* Carlos Alberto Ferreira Pinto 

SUMÁRIO: 1. Introdução – 2. A normatização jurídica – 3. Os direitos e garantias fundamentais – 4. A colisão de princípios constitucionais – 5. Conflitos na aplicação dos princípios – 6. Conclusão.

1. INTRODUÇÃO

A entrada em vigor do Novo Código Civil brasileiro de 2002 incitou debates em assuntos que nunca antes tinham sido cogitados no nosso ordenamento jurídico, como é o caso referente ao biodireito, no aspecto quanto à filiação decorrente de reprodução assistida heteróloga, pois na vigência do antigo Código Civil de 1916 tal situação era inimaginável, e agora se torna fato concreto, frente aos avanços científicos que se implantaram no decorrer do século passado.

Com a evolução da engenharia genética, modificou-se a idéia que até então se tinha sobre maternidade e paternidade, e conseqüentemente no que tange as relações de parentesco. Dessa forma surge a reprodução assistida, para aqueles casais que desejavam ter filhos, mas tinham problemas de infertilidade ou de esterilidade, encontram agora possibilidade da realização de seu desejo, qual seja, a formação de uma família, na plena acepção da palavra. Fulcrada em corrigir essas anomalias a engenharia genética desenvolveu métodos artificiais que são as técnicas de reprodução assistida. O uso de qualquer dessas técnicas pode se dar de forma homologa, quando o material genético for do casal interessado na reprodução, ou heteróloga, quando na impossibilidade, de um ou de outro, seja necessária a utilização de material genético de terceiros para que ocorra a reprodução.

Mas se por um lado, o avanço cientifico é inegável, por outro também se contrapõem questões de cunho moral, ético, psicológico, religioso e jurídico, para as quais ainda se buscam respostas, na falta da normatização adequada.

2. A NORMATIZAÇÃO JURÍDICA

Na vigência do Código Civil de 1916 o art. 338 estabelecia a presunção da concepção na constância do casamento dos filhos nascidos 180 dias, pelo menos, depois de estabelecida a convivência conjugal, em seu inciso I, e, no inciso II, os nascidos dentro dos 300 dias subseqüentes à dissolução da sociedade conjugal por morte, desquite, ou anulação.

Inovador, o Novo Código Civil de 2002, em seu art. 1597, acrescentou mais três incisos para a presunção de paternidade/maternidade, o legislador adequou a norma, frente aos avanços científicos, tendo em destaque as novas técnicas de reprodução assistida, como se destaca:^[1]

Art. 1597 – Presumem-se concebidos na constância do casamento os filhos:

I – nascidos cento e oitenta dias, pelo menos, depois de estabelecida a convivência conjugal;

II – nascidos nos trezentos dias subseqüentes à dissolução da sociedade conjugal, por morte, separação judicial, nulidade e anulação do casamento;

III – havidos por fecundação artificial homóloga, mesmo que falecido o marido;

IV – havidos, a qualquer tempo, quando se tratar de embriões excedentários, decorrentes de concepção artificial homóloga;

V – havidos por inseminação artificial heteróloga, desde que tenha prévia autorização do marido.

Na verdade os novos dispositivos acrescentados revelam omissão legislativa, pois não autorizam e nem regulamentam a reprodução assistida, certamente atribuída à novidade do tema. Nesse aspecto o doutrinador Silvio de Salvo Venosa^[2] assevera que

(…) advirta-se, de plano, que o Código de 2002 não autoriza nem regulamenta a reprodução assistida, mas apenas constata lacunosamente a existência da problemática e procura dar solução ao aspecto da paternidade. Toda essa matéria, que é cada vez mais ampla e complexa, deve ser regulada por lei específica, por um estatuto ou microssistema. 

Dentre outras, a grande controvérsia reside nos efeitos pessoais da reprodução heteróloga, que é a possibilidade ou não da pessoa concebida ter acesso a sua identidade genética.

Nesse sentido a resolução 1.358/92 do Conselho Federal de Medicina^[3], no seu inciso IV, n^os 2 e 3, prevê:

2. Os doadores não devem conhecer a identidade dos receptores ou vice-versa.

3. Obrigatoriamente será mantido o sigilo sobre a identidade dos doadores de gametas e pré-embriões, assim como dos receptores. Em situações especiais, por motivação médica, podem ser fornecidas exclusivamente para médicos, resguardando-se a identidade civil do doador.  

Dessa forma, entende o Conselho Federal de Medicina que deve ser mantido não só o anonimato do doador, mas também o sigilo do casal que busca as técnicas de reprodução assistida, de modo a resguardar o direito à intimidade das pessoas envolvidas (artigo 5º, inciso X, da Constituição Federal) frente à coletividade. O sigilo se justifica diante das conseqüências que a divulgação das informações poderia gerar para a pessoa que dessa forma foi concebida, facilitando a integração da criança à família, impedindo a intervenção de terceiros na sua formação e o tratamento discriminatório da sociedade.

Guilherme Calmom Nogueira da Gama^[4] corrobora a normativa do Conselho entendendo que:

(…) o anonimato das pessoas envolvidas deve ser mantido, mas devem ceder à pessoa que resultou da técnica concepcionista heteróloga, diante do reconhecimento pelo Direito brasileiro dos direitos fundamentais à identidade, à privacidade e à intimidade, podendo a pessoa ter acesso às informações sobre toda a sua história sob o prisma biológico para o resguardo de sua existência, com a proteção contra possíveis doenças hereditárias, sendo o único titular de interesse legítimo para descobrir suas origens. 

Já Belmiro Pedro Welter^[5] de forma contrária entende que:

(…) não importa se a reprodução é natural ou medicamente assistida. Em qualquer caso, os filhos e os pais possuem o direito de investigar e, até mesmo, negar a paternidade biológica, como parte integrante de seus direitos de cidadania e dignidade da pessoa humana. Em caso de interesse do filho o anonimato deveria ser desocultado, uma vez que não participou do acordo entre os doadores e os receptores. 

