Anual de Fiscalização do exercício 2005 e dos anteriores (p. 176).

A Prefeitura que devia em 1998, a título de precatório alimentar, apenas R$30,979 milhões, segundo os dados constantes no Mapa de Ordem Cronológica (MOC) elaborado pelo Departamento de Precatórios do E. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Decorridos 8 anos, passou a dever R$2,590 bilhões. Qual a mágica para conseguir tamanha expansão da dívida em tão curto tempo?

Trechos do parecer prévio do TCMSP retro transcritos falam por si sós. Anualmente são incluídos no orçamento valores bem inferiores às exigibilidades (valores regular e tempestivamente requisitados pelo Judiciário). Por conta desses valores parcialmente incluídos no orçamento apenas uma pequenina parte é efetivamente destinada ao pagamento de precatórios alimentícios.

Como resultado da cultura do descumprimento de decisões judiciais, que vigora de alguns anos para cá, há dupla infração: a sonegação de verbas a serem incluídas no orçamento seguida do desvio da maior parte daquelas que foram inseridas no orçamento do exercício.

Pelo exame do balancete patrimonial de junho de 2007 verifica-se que a Prefeitura de São Paulo deve até o referido mês R$7.504.850.495,33 a título de precatórios judiciais, abrangendo os de natureza alimentícia e não alimentícia.

Essas omissões e esses desvios representam uma clara demonstração de desprezo às determinações do Poder Judiciário pela administração municipal. O Executivo vem se apropriando de recursos financeiros correspondentes à dotação pertencente ao Poder Judiciário (art. 100, § 2º da CF). Retratam também uma grande insensibilidade dos governantes, que continuam ignorando os credores por precatórios alimentícios que estão morrendo aos milhares à espera de pagamentos que não acontecem.

Para chamar a atenção da sociedade para a essa questão de calote dos precatórios, que assumiu proporções intoleráveis em um estado de Direito, no último dia 15 de agosto, na sede da Federação das Indústrias do Estado de São Paulo, foi lançado um Movimento Nacional contra o atual regime de impunidade das autoridades responsáveis, que vêm ignorando as decisões da justiça desviando de forma sistemática as verbas destinadas ao pagamento desses precatórios.

O Movimento foi encabeçado pela Fiesp, OAB/SP, União Geral dos Trabalhadores, as tricoteiras do Rio Grande do Sul e contou com a participação de mais de 200 entidades representativas de diversos segmentos da sociedade.

O objetivo imediato desse Movimento é o de afastar a aprovação da Pec 12/06, de autoria do Senador Renan Calheiros, em tramitação no Senado Federal, que rompe o princípio de separação dos poderes, denigre a imagem do Judiciário, ao prever o leilão de sentenças judiciais pelo valor do maior deságio, e violenta em bloco todos os princípios que regem a administração pública, dentre os quais, o princípio maior da moralidade pública. Ao depois, o Movimento visa pugnar pela aplicação rigorosa, daqui para frente, das normas constitucionais e legais relativas ao pagamento de condenações judiciais impostas ao poder público, porque não resta a menor dúvida de que esse estado atual de "dívidas impagáveis" é fruto exclusivo da leniência das autoridades e órgãos competentes na aplicação da lei.

KIYOSHI HARADA: Especialista em Direito Tributário e em Direito Financeiro pela FADUSP. Professor de Direito Tributário, Administrativo e Financeiro. Conselheiro do Instituto dos Advogados de São Paulo. Presidente do Centro de Pesquisas e Estudos Jurídicos. Membro do Conselho Superior de Estudos Jurídicos da Fiesp. Ex Procurador-Chefe da Consultoria Jurídica do Município de São Paulo.

Email:  kiyoshi@haradaadvogados.com.br     site: www.haradaadvogados.com.br

REFERÊNCIA BIOGRÁFICA

* Bruno J. R. Boaventura

Operar é um atalho mental apresentado para o aplicador repousar sua visão crítica em travesseiro de conceitos ideológicos apráticos, imerso em sonhos nebulantes sem qualquer tipo de idéia emancipadora.

O operador é aquele preso por amarras mentais, e, incapaz de interpretar plenamente a norma, e assim criticar ou repensar a teoria dada pela mesma quando preciso. È aquele que não visualiza as causa e os efeitos práticos desta norma, principalmente se este elemento coadunar ou não com o fim da sistematicidade jurídica, ou seja, a justiça.

