* Clovis Brasil Pereira

Instrumentos de política urbana  vinculados  ao meio ambiente artificial  

1.    Generalidades  

O Estatuto da Cidade, originado da Lei 10.257/2001, tem como pontos importantes:

–  O ordenamento  das cidades em proveito da dignidade humana, princípio que vem consagrado no artigo 1º, inciso III,  da Constituição Federal.

–  Criar condições adequadas para satisfazer os preceitos constitucionais mínimos garantidos no artigo 5º, tais como direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, bem como o artigo 6º, ao garantir o chamado piso vital mínimo, representado pelos direitos sociais à educação, à saúde, ao trabalho, à moradia, ao lazer, à segurança, à previdência social, a proteção à maternidade e à infância, à assistência aos desamparados.

–  Incrementar as disposições constitucionais de tutela mediata, conforme artigo 225 da Constituição Federal, de proteção geral ao meio ambiente, e de tutela imediata, com a regulamentação dos artigos 182 e 183, possibilitando através no novo instrumento jurídico, a execução de uma política urbana voltada para o aprimoramento do meio ambiente artificial.

–  Preocupação bem definida em criar condições favoráveis à busca do bem coletivo, a segurança e o bem estar, bem como o equilíbrio ambiental (art. 1º, § único, Lei 10.257/01).

–  Organização do pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade e da propriedade urbana, com objetivo de garantir o direito a cidades sustentáveis, mediante rígido planejamento, oferta de equipamentos urbanos, transporte coletivo e serviços públicos em geral.

–  Estimulo à gestão democrática, com o envolvimento efetivo da população, através de suas associações e organizações, na formulação e execução da política urbana, em prol do meio ambiente artificial.

Para assegurar a plena execução da política urbana e atingir os princípios perseguidos na Constituição Federal e os objetivos determinados no estatuto da Cidade, notadamente em seus artigos 1º e 2º, foram disciplinados vários instrumentos, relacionados no artigo 4º, a saber:

I – planos nacionais, regionais e estaduais de ordenação do território e de desenvolvimento econômico e social;

II – planejamento das regiões metropolitanas, aglomerações urbanas e microrregiões;

III – planejamento municipal;

IV – institutos tributários e financeiros

V – institutos jurídicos e políticos

VI – estudo prévio de impacto (EIA) e estudo prévio de impacto de vizinhança (EIV).

 
2.     Os instrumentos da política urbana vinculados ao meio ambiente artificial  

Pelo artigo 4º,  do Estatuto da Cidade,  o legislador ordinário dotou os administradores públicos dos instrumentos adequados ao cumprimento da política urbana, prevista pelo artigo 182, da CF, mas que ainda estava à mingua de meios para a sua execução.

A viabilização dos instrumentos previstos no Estatuto da Cidade, logicamente, exigirá uma perfeita integração e sintonia entre as ações de política urbana implantadas pelos municípios, com  planejamento e formulação de política urbana incrementada pelos Estados, notadamente para a harmonização do desenvolvimento metropolitana e regional.

O planejamento urbano é implementado mediante a elaboração de normas legais que o normatizam e, sobretudo, mecanismos de inclusão para a participação e intervenção da comunidade e entidades no processo de reflexão sobre a cidade em si.

Na visão de Eliane D’arrigo Grenn,  [1] “o planejamento urbano do Município deve ser capaz de pensar a cidade estrategicamente, garantindo um processo permanente de discussão e análise das questões urbanas e suas contradições inerentes, de forma a permitir o envolvimento de seus cidadãos.”

Por sua vez, o transporte urbano intermunicipal, o saneamento básico, o tratamento de água, o meio ambiente natural, dentre outros, exigem ações que extrapolam o âmbito territorial de cada  município, e se mostram indispensáveis ao meio ambiente artificial. 

Dessa forma, exigem uma planificação harmonizada, através de planejamento que direcione os objetivos comuns a serem perseguidos, para a efetiva qualificação de vida da população das cidades, em cumprimento ao que dispõe os incisos I e II, do referido artigo 4º.