Certamente a questão é controvertida, envolvendo direitos fundamentais, de um lado o direito dos doadores a preservação do anonimato, lastreado pelo princípio constitucional do direito a intimidade e a privacidade, de outro lado o direito das pessoas concebidas na reprodução heteróloga de conhecerem a sua identidade genética, funda-se no princípio constitucional da dignidade da pessoa humana, no aspecto do conhecimento de sua ascendência genética. Verdadeiro choque de princípios constitucionais. 

3. OS DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS

Os direitos fundamentais têm a função de direitos de defesa dos cidadãos e estão presentes em vários ordenamentos jurídicos, tendo como base a Declaração Universal dos Direitos do Homem, realizada em Paris, no ano de 1948, cuja realização se deu pelos esforços da Organização das Nações Unidas, ONU.

Segundo Marcelo Galante^[6] a doutrina moderna classifica os direitos fundamentais em quatro gerações de direito.

Os direitos de primeira geração são os direitos e garantias individuais propriamente ditos, verdadeira defesa do indivíduo contra atividades arbitrárias do Estado, cujo marco histórico foi a edição da Magna Carta de 1215, imposta pelos barões ingleses ao rei João Sem-Terra, se exprimem no direito a vida, à liberdade, à intimidade.

Os direitos de segunda geração, surgidos no século XX, são os direitos sociais, econômicos e culturais, como a proteção ao trabalho e o amparo a velhice. Assim não basta a previsão de defesa do indivíduo contra o Estado; este também tem obrigação de exercer sua atividade estatal em busca da dignidade da pessoa humana e do bem comum, pois para isso foi idealizado.

Os direitos de terceira geração são direitos que transcendem a figura do indivíduo, pensando no futuro da sociedade como um todo, como o direito à paz e ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, inclusive para as futuras gerações.

Os direitos de quarta geração são os denominados direitos transindividuais, ou seja, que implicam nos interesses de um grupo de pessoas, como são os interesses difusos e coletivos. 

Neste ponto reside a grande controvérsia, focada no Direito de Família, a colisão entre princípios constitucionais, de um lado o direito a intimidade onde figura a pessoa do doador de material genético, do outro lado o direito ao conhecimento da ascendência genética, direito a identidade, onde figura a pessoa concebida pelas técnicas de reprodução assistida heteróloga.

O direito ao conhecimento de ascendência genética e o direito a intimidade são em primeiro lugar direitos humanos, são direitos fundamentais da personalidade, garantidos em nosso ordenamento jurídico.

Na proteção do doador de material genético na reprodução assistida heteróloga atua o direito a intimidade, determinado no art. 5º, inc X da CRFB/88^[7]:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

X – são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação; 

 Reside o direito à intimidade na subtração do conhecimento alheio e visa impedir qualquer forma de divulgação dos dados de nossa existência sem a devida autorização da pessoa, todos têm o direito à reserva sobre o conhecimento sua vida intima. De forma que na reprodução assistida heteróloga o doador tem o direito de manter em segredo a sua identidade, de forma a não tornar público o seu ato.

Também se encontra garantido no nosso ordenamento jurídico o direito da pessoa concebida, em reprodução assistida heteróloga, ao conhecimento de sua ascendência genética. Há entendimento doutrinário de que esse direito é decorrente na disposição do art. 227, §6º da CRFB/88:

Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.

§6º. Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação.

 A norma determina a igualdade em direitos a todos os filhos, dessa forma, deve-se dar à pessoa gerada pela reprodução assistida heteróloga o direito de conhecer a sua origem genética, igualitariamente a outro indivíduo que nasceu dentro dos padrões de normalidade da concepção. A tutela desse direito ao conhecimento de sua origem genética assegura o direito da personalidade, direito à prevenção da própria vida. O direito a identidade é um direito personalíssimo, irrenunciável e imprescritível, sendo insuscetível de ser obstaculizado.

Não se tem dúvida no entendimento de que os dois direitos em destaque encontram amparo na Constituição de 1988, o que a doutrina e jurisprudência convencionaram chamar de colisão de direitos fundamentais. 

4. A COLISÃO DE PRINCÍPIOS CONSTITUICIONAIS

O ordenamento jurídico pátrio encontra alicerce nas normas jurídicas, estas se subdividindo em princípios e regras, espécies do gênero norma. Os princípios possuem um grau de abstração maior que as regras, de suma importância na solução de conflitos. A solução da antinomia entre princípios constitucionais reside na ponderação e na harmonização, já as regras contem fixações normativas definitivas, sendo, portanto inviável a sustentação da validade de regras antagônicas. A doutrina e a jurisprudência pregam que na colisão de direitos fundamentais devem ser aplicados três princípios, que poderão ser utilizados como parâmetros para que se estabeleça prevalência de um ou de outro. Tem aplicação o princípio da unicidade da constituição, o princípio da proporcionalidade e o princípio da dignidade da pessoa humana. 

No princípio da unicidade ocorre um juízo de ponderação que tem por escopo preservar ao máximo os direitos e bens constitucionais protegidos.

O princípio da proporcionalidade será aplicado definindo o princípio que deve ser utilizado de acordo com os fins pretendidos, então, afastar-se-á um direito já que outro protege um bem superior e mais adequado ao caso concreto.

Por fim, se não for possível se chegar à solução desejada com a aplicação dos dois princípios anteriores, deve-se recorrer ao princípio da dignidade da pessoa humana, uma vez que a totalidade dos direitos fundamentais tem por objetivo a proteção da dignidade da pessoa humana, o valor da pessoa como motivo de existência de um regramento jurídico, prevalecendo aquele que em maior grau a defenda.

Certo é que a colisão de princípios constitucionais deverá ser verificada no caso concreto. 

5. CONFLITOS NA APLICAÇÃO DOS PRINCÍPIOS

Em primeiro lugar, temos a necessidade da pessoa concebida necessitar de alguma informação genética relativa ao seu ancestral biológico, que seja indispensável a preservação de sua saúde.