O operador faz ininterruptamente opções por tecnicismo formal exarcebado baseando-se em sistema jurídico dado como perfeito, pronto e acabado, turvando assim o lado dos efeitos práticos. Fundamenta a operacionalidade em uma pseudo-liberdade de interpretar o Direito baseada em uma lógica dedutiva com fundamentos em premissas indutivas que amarram o interprete num acriticismo teórico, tendo como conseqüência a refratariedade da efetividade da concreção da justiça como fator de desenvolvimento da igualdade social.

As amarras são intentadas por impositores de uma formalização rígida de equacionamento de um raciocínio metodológico tido como finalisticamente justo, porém nada mais do que enaltecimento de um agir do não-agir, impedindo um entendimento livre da interpretação crítica. A crítica é o romper, essencialmente isto, da ordem dada, para daí exsurgir uma nova ordem dialeticamente reflexiva a ser construída com uma finalidade prática.

Teorias, conceitos, pensamentos, idéias não são nada sem a respectiva concreção prática. A crítica é uma teoria altamente prática. O alcance da prática do justo passa pela libertação deste acriticismo teórico.

A liberdade e a igualdade como causas; a solidariedade como efeito, através de um meio harmonioso da segurança jurídica com a efetividade prática, dará ao Direito a concreção de seu objetivo de dever ser justo para todos. 

A segurança jurídica completa tão buscada através da disposição do direito como um sistema integralmente fechado, não será possível, pois tudo se baseia em atos humanos de vontade, e, estes nunca serão realizados de forma idêntica. Ora realizar-se-ão com diferentes disposições das coisas em determinado espaço e/ou, em tempos diferentes, ora no passado ou no futuro, e, portanto com valorações humanas diferentes.

O estado dos valores humanos não é estático, e, sim em constante dinamismo de mudança, seja retrógrado ou evolutivo, mas sempre caminha para um ponto diferente que atualmente está.

O equilíbrio do meio jurídico segue pelo a relativização da segurança jurídica, através de uma prática comprometida com a maximização da justiça, numa nova reviravolta do pensamento de Descartes e Kant[1], tendo assim como preocupação principal a então proporcionalidade da individualidade com a coletividade, do naturalismo com o positivismo, do poder com a opressão. 

A idéia de operador de direito comumente e composta também pela idéia deste sistema jurídico fechado. As limitações impostas pela natureza do ordenamento jurídico para sua conceituação em sistema são muitas. Inclusive a de não conseguir gerar normas na dinamicidade que aos axiomas sociais se modificam, a da sua coerência ser tendencial (antinomias) assim como a sua completude (lacunas). 

A visão do Direito como sistema não é mero erro semântico ou opção metodológica, mas sim uma das amarras mentais capazes de restringir a liberdade do interprete. Mas a principal limitação é a descaracterização da sua unidade, com a virtualização do método originário e desenvolvimento da criação de um de seus elementos, as normas, que atualmente não obedecem a própria norma fundamental do ordenamento (todo o poder origina-se do povo), porque são fabricadas condizentes com os interesses econômicos e políticos distorcidos, com pouca ou nenhuma influência do interesse público, o querer da sociedade cidadã, o chamado pelo Supremo Tribunal Federal, de desvio ético-jurídico[2]. 

A rigidez do direito só é aceita por aqueles que o operam e não vivenciam a justiça. Este é um alerta a todos aqueles que não usufruem a chance dada pela vida de serem juristas, na sua concepção real, e não simplesmente: operadores, mecanicistas ou tecnocratas do direito. Lembro as acepções do termo ecoado (operador), e outros, que ao meu ver não passam de sinônimos do significado apregoado[3].

O ordenamento jurídico é a parametração (parâmetros) da vontade material de sobrevivência da raça humana. Sem esta parametração desta vontade colocar-se-ia em risco a própria sobrevivência pretendida.

Nesta sobrevivência em certo ponto de sua história, o humano entendeu que o eu-individual teria menos chance do que eu-coletivo. Nesta autoconsciência surgiu a primeira regra de sobrevivência: respeitar os outros eu-individuais para mantença do eu-coletivo. 

A partir do surgimento da racionalidade efetiva, e, o uso desta como facilitação da sobrevivência, paralelamente ao desenvolvimento dos meios social, a respeitabilidade já existente foi complexada. Este paralelismo é indicativo categórico que as normas do homem representam fidignamente exatamente o que aquela coletividade o é.

As dificuldades serão solucionadas, os momentos infelizes superados, mas a felicidade plena e constante jamais alcançada. Por que necessitamos do conceito da infelicidade para sabermos da existência da felicidade, para almejarmos a felicidade como objetivo. Trazendo esta idéia de sistema, temos que as antinomias serão solucionadas, as lacunas superadas, mas a sistematicidade plena e constante jamais alcançada. Por que necessitamos da novidade (fato ou interpretação do valor) para sabermos da existência inerente da incompletude, e, almejarmos a atualidade como objetivo.