Observe-se que o planejamento previsto no Estatuto da Cidade, por disposição do artigo 174 da Constituição Federal, já era obrigatório para o setor público, não sendo portanto uma novidade trazida no novo instrumento legal, que apenas o consolidou, ao lado de outros instrumentos de organização essenciais, denominados planos nacionais, regionais e   estaduais visando a ordenação do território e o desenvolvimento econômico e social.

A organização  do planejamento municipal, que  deve ser executado pelo município, destaca o inciso III, as seguintes ações:

a)   o plano diretor

b)  disciplina do parcelamento, do uso e ocupação do solo

c)  zoneamento ambiental

d)  plano plurianual

e)  diretrizes orçamentárias e orçamento anual

f)  gestão orçamentária participativa

g)  planos, programas e projetos setoriais

h)  planos de desenvolvimento econômico e social

Analisando referidos instrumentos, o plano diretor se mostra de vital importância, sendo exigido para todas as cidades com mais de  20.000 habitantes ou integrantes de regiões metropolitanas e aglomerações urbanas, dentre outras previsões, com disciplina no Capítulo III,  artigos 39 a 42.

Segundo o diploma legal, é pelo plano diretor que devem ser reguladas as exigências fundamentais de ordenação da cidade, fazendo com que a propriedade urbana cumpra sua função social, assegurando o atendimento das necessidades dos cidadãos quanto à qualidade de vida, à justiça social e ao desenvolvimento das atividades econômicas, desde que respeitadas as diretrizes previstas no artigo 2º da Lei.

O plano diretor deverá englobar o território do Município como um todo, devendo ser revisto pelo menos, a cada dez anos, para  adequá-lo às mudanças decorrentes da dinâmica das cidades.

Dentro de uma visão democrática e participativa, na sua elaboração, deverão ser promovidas pelo poder público, através dos Poderes Legislativo e Executivo,  audiências publicas e debates com a participação da população e de associações representativas da comunidade; deverá haver a garantia da  publicidade quanto aos documentos e informações produzidos, bem como garantido o acesso de qualquer interessado a tais documentos e informações.

Por fim, para garantir sua aplicação e plena execução, o plano diretor deve prever em seu bojo, dentre outras exigências, um sistema de acompanhamento e controle, possibilitando à população em geral uma eficaz fiscalização.

Quanto ao plano plurianual e diretrizes orçamentárias e orçamento anual (alíneas “d” e “e”), e os planos, programas e projetos setoriais e planos de desenvolvimento econômico e social (alíneas “g” e “h”), devem ser elaborados pelo gestor das cidades, com aprovação do poder legislativo, submetendo tais instrumento à gestão orçamentária participativa, onde a população deverá ser previamente consultada e chamada a opinar, e sua importância está diretamente relacionada com a Lei de Responsabilidade Fiscal, através da delimitação do que pode ser efetivamente comprometido e realizado pelo poder público.

Os demais instrumentos, passam a ser analisados de forma  mais pormenorizada, uma vez que nos parecem mais importantes, na efetiva busca da melhoria do meio ambiente artificial.

3.     Parcelamento, uso e ocupação do solo 

O Estatuto da Cidade, ao disciplinar o parcelamento, uso e ocupação do solo, visa, como ponto básico, atribuir efetividade ao texto constitucional, de função social da propriedade urbana. Assim, quando se verificam casos em que esse desiderato não é alcançando ou atribuído, pode o poder público, por comando do Plano Diretor previamente aprovado, [2]“poderá determinar o parcelamento, a edificação ou a utilização compulsórios do solo urbano não edificado, subutilizado ou não utilizado” mediante a fixação de condições e prazos para implementação de tal obrigação.

A não destinação adequada da propriedade, aos fins sociais a que se destina, nas condições impostas no plano diretor previamente aprovado,  pode acarretar ao proprietário sanção pecuniária, via tributo (IPTU) progressivo, segundo a previsão do artigo 7º do aludido Estatuto.