Guilherme Calmom Nogueira da Gama^[8] entende que:

(…) o anonimato das pessoas envolvidas deve ser mantido, mas devem ceder à pessoa que resultou da técnica concepcionista heteróloga, diante do reconhecimento pelo Direito brasileiro dos direitos fundamentais à identidade, à privacidade e à intimidade, podendo a pessoa ter acesso às informações sobre toda a sua história sob o prisma biológico para o resguardo de sua existência, com a proteção contra possíveis doenças hereditárias, sendo o único titular de interesse legítimo para descobrir suas origens.

Em contrapartida Belmiro Pedro Welter^[9] defende que:

(…) não importa se a reprodução é natural ou medicamente assistida. Em qualquer caso, os filhos e os pais possuem o direito de investigar e, até mesmo, negar a paternidade biológica, como parte integrante de seus direitos de cidadania e dignidade da pessoa humana. Em caso de interesse do filho o anonimato deveria ser desocultado, uma vez que não participou do acordo entre os doadores e os receptores. 

Num segundo ponto a pessoa concebida pela técnica de reprodução assistida heteróloga pode ter o desejo de apenas conhecer a sua identidade genética pela falta de um pai ou de uma mãe, juridicamente reconhecidos, nesse caso, o interesse da pessoa concebida conhecer a identidade genética, somente deve ter prevalência quando comprovadamente se tenha a necessidade de caráter psicológico. Nesse sentido entende José Roberto Moreira Filho^[10] que:

(…) ao legar ao filho o seu direito de conhecer a sua verdadeira identidade genética, estamos reconhecendo-lhe o exercício pleno de seu direito de personalidade e a possibilidade de buscar nos pais biológicos as explicações para as mais variadas dúvidas e questionamentos que surgem em sua vida, como, por exemplo, as explicações acerca da característica fenotípica, da índole e do comportamento social. 

Num terceiro ponto temos a questão de que o conhecimento da origem genética como fator preponderante para que seja evitada a formação de vínculos parentais em desacordo com a normativa do Código Civil, onde o conhecimento da identidade genética do doador impediria que irmãos, nascidos do mesmo doador, ou o próprio doador e um filho ou filha, viessem a contrair casamento por desconhecimento das suas origens genéticas. Nesse caso prepondera o direito fundamental ao conhecimento da identidade genética, em detrimento do direito à intimidade do doador, sendo a dignidade da pessoa humana garantida e se atendendo a normativa do Código Civil em relação aos impedimentos matrimoniais.

Ainda se pode cogitar que o desejo de conhecimento da identidade genética seja para desconstituir vínculo parental estabelecido por motivos meramente financeiros ou por descontentamento com a instituição familiar. A doutrina nesses aspectos é unânime na manutenção do anonimato do doador, vez que nesses casos o conhecimento não defenderia a dignidade da pessoa humana, mas interesses meramente financeiros da pessoa concebida e por outro lado ferindo a dignidade dos pais estabelecidos, que após anos de dedicação em prol do filho, teriam deste apenas um ato de ingratidão. E nesse sentido apregoa José Roberto Moreira Filho^[11] que:

(…) o direito ao reconhecimento da origem genética não importa, igualmente, em desconstituição da filiação jurídica ou socioafetiva e apenas assegura a certeza da origem genética, a qual poderá ter preponderância ímpar para a pessoa que a busca e não poderá nunca ser renunciada por quem não seja o seu titular.

6. CONCLUSÃO

Ser pai ou mãe, atualmente, não é apenas ser a pessoa que gera ou a que tem vínculo genético com a criança. É, antes disso, a pessoa que cria, que ampara, que dá amor, carinho, educação, dignidade, ou seja, a pessoa que realmente exerce as funções de pai ou de mãe em atendimento ao melhor interesse da criança.

A filiação, portanto, não se estabelece apenas em face do vínculo biológico, mas principalmente em face do vínculo sócio-afetivo que atende mais ao princípio do melhor interesse da criança, da dignidade da pessoa humana e também da paternidade responsável.

O direito ao reconhecimento da origem genética não importa, igualmente, em desconstituição da filiação jurídica ou sócio-afetiva e apenas assegura a certeza da origem genética, a qual poderá ter preponderância ímpar para a pessoa que a busca e não poderá nunca ser renunciada por quem não seja o seu titular.

O Conselho da Justiça Federal^[12] na Jornada de Direito Civil, STJ, no período de 11 a 13 de setembro de 2002, promovida pelo Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal – CJF, no período de 11 a 13 de setembro de 2002, sob a coordenação científica do Ministro Ruy Rosado, do STJ, aprovaram diversos enunciados, dos quais destacamos o de nº 104 que de descreve: 

104 – Art. 1.597: no âmbito das técnicas de reprodução assistida envolvendo o emprego de material fecundante de terceiros, o pressuposto fático da relação sexual é substituído pela vontade (ou eventualmente pelo risco da situação jurídica matrimonial) juridicamente qualificada, gerando presunção absoluta ou relativa de paternidade no que tange ao marido da mãe da criança concebida, dependendo da manifestação expressa (ou implícita) de vontade no curso do casamento.

 O que corrobora o entendimento de que o conhecimento da origem genética não se traduz na desconstituição da filiação jurídica ou socioafetiva.

Portanto, entendemos que o conhecimento da identidade do doador de material genético, na técnica de reprodução medicamente assistida heteróloga, depende faticamente da ponderação dos princípios constitucionais envolvidos no caso concreto, uma vez que os direitos fundamentais têm como escopo a proteção integral à dignidade da pessoa humana. Não há dúvidas de que na maioria das hipóteses aventadas prepondera o interesse ao conhecimento da identidade genética da pessoa. Carece ainda o ordenamento jurídico de lei que venha a regulamentar a aplicação de técnicas de reprodução assistida, para que se atenda precipuamente a finalidade constitucional do planejamento familiar, para que este não seja alvo de mercantilismos, mas sim como meio de efetivação do direito a reprodução para aquelas pessoas que sofrem de problemas de infertilidade ou de esterilidade. É certo que este artigo não tem o condão de esgotar o tema abordado. 

__________

NOTAS

[1] BRASIL Código Civil. Organizador Yussef Said Cahali, 6. ed. Rev., atual e ampl. São Paulo: RT, 2006.