O jurista, enquanto ser humano eivado de conhecimento jurídico do mundo social, deve se guiar, não pelos dogmas da lei, não pelas imposições da própria sistematicidade jurídica, pois tais preceitos, podem, conscientemente, serem desviados pelo homem por interesses diversos da finalidade de sua criação. 

A finalidade precípua de toda a criação da ciência do direito, e assim de seus componentes, nada mais é do que os ares frescos do valor do justo, soprados, sobre os fatos na direção de uma sociedade igualitária. 

O caminho do jurista é a transposição e reconstrução incondicionável destes desvios realizados por interesses escusos, dando força suficiente para os ares da justiça derrubarem o fruto podre da desigualdade da árvore social, e a luta para que a semente desta árvore seja a justiça social e que esta cresça eivada de democracia, florescendo numa sombra que atinja a todos indistintamente.

Não me preocupo com o uso do termo operadores do direito, mas sim o seu efeito aos que começam a vivenciar a justiça. O direito encarado como máquina a ser operada se torna algo incompatível com as nuanças da contemporaneidade social e da questionalidade natural a todo jurista.  Aquele que se auto-limita, e vê a justiça como sendo a Lei pronta e acabada, não será capaz de lutar pelo desenvolvimento de nossa sistematicidade jurídica em busca do axioma da justiça social.

O despertar é agora, devemos todos encarar o direito não primeiro como fonte de renda, mas sim de uma enorme satisfação em tentar, pelo menos tentar, construir e desconstruir os basilares da sistematicidade jurídica em busca de uma satisfação como cidadãos inseridos numa sociedade na qual a democracia deve ser amadurecida, e difundida por todas as veias organizativas, e não uma pragmática esperança.

Um teste prático da mentalização das escolhas de um jurista: imagine-se em uma sala totalmente vazia, que você tenha que construir obedecendo a seguinte metodologia: 

1) As paredes serão pintadas de uma cor que demonstre sua aptidão ideológica;

2) Agora acrescente a seguinte modificação nesta sala imaginativa: 

Um lado das paredes sumirá por completo dando lugar a um vazio, neste vazio você preencherá com pessoas. Não quaisquer pessoas, mas os atores sociais que você identifica como reais detentores de poder de inserção de mudanças na sociedade.

Certo, lembre que você está no meio da sala de frente ao espaço preenchido pelas pessoas escolhidas por você.

Agora, como uma sala não é composta deste “estranho vazio”, feche a parede e de à ela uma forma de contato visual com as “escolhidas” pessoas do outro lado.

3) Feito isto; vire-se para um outro lado da parede, diferente do “estranho vazio”. A partir do inicio desta parede você imaginará um lugar para colocar, em sua opinião, as melhores obras científicas.

4) Em uma outra parede imagine uma tela de pintura que represente os valores da sociedade do futuro.

5) O tamanho da sala será proporcional a sua ambição financeira;

6) Agora no meio da sala você colocara uma mesa de estudos. Imagine para que lado sua visão estará voltada quando estiver estudando. 

Posto isto, proponho um modelo de resposta que apresente uma acepção de um real jurista, indubitavelmente suscitador de críticas.

1) A cor da sala deve ser branca, pois a neutralidade ideológica, mesmo como tendência, é meta a ser buscada por aquele que visa a verdade cientifica. 

2) As pessoas escolhidas, quanto mais de aproximar do povo, melhor a concepção democrática do jurista. O povo é o responsável pela mudança.

3) As obras representaram a base teórica do jurista. Um acervo bibliográfico completo deve conter clássicos, atuais, mas, sobretudo modernos, pois são estes que impõem ao conhecimento humano os próximos passos.

4) Nos dias atuais, muita ambição representa o afastamento dos princípios base de atuação do jurista, e, a curta ambição representa assim como numa sala muito aperta o achatamento completo das idéias.

5) Os valores representam um ideal pretendido a ser concretizado no futuro. Um jurista sem valores é uma linha que não tem caminho e se curva ao menor obstáculo.

6) Os estudos devem ser direcionados aos valores pretendidos para a concreção dos valores da sociedade do futuro, com as pessoas escolhidas como sua base, e, os livros como seu braço direito. 

A parede que sobra destina-se a porta para aqueles que acreditam que um jurista deva estar livremente descomprometido de todas estas questões.

Temos a imperfeição como essência, assim nada criado pelo homem será insuscetível desta natureza, acreditar num operador do direito como máquina e num sistema jurídico como algo orgânico (completo para o fim que se destina) é perfeitamente humano.