Com essa nova concepção da propriedade, e face a importância do meio ambiente artificial, como protagonista da dignificação da pessoa humana,  embora reconhecida e garantida na Constituição, acabou perdendo seu caráter absoluto, passando a ser exigida, para seu reconhecimento pleno, que atenda de forma concreta, sua função social[3].

Têm-se assim, que a Lei 10.257/01, veda a utilização da propriedade com o fim meramente especulativo, ao consagrar instrumentos que visem  diminuir as desigualdades sociais e a marginalização, atendendo aos preceitos constitucionais que asseguram às populações a promoção do bem comum, através de ações efetivas para a melhoria do meio ambiente artificial.

Zoneamento ambiental

É um dos instrumentos essenciais colocados no estatuto da Cidade, para assegurar aos moradores urbanos, o meio ambiente artificial.

Deve ter por objetivo, segundo o professor Dr. Celso Antonio Pacheco Fiorillo, [4] “disciplinar de que forma deve ser compatibilizado o desenvolvimento industrial, as zonas de conservação da vida silvestre e a própria habitação do homem, tendo em vistas sempre a manutenção de uma vida com qualidade às presentes e futuras gerações (art. 225 da CF)”.

Está assim vinculado ao propósito de garantir bem-estar aos habitantes de determinado município. Se faz necessário estabelecer a reserva de espaços determinados, para a preservação e proteção do meio ambiente.

A política de zoneamento ambiental, possibilita a regulamentação a respeito da repartição do solo urbano e a atribuição de seu uso.

Conforme destaca o professor Celso Antonio Pacheco Fiorillo[5], a limitação  do uso do solo já vinha contemplado na Lei 6938/81, “como importante instrumento da política nacional do meio ambiente”, onde prevê áreas para pesquisas ecológicas,  parques públicos,  áreas de proteção ambiental,  costeira e industrial.

Gestão orçamentária participativa                     

Uma inovação  de importância fundamental, para a democratização da gestão da política urbana, e do meio ambiente artificial, é a chamada gestão orçamentária participativa, disciplina no artigo 44, Capítulo IV, que trata da gestão democrática da cidade.

Referido instrumento se efetiva pela realização de debates, audiências e consultas públicas sobre as propostas do plano plurianual, da lei de diretrizes orçamentárias e do orçamento an8ual, como condição obrigatória para sua aprovação na Câmara Municipal.

A participação direta da população na gestão participativa, parece-nos a normatização mais importante, para alcançar os fundamentos constitucionais da dignidade da pessoa humana, da cidadania, e a efetividade da tutela do meio ambiente artificial.

Outra forma de atuação da população, contemplada no mesmo capítulo, é a previsão de projeto de lei, por iniciativa popular (art. 43, IV).

Alguns dos instrumentos contemplados a partir do inciso  IV, do artigo 4º da Lei 10.257/01,  têm como característica principal a finalidade sancionatória, como é o caso do IPTU progressivo no tempo, como estudaremos mais adiante, porém, tais sanções só foram efetivamente aplicadas após o advento do Estatuto da Cidade, uma vez que a norma constitucional do art. 182, clamava por regulamentação. 

Nesse passo temos: 

Os Institutos Tributários e Financeiros, assim compreendidos:  

a)       imposto sobre a propriedade predial e territorial urbana-IPTU;

b)       contribuição de melhoria;

c)       incentivos e benefícios fiscais e financeiros.