[2] VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: direito de família. 5. ed. v. 6. São Paulo: Atlas, 2005. p. 256.

[3] Conselho Federal de Medicina. Resolução n.º 1.358, de 11 de novembro de 1992. Publicado no D.O.U. em 19.11.92. Disponível em < http://www.portalmedico.org.br/ resolucoes/cfm/ 1992/1358_1992.htm. Acesso em: 21.09.2007.

 [4] GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. A nova filiação: o biodireito e as relações parentais: o estabelecimento da parentalidade-filiação e os efeitos jurídicos da reprodução assistida heteróloga. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. p. 803.

[5] WELTER, Belmiro Pedro. Igualdade entre as filiações biológica e sócio-afetiva. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003. p. 231.

[6] GALANTE, Marcelo. Direito Constitucional. São Paulo: Barros, Fischer & Associados, 2005. p. 48.

[7] BRASIL Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. 35. ed. São Paulo: Saraiva, 2005.

 [8] GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. A reprodução assistida heteróloga sob a ótica do novo código civil. Revista dos Tribunais. São Paulo, v. 817, n. 92, p. 11-34, nov. 2003.

[9] WELTER, Pedro Belmiro. op.cit. p. 157.

[10] MOREIRA FILHO, José Roberto. Direito à identidade genética. Jus Navigandi, Teresina, ano 6, n. 55, mar. 2002.

[11] MOREIRA FILHO, José Roberto. op. cit.

[12] Conselho Federal de Medicina. op. cit.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

BRASIL, Código Civil. Organizador Yussef Said Cahali, 6. ed. Rev., atual e ampl. São Paulo: RT, 2006. 

BRASIL Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. 35. ed. São Paulo: Saraiva, 2005.

GALANTE, Marcelo. Direito Constitucional. São Paulo: Barros, Fischer & Associados, 2005. p. 48.

GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. A nova filiação: o biodireito e as relações parentais: o estabelecimento da parentalidade-filiação e os efeitos jurídicos da reprodução assistida heteróloga. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. p. 803.

VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: direito de família. 5. ed. v. 6. São Paulo: Atlas, 2005. p. 256.

WELTER, Belmiro Pedro. Igualdade entre as filiações biológica e socioafetiva. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003. p. 231.

PERIÓDICOS

CONSELHO FEDERAL DE MEDICINA. Resolução nº 1.358, de 11 de novembro de 1992. Publicado no D.O.U. em 19.11.92. Disponível em <http://www.portalmedico.org.br/resoluções/cfm/1992/1358_1992.htm. Acesso em: 21.09.07.

MOREIRA FILHO, José Roberto. Direito à identidade genética. Jus Navigandi, Teresina, ano 6, n. 55, mar. 2002. Acesso em: 21.09.07.

REFERÊNCIA BIOGRÁFICA 

CARLOS ALBERTO FERREIRA PINTO: Bacharel em Direito pela Universidade Estácio de Sá. Pós-graduando em Direito Civil, Direito Processual Civil e Direito Empresarial pela FESUDEPERJ (Fundação Escola Superior da Defensoria Pública do Estado do Rio de Janeiro).

*Clovis Brasil Pereira

Sumário:  1. Introdução      2.  Desenvolvimento sustentável e função social da cidade      3.  A gestão democrática como meio de pressão e fiscalização     4.  A importância do planejamento, como fator do  Desenvolvimento Urbano   5.  Instrumentos disponíveis à Aplicabilidade do Estatuto da Cidade    6. O Plano Diretor    7.  Plano plurianual, diretrizes orçamentárias  e outros.    8.  Parcelamento, uso e ocupação do solo    9.  Zoneamento ambiental   10.  Gestão orçamentária participativa    11. Fiscalização e controle da gestão do Plano Diretor.     12.  Conclusão   13.  Bibliografia

1.   Introdução

Promulgada a Constituição Federal em 1988, teve início em 1990, no  Congresso Nacional, a tramitação do   Projeto de Lei nº 5.788/90, que  após onze anos,  foi afinal  aprovado e transformado,  na Lei nº 10.257/2001,  denominada de Estatuto da Cidade, que traça as diretrizes gerais para o ordenamento urbano,  com objetivo de dar uma nova configuração às cidades brasileiras,  conforme explicitado na Carta Magna.

O  Estatuto da Cidade veio dar efetividade aos artigos 182 e 183 da Constituição Federal, estabelecendo diretrizes específicas  à execução de uma política urbana voltada à melhoria do meio ambiente artificial, que passou a ter tutela imediata, além da “tutela mediata, revelada pelo art. 225 da Constituição Federal, em que encontramos uma proteção geral ao meio ambiente enquanto tutela da vida em todas as suas formas centradas na dignidade da pessoa humana" (1).

Pelo referido instrumento legal, foi dada grande ênfase ao planejamento municipal, com o fim de propiciar um crescimento equilibrado e sustentável, com especial destaque ao  equilíbrio ambiental, abordado numa forma ampla,  dentro de uma nova e moderna visão, em que o meio ambiente deve ser entendido no seu aspecto natural  e artificial, ou seja, preservado, promovido e planejado pelo próprio homem.

Tal visão, está assentada numa preocupação permanente  com a necessidade de se preservar a natureza, corrigindo os erros cometidos pela  geração presente e  pelas gerações passadas, para propiciar  às futuras gerações  uma cidade em que se  ofereça  as condições mínimas  de vida saudável e bem estar dos seus habitantes.

2.   Desenvolvimento sustentável  e a função social da cidade

Prescreve  o  Estatuto da Cidade, em seu artigo 2º, que “a política urbana tem por objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade e da propriedade urbana”, mediante  diretrizes gerais que passa a explicitar, em seus incisos, dos quais destacamos:

• garantia do direito a cidades sustentáveis;
• gestão democrática;
• cooperação entre os entes públicos e privados;
• planejamento do desenvolvimento;
• oferta de equipamentos urbanos e comunitários, transportes e serviços públicos;
• ordenação e controle do uso do solo;
• adequação dos instrumentos de política econômica, tributária e financeira;
• proteção e preservação do meio ambiente natural e artificial;
• regularização fundiária e urbanização de áreas ocupadas pela população de baixa renda.

A  preocupação maior que  emerge do texto legal sob análise é pois   ordenar o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade e da propriedade urbana, com a preocupação de  garantia do direito a cidades sustentáveis, entendido como o direito à terra urbana, à moradia, ao saneamento ambiental, à infra-estrutura urbana, ao transporte e aos serviços públicos, ao trabalho e ao lazer, para as presentes e futuras gerações, conforme artigo 2º, inc. I, do Estatuto da Cidade.

Têm-se assim, que a nova política urbana a ser desenvolvida após a edição da Lei 10.251/01, deve garantir  dois objetivos fundamentais, à população das cidades brasileiras, quais sejam:  cidades sustentáveis e sua função social.

Por desenvolvimento sustentável, entende-se  “aquele   que atende as necessidades do presente, sem comprometer a possibilidade das gerações futuras de atenderem às suas próprias."(2),  ou   “o desenvolvimento que provê, a todos, os serviços econômicos e ambientais básicos, sem ameaçar a viabilidade dos sistemas natural, social construído, dos quais estes serviços dependem"(3).

Para que as cidades obtenham um desenvolvimento sustentável, porém, surge um grande desafio, pois devem preservar o crescimento econômico,  buscando melhorar a qualidade de vida  da população, através da promoção de justiça social, sem o que, de nada valerá o esforço para preservar do meio ambiente, quer natural ou artificial.

3.   A gestão democrática como meio de pressão e fiscalização 

Um componente novo introduzido pelo Estatuto da Cidade, é a participação efetiva da população, pela sociedade organizada, através de associações de bairros,  clubes de serviços e outros segmentos com representação, através da denominada gestão democrática, expressamente prevista no artigo 2º, inciso II,  onde garante a essa sociedade, participação na formulação, execução e acompanhamento de plenos, programas e projetos de desenvolvimento urbano.

Tal disposição legal, estabelecida  na ordem infraconstitucional, tem amparo, na Constituição Federal, no inciso XII do artigo 29, que traz como preceito fundamental para os Municípios, "a cooperação das associações representativas no planejamento municipal".

A sociedade organizada pode se manifestar  através de audiências públicas,  de abaixo-assinados, de ações populares, de projetos de lei de iniciativa popular, plebiscitos, dentre outros, instrumentos estes que passam a ser utilizados num grande número de cidades brasileiras, fazendo com que o  Poder Público Municipal fique atento às necessidades e prioridades do povo, direcionando o planejamento econômico tanto quanto possível, para satisfação de tais reivindicações, como forma de prestígio à gestão democrática estabelecida em lei.

 Não temos dúvida, que as cidades  que ouvirem as necessidades de sua população em geral,  que captarem  o clamor da natureza e elaborarem projetos viáveis e principalmente sustentáveis, obterão  pleno sucesso na perseguição um desenvolvimento sustentável e condições sociais dignas ao seu povo, para as presentes e futuras gerações.

4.    A importância do planejamento, como fator do  Desenvolvimento Urbano

O artigo 2º, inciso IV,  da Lei 10.257/01, parece-nos o mais importante para garantir o efetivo desenvolvimento urbano, de forma sustentável e eficaz para atender as necessidades sociais da população, ao preconizar como diretrizes gerais  da política urbana:

“IV – planejamento do desenvolvimento das cidades, da distribuição espacial da população e das atividades econômicas do Município e do território sob sua área de influência, de modo a evitar e corrigir as distorções do crescimento urbano e seus efeitos negativos sobre o meio ambiente."

Por este dispositivo, se busca o adequado planejamento do desenvolvimento das cidades, com uma eficiente distribuição da população, bem como das atividades econômicas do Município, buscando corrigir as distorções do crescimento urbano e os nefastos efeitos  que tais distorções acabam causando ao meio ambiente.

Por certo, tal planejamento, envolve uma questão de fundamental importância, notadamente das grandes cidades brasileiras, que é a ocupação da terra pela população de baixa renda, que  mora  ou se amontoa de forma desordenada nas regiões periféricas,   nas grandes favelas, sem as mínimas condições urbanísticas e essenciais para  preservação da dignidade humana de tais habitantes.

Assim, a questão fundiária deve ser objeto de especial atenção em todo o planejamento urbano, sem  o que, não se alcançarão os objetivos perseguidos pelo Estatuto da Cidade.

Não basta apenas o crescimento quantitativo da população e das áreas urbanas ocupadas, uma vez que este crescimento,  sem o necessário planejamento e organização das cidades, acaba ocasionando  toda gama  de problemas, destacando-se,  dentre outros, a poluição hídrica; o acúmulo de lixo em locais inadequados,  pondo em risco a saúde pública; o desmatamento; a falta de áreas verdes e   o comprometimento da fauna.

O que se pretende, com o Estatuto da Cidade, é justamente garantir o desenvolvimento qualitativo, em que, mesmo que haja um crescimento da população, isso não venha a comprometer a qualidade de vida e o meio ambiente das atuais e futuras gerações.  O  crescimento qualitativo,  abrange a  melhoria da estrutura urbana, a proteção dos recursos naturais e melhoria dos índices  de produção, em proveito de sua população. Tais fatores são determinantes na melhoria da qualidade de vida dos habitantes  dos aglomerados urbanos.

 É entendimento crescente que o  Município passou a ter importância ímpar com a Constituição Federal de 1988. Passou  a ser, de forma definitiva, um ente federativo, com independência administrativa, legislativa e financeira, passando, como conseqüência a  seus governantes,  uma parcela muito maior de responsabilidade perante seus habitantes.

É no município que vive o cidadão no seu dia a dia. É do município que retira o seu sustento, sua educação, e normalmente reside com sua família.  O Município por sua vez,  tem a sua base territorial, com peculiaridades e características próprias, com deferente configuração geográfica, hidrografia, fauna, flora, etc.