Os Institutos jurídicos e políticos,  conforme segue:  

a)       desapropriação;

b)       servidão administrativa;

c)       limitações administrativas;

d)       tombamento de imóveis ou de mobiliário urbano;

e)       instituição de unidades de conservação;

f)        instituição de zonas especiais de interesse social;

g)       concessão de direito real de uso;

h)       concessão de uso especial para fins de moradia;

i)        parcelamento, edificação ou utilização compulsórios;

j)        usucapião especial de imóvel urbano;

k)       direito à superfície;

l)        direito de preempção;

m)      outorga onerosa do direito de construir e de alteração de uso;

n)       transferência do direito de construir;

o)       operações urbanas consorciadas;

p)       regularização fundiária;

q)       assistência técnica e jurídica gratuita para as comunidades e grupos sociais menos favorecidos;

r)        referendo popular e plebiscito.

Cuidaremos de estudar os institutos tributários e financeiros, e os jurídicos e políticos, sendo mais  pormenorizadamente  os contidos nos incisos I, II e III do art. 182 da CF, pois tem mais influência na formação do meio ambiente artificial, e de forma geral os demais instrumentos citados anteriormente.

O parcelamento, edificação ou utilização compulsórios (art. 5º e 6º) 

Esse instrumento é utilizado pelo Poder Público Municipal, como forma de condicionar (daí a expressão compulsório), o proprietário do solo urbano não edificado, subutilizado ou não utilizado, em utilizar socialmente e adequadamente a área urbana em conjunto com o Plano Diretor e por prazo razoável de implementação, estabelecido em lei municipal específica.

O IPTU  progressivo no tempo ( art. 7º)

A cobrança deste imposto de forma progressiva no tempo, será utilizado quando o proprietário descumprir os prazos previstos para o parcelamento, utilização ou edificação estudados anteriormente, e, não será objeto de isenção e nem de anistia, eis que tem natureza sancionatória; sua alíquota será majorada pelo prazo de 5 anos consecutivos até chegar á alíquota máxima de 15% (quinze por cento), até que seja cumprida a obrigação.

Desapropriação para reforma urbana (art. 8º)

Também chamada de desapropriação-sanção ou extraordinária, é exceção da regra da desapropriação indenizável em dinheiro (art. 5º inciso XXIV), e, é utilizada quando, após decorrido o prazo de 5 anos de cobrança do IPTU progressivo sem que o proprietário viesse a atender à função social da área, o Poder Público Municipal se vê com poderes para proceder então a desapropriação, fundamentada em interesse social para reforma urbana, com pagamento em títulos da dívida pública com aprovação prévia do Senado Federal, resgatáveis pelo prazo de até dez anos, em prestações anuais, iguais e sucessivas.

Usucapião especial de imóvel urbano individual e coletivo (art. 9º e 10) 
 

O artigo 9º do Estatuto reproduz o artigo 183 parágrafo 1º da Constituição Federal, que preceitua que “aquele que possuir como sua área urbana de até duzentos e cinqüenta metros quadrados, por cinco anos, ininterruptos e sem oposição, utilizando-a para usa moradia ou de sua família, adquirir-lhe-á o domínio, desde que não seja proprietário de outro imóvel urbano ou rural”; deste modo, o Estatuto da Cidade, garante àquele homem ou mulher em adquirir pelo usucapião à propriedade, desde que atendidas as exigência legais.

Já o art. 10 do Estatuto, inovou criando a possibilidade de se adquirir a propriedade de forma coletiva, quando para “áreas com mais de duzentos e cinqüenta metros quadrados, ocupadas por população de baixa renda para sua moradia, por cinco anos, ininterruptamente e sem oposição, onde não for possível identificar os terrenos ocupados por cada possuidor, são suceptíveis de serem usucapidos coletivamente, desde que os possuidores não sejam proprietários de outro imóvel urbano ou rural”.

Concessão de uso especial para fins de moradia (art. 15)  

A concessão de uso especial para fins de moradia, visa a conceder ao particular o uso de um bem público, sem lhe transmitir a propriedade, a fim dê a destinar social e adequadamente o bem, sob pena de extinção.

Direito de superfície (art. 21 a 24) 

É a possibilidade do proprietário de área urbana, conceder a outrem, o direito de superfície do seu solo, subsolo ou espaço aéreo relativo ao terreno, por tempo determinado ou indeterminado, de forma onerosa ou gratuita, para que o superficiário, realize a função social da propriedade de outrem.

Direito de preempção (art. 25 a 27) 

Trata-se do chamado direito de preferência conferido ao Poder Público Municipal, para adquirir imóvel urbano objeto de alienação onerosa entre particulares, que está incluído no Plano Diretor e desde que observadas as necessidades do Poder Público em adquirir áreas para atender:

–  regularização fundiária;

–  execução de programas e projetos habitacionais de interesse social;

–  constituição de reserva fundiária;

–  ordenamento e direcionamento da expansão urbana;

–  implantação de equipamentos urbanos e comunitários;

–  criação de espaços públicos de lazer e áreas verdes;

–  criação de unidades de conservação ou proteção de outras áreas de interesse ambiental; e

–  proteção de áreas de interesse histórico, cultural e paisagístico.

Outorga onerosa do direito de construir e de alteração de uso  (art. 28 a 31)

O Poder Público poderá fixar áreas nas quais o direito de construir poderá ser exercido acima do coeficiente de aproveitamento básico, mediante contrapartida do beneficiário, essa contrapartida, que será o dinheiro, será aplicado nas finalidades do artigo 26, como por exemplo na regularização fundiária, na constituição de programas e projetos habitacionais e etc.

Operações urbanas consorciadas (art.32 a 34)     

É  o conjunto de especial de intervenções urbanísticas e medidas ordenadas pelo Poder Público Municipal, com a participação de proprietários, moradores, usuários permanentes e investidores privados, com o objetivo de alcançar uma transformação estrutural de um setor da cidade, uma melhoria social e a valorização ambiental.

Transferência do direito de construir (art. 35 ) 

Ocorre quando o imóvel for considerado necessário para fins de implantação de equipamentos urbanos e comunitários, de preservação, quando o imóvel for considerado de interesse histórico, ambiental, paisagístico, social e cultural e quando servir a programas de regularização fundiárias, pode o Poder Público autorizar que o proprietário construa ou venda o direito de construir em outro local a fim de preservar as características do bem e da política urbana.

Estudo de impacto de vizinhança – EIV  (art. 36) 

Denominado pelos doutrinadores, como o mais importante instrumento de atuação no meio ambiente para assegurar o princípio da dignidade humana (art. 1º, III da CF), o EIV, tem como objetivo compatibilizar o trinômio capitalista, como ensina Celso Antonio Pacheco Fiorillo, vida-trabalho-consumo.

Para obter as licenças ou autorizações de construção, ampliação ou funcionamento é preciso obter o EIV, que contempla os efeitos positivos e negativos do empreendimento de formas preventiva, em relação ao bem estar da população que mora nas proximidades da área. Resta esclarecer, que o EIV não substitui o EIA (estudo de impacto ambiental).

Conclusão

O estudo do Estatuto da Cidade, que foi traçado em linhas gerais neste trabalho, teve o objetivo de cuidar principalmente dos aspectos de Ordenação dos Instrumentos de Política Urbana Vinculados ao Meio Ambiente Artificial, por acreditar, que tais instrumentos devem ser aplicados efetivamente na gerência das Cidades, buscando a finalidade da lei, que é proporcionar e garantir o chamado Piso Vital Mínimo de existência do ser humano, tendo como base o Direito à Habitação.

Deste modo, este trabalho fez uma reflexão positiva, mencionando quais os possíveis instrumentos que o Chefe do Poder Executivo Municipal, têm em mãos para executar efetivamente o planejamento de sua cidade, visando efetivamente a melhoria do meio ambiente artificial, tendo como fundamento  básico, dar efetividade  ao princípio constitucional da dignidade humana, princípio este  preconizado na Constituição Federal de 1988, respeitando sempre a Lei de Responsabilidade Fiscal e a Lei da Improbidade Administrativa, que são consideradas leis de balizamento da gestão da res pública.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRAFIAS  