Dessa forma, incumbe  ao Governo Municipal traçar as metas adequadas,  respeitando suas características próprias, para propiciar o ordenamento do espaço físico da cidade, de forma a que a mesma possa cumprir a sua função social, e busque seu desenvolvimento sustentável.

5.   Instrumentos disponíveis à aplicabilidade do Estatuto da Cidade

Para assegurar a plena execução da política urbana e atingir os princípios perseguidos na Constituição Federal e os objetivos determinados no Estatuto da Cidade, notadamente em seus artigos 1º e 2º, foram disciplinados vários instrumentos, relacionados no artigo 4º, a saber:

I – planos nacionais, regionais e estaduais de ordenação do território e de desenvolvimento econômico e social;

II – planejamento das regiões metropolitanas, aglomerações urbanas e microrregiões;

III – planejamento municipal;

IV – institutos tributários e financeiros

V – institutos jurídicos e políticos

VI – estudo prévio de impacto (EIA) e estudo prévio de impacto de vizinhança (EIV). 

Analisaremos a seguir, dentro do foco do trabalho, os instrumentos diretamente ligados ao planejamento urbano, notadamente os previstos nos incisos I, I e III, 

Através do referido artigo, o legislador ordinário dotou os administradores públicos dos instrumentos adequados ao cumprimento da política urbana, prevista pelo artigo 182, da CF, mas que ainda estava à mingua de meios para a sua execução. 

A viabilização dos instrumentos previstos no Estatuto da Cidade, logicamente, exigirá uma perfeita integração e sintonia entre as ações de política urbana implantadas pelos municípios, com  planejamento e formulação de política urbana incrementada pelos Estados, notadamente para a harmonização do desenvolvimento metropolitana e regional. 

Na visão de Eliane D’arrigo Grenn, (4) “o planejamento urbano do Município deve ser capaz de pensar a cidade estrategicamente, garantindo um processo permanente de discussão e análise das questões urbanas e suas contradições inerentes, de forma a permitir o envolvimento de seus cidadãos.” 

Por sua vez, o transporte urbano intermunicipal, o saneamento básico, o tratamento de água, o meio ambiente natural, dentre outros, exigem ações que extrapolam o âmbito territorial de cada  município, e se mostram indispensáveis ao meio ambiente artificial.   

Dessa forma, exigem uma planificação harmonizada, através de planejamento que direcione os objetivos comuns a serem perseguidos, para a efetiva qualificação de vida da população das cidades, em cumprimento ao que dispõe os incisos I e II, do referido artigo 4º. 

Observe-se que o planejamento previsto no Estatuto da Cidade, por disposição do artigo 174 da Constituição Federal, já era obrigatório para o setor público, não sendo portanto uma novidade trazida no novo instrumento legal, que apenas o consolidou, ao lado de outros instrumentos de organização essenciais, denominados planos nacionais, regionais e   estaduais visando a ordenação do território e o desenvolvimento econômico e social. 

A organização  do planejamento municipal, que  deve ser executado pelo município, destaca o inciso III, as seguintes ações: 

a)  o plano diretor

b)  disciplina do parcelamento, do uso e ocupação do solo

c)   zoneamento ambiental

d)   plano plurianual

e)   diretrizes orçamentárias e orçamento anual

f)     gestão orçamentária participativa

g)    planos, programas e projetos setoriais

h)    planos de desenvolvimento econômico e social

6.  O Plano Diretor

Analisando referidos instrumentos, o plano diretor se mostra de vital importância, para o planejamento a longo prazo do desenvolvimento urbano, nos moldes disciplinados no Capítulo III, artigos 39 a 42, da lei 10.251/01.

Assim, é ele que vai definir, no âmbito de cada administração municipal, qual o conceito a ser adotado para a função social da propriedade.

Diz o art. 39: "A propriedade urbana cumpre sua função social quando atende às exigências fundamentais de ordenação da cidade expressas no plano diretor, assegurando o atendimento das necessidades dos cidadãos quanto à qualidade de vida, à justiça social e ao desenvolvimento das atividades econômicas, respeitadas as diretrizes previstas no art. 2º desta Lei."

Por outro lado, o artigo 40, dá a exata dimensão da importância do plano diretor ao planejamento urbano da cidade, ao expressar: "O plano diretor, aprovado por lei municipal, é o instrumento básico da política de desenvolvimento e expansão urbana", tendo duração de 5 a 10 anos, devendo ao final deste prazo, ser revista a lei que o instituiu.

Ainda por prescrição do § 1º, do artigo 40, "o plano diretor é parte integrante do processo de planejamento municipal, devendo o plano plurianual, as diretrizes orçamentárias e o orçamento anual incorporar as diretrizes e as prioridades nele contidas".

Quanto a exigência do plano diretor, por disposição expressa no artigo 41, é obrigatório para cidades:

I – com mais de vinte mil habitantes;
II – integrantes de regiões metropolitanas e aglomerações urbanas;
III – onde o Poder Público municipal pretenda utilizar os instrumentos previstos no § 4º do art. 182 da Constituição Federal;
IV – integrantes de áreas de especial interesse turístico;
V – inseridas na área de influência de empreendimentos ou atividades com significativo impacto ambiental de âmbito regional ou nacional.

Para as cidades com mais de quinhentos mil habitantes, deverá ser elaborado ainda um plano de transporte urbano integrado, compatível com o plano diretor ou nele inserido, segundo previsão do § 2º deste artigo.

Em resumo, o plano diretor deve atribuir à propriedade urbana sua função social, e atender segundo Vânia Kirzner, (5)"às exigências fundamentais de ordenação da cidade expressas no plano diretor. E que essas exigências fundamentais devem assegurar o atendimento das necessidades dos cidadãos quanto à qualidade de vida, à justiça social e ao desenvolvimento das atividades econômicas".

Tem-se assim, que o instrumento mais importante trazido pelo Estatuto da Cidade, e que a Lei coloca como sendo o básico, é o plano diretor, que deve revestir-se da forma de lei municipal.

Ele deve tratar de todo o processo de desenvolvimento e de expansão urbana, o que significa dizer, sem ele, os municípios não conseguirão alcançar seus objetivos de ordenação da cidade.

7. Plano plurianual, diretrizes orçamentárias e outros

Quanto ao plano plurianual e diretrizes orçamentárias e orçamento anual (alíneas "d" e "e"), e os planos, programas e projetos setoriais e planos de desenvolvimento econômico e social (alíneas "g" e "h"), devem ser elaborados pelo gestor das cidades, com aprovação do poder legislativo, submetendo tais instrumento à gestão orçamentária participativa, onde a população deverá ser previamente consultada e chamada a opinar, e sua importância está diretamente relacionada com a Lei de Responsabilidade Fiscal, através da delimitação do que pode ser efetivamente comprometido e realizado pelo poder público.Os demais instrumentos, passam a ser analisados de forma mais pormenorizada, uma vez que nos parecem mais importantes, na efetiva busca da melhoria do meio ambiente artificial.

8. Parcelamento, uso e ocupação do solo

O Estatuto da Cidade, ao disciplinar o parcelamento, uso e ocupação do solo, visa, como ponto básico, atribuir efetividade ao texto constitucional, de função social da propriedade urbana. Assim, quando se verificam casos em que esse desiderato não é alcançando ou atribuído, o poder público, por comando do Plano Diretor previamente aprovado, (6)"poderá determinar o parcelamento, a edificação ou a utilização compulsórios do solo urbano não edificado, subutilizado ou não utilizado" mediante a fixação de condições e prazos para implementação de tal obrigação.

A não destinação adequada da propriedade, aos fins sociais a que se destina, nas condições impostas no plano diretor previamente aprovado, pode acarretar ao proprietário sanção pecuniária, via tributo (IPTU) progressivo, segundo a previsão do artigo 7º do aludido Estatuto.

Com essa nova concepção da propriedade, e face a importância do meio ambiente artificial, como protagonista de maior dignidade à pessoa humana, embora reconhecida e garantida na Constituição, acabou perdendo seu caráter absoluto, passando a ser exigida, para seu reconhecimento pleno, que atenda de forma concreta, sua função social .

Têm-se assim, que a Lei 10.257/01, veda a utilização da propriedade com o fim meramente especulativo, ao consagrar instrumentos que visem diminuir as desigualdades sociais e a marginalização, atendendo aos preceitos constitucionais que asseguram às populações a promoção do bem comum, através de ações efetivas para a melhoria do meio ambiente artificial(7).

9. Zoneamento ambiental

É um dos instrumentos essenciais colocados no estatuto da Cidade, para assegurar aos moradores urbanos, o meio ambiente artificial.

Deve ter por objetivo, segundo o professor Dr. Celso Antonio Pacheco Fiorillo, (8)"disciplinar de que forma deve ser compatibilizado o desenvolvimento industrial, as zonas de conservação da vida silvestre e a própria habitação do homem, tendo em vistas sempre a manutenção de uma vida com qualidade às presentes e futuras gerações (art. 225 da CF)"

Está assim vinculado ao propósito de garantir bem-estar aos habitantes de determinado município. Se faz necessário estabelecer a reserva de espaços determinados, para a preservação e proteção do meio ambiente.

A política de zoneamento ambiental, possibilita a regulamentação a respeito da repartição do solo urbano e a atribuição de seu uso.

Conforme destaca o professor Celso Antonio Pacheco Fiorillo(9),  a limitação do uso do solo já vinha contemplado na Lei 6938/81, "como importante instrumento da política nacional do meio ambiente", onde prevê áreas para pesquisas ecológicas, parques públicos, áreas de proteção ambiental, costeira e industrial.

10. Gestão orçamentária participativa

Uma inovação de importância fundamental, para a democratização da gestão da política urbana, e do meio ambiente artificial, é a chamada gestão orçamentária participativa, disciplina no artigo 44, Capítulo IV, que trata da Gestão Democrática da Cidade.

Referido instrumento se efetiva pela realização de debates, audiências e consultas públicas sobre as propostas do plano plurianual, da lei de diretrizes orçamentárias e do orçamento an8ual, como condição obrigatória para sua aprovação na Câmara Municipal.

A participação direta da população na gestão participativa, parece-nos a regulamentação mais importante, para alcançar os fundamentos constitucionais da dignidade da pessoa humana, da cidadania, e a efetividade da tutela do meio ambiente artificial.

Outra forma de atuação da população, contemplada no mesmo capítulo, é a previsão de projeto de lei e de planos, programas e projetos de desenvolvimento urbano, por iniciativa popular (art. 43, IV). Certamente, esta possibilidade termina por fortalecer o princípio da gestão democrática da cidade, ao abrir a possibilidade de que a sociedade organizada tome a iniciativa de apresentar ao Poder Público, projetos de sua iniciativa, para solução de problemas de interesse coletivo.

No entanto, vemos de pouca aplicação tal dispositivo, face a dificuldade de mobilização da sociedade, e as exigências muito rígidas, para a propositura de tais projetos, sendo mais prático que referidos grupos sociais, se mobilizem em torno dos representantes do poder legislativo, no caso os vereadores, para que estes, apresentem tais proposituras, e se busque de forma mais ágil a solução das pendências sociais.

11. Fiscalização e controle da gestão do Plano Diretor

É exigência contida no artigo 42, inciso III, que o Plano Diretor contenha um sistema de acompanhamento e controle.

Na visão de Vânia Kirzner (10) "isto se justifica em razão de que todo o fundamento do ordenamento da cidade repousa no fato da realização das aspirações da comunidade, da sociedade organizada. A elaboração do Plano Diretor, por si só, já configura a expressão do desejo da comunidade, pois todos os seus passos devem ser antecipados de audiências públicas, onde a participação da comunidade é condição sine qua non."

Assim, acreditamos que não sendo aberta a possibilidade para a participação popular, no acompanhamento e na gestão do plano diretor, abre-se a possibilidade de ser argüida e declarada sua inconstitucionalidade, face aos pressupostos de política urbana prescritos expressamente no texto constitucional.

Eis algumas ações que podem ser desenvolvidas pela sociedade organizada e pelas comunidades locais, quando da elaboração do plano diretor, que emergem das disposições contidas no Estatuto da Cidade no que se refere à gestão democrática da cidade, e que em muito poderão contribuir para a ordenação do espaço das cidades e contribuam para que as mesmas alcançam seus objetivos sociais, tais como:

– definição de áreas especiais destinadas à habitação de interesse social, para exigir sua urbanização ou ocupação compulsórias, sob pena de imposto territorial ou predial progressivo ou até de desapropriação, com pagamento em títulos da dívida pública;

–  autorização para outorga de direitos de construir, com sua contrapartida de interesse social como fonte de novos recursos financeiros para habitação de interesse social, ou para equipamentos de infra-estrutura urbana, ou para programas de reurbanização;

–  definição de áreas urbanas adensáveis e não adensáveis, para evitar a ocupação urbana de áreas não suficientemente equipadas, bem como a retenção de imóveis vagos, com fim especulativo;

–  definição de áreas especiais para proteção ambiental ou para proteção de patrimônio cultural, associada à autorização para transferência do seu potencial construtivo, possibilitando a realização desse potencial e de seu valor em outro local;

–   realização de estudos de impacto ambiental de determinados empreendimentos, de grande porte, e exigência de reparação dos eventuais impactos sobre o ambiente urbano.

12. Conclusão

O Estatuto da Cidade, originado da Lei 10.257/2001, conforme foi examinado acima, tem, em resumo como pontos importantes:

–  o ordenamento das cidades em proveito da dignidade humana, princípio que vem consagrado no artigo 1º, inciso III, da Constituição Federal; 

–  criar condições adequadas para satisfazer os preceitos constitucionais mínimos garantidos no artigo 5º, tais como direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, bem como o artigo 6º, ao garantir o chamado piso vital mínimo, representado pelos direitos sociais à educação, à saúde, ao trabalho, à moradia, ao lazer, à segurança, à previdência social, a proteção à maternidade e à infância, à assistência aos desamparados.

–  incrementar as disposições constitucionais de tutela mediata, conforme artigo 225 da Constituição Federal, de proteção geral ao meio ambiente, e de tutela imediata, com a regulamentação dos artigos 182 e 183, possibilitando através no novo instrumento jurídico, a execução de uma política urbana voltada para o aprimoramento do meio ambiente artificial; 

–  preocupação bem definida em criar condições favoráveis à busca do bem coletivo, a segurança e o bem estar, bem como o equilíbrio ambiental (art. 1º, § único, Lei 10.257/01);

–  organizar o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade e da propriedade urbana, com objetivo de garantir o direito a cidades sustentáveis, mediante rígido planejamento, oferta de equipamentos urbanos, transporte coletivo e serviços públicos em geral;

–  estimular a gestão democrática, com o envolvimento efetivo da população, através de suas associações e organizações, na formulação e execução da política urbana, em prol da conservação do meio ambiente natural e da construção do meio ambiente artificial.

Para a obtenção de tais propósitos, criou mecanismos de planejamento da gestão das cidades, consubstanciados na necessidade de um planejamento prévio, a ser estabelecido por meio de lei municipal, denominado de Plano Diretor.

Nele, a política urbana deve ser bem explicitada, de forma a garantir a efetiva sobrevivência das pessoas que vivem nas cidades, por meio da preservação e do aperfeiçoamento do meio ambiente natural e artificial, tudo devendo refletir na melhorar da dignidade humana, em perfeita consonância com o texto constitucional.

Assim, fica muito claro que mecanismos existem para disciplinar a política de desenvolvimento urbano, cabendo aos governantes, e à população em geral, se utilizarem dos instrumentos de gestão e fiscalização, colocados à disposição através do Estatuto da Cidade, para que se busque, através de um desenvolvimento sustentável, as verdadeiras funções sociais das cidades.

13. Bibliografia

FIORILLO, Celso Antonio Pacheco, Curso de Direito Ambiental Brasileiro, 4ª ed. – São Paulo; Saraiva, 2003.

_____________ Estatuto da Cidade Comentado, Editora RT, 2002.

SILVA, José Afonso da, Direito ambiental constitucional, 3ª ed., São Paulo, Malheiros Editores, 2000.

MUKAI, Toshio, O Estatuto da Cidade, 1ª ed., São Paulo, Saraiva, 2001.

NUNES, Rizzatto, O Principio Constitucional da Dignidade da Pessoa Humana, São Paulo, Saraiva, 2002.

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[1]   FIORILLO, Celso Antonio Pacheco, Estatuto da Cidade Comentado, RT, 2002.

[2]   ONU, Relatório Brudtland, 1987

[3]   International Council for Local Environmental Initiatives, Toronto/Canadá –ICLEI, 1996.

[4]  Sistema Municipal de Gestão do Planejamento,  www.portoalegre.rs.gov.br/planeja

[5]  Plano Diretor de Desenvolvimento Urbano. Estatuto da Cidade (Lei nº 10.257/2001), artigo www.jus.com.br

[6]  Lei 10.257/2001, artigo 5º

[7]  Constituição Federal, art. 5º, XXII e XXIII

[8]  Estatuto da Cidade Comentado, p. 36, São Paulo, Revista dos Tribunais, 2002

[9]   Obra citada, p. 37

[10]  Artigo citado, www.jus.com.br

REFERÊNCIA BIOGRÁFICA

CLOVIS BRASIL PEREIRA:  Advogado, com escritório na cidade de Guarulhos (SP); Especialista em Processo Civil; Licenciado em Estudos Sociais, História e Geografia. É Mestre em Direito,  Professor Universitário;  ministra cursos na ESA- Escola Superior da Advocacia, no Estado de São Paulo,  Cursos Práticos de Atualização Profissional e  Palestras sobre temas atuais; é membro da Comissão do Advogado-Professor da OAB-SP; membro da Comissão de Ensino Jurídico da OAB-Guarulhos; é colaborador com artigos publicados nos vários sites e revistas jurídicas. É coordenador e editor dos sites jurídicos www.prolegis.com.br  e www.revistaprolegis.com.br.   

E-mail: prof.clovis@54.70.182.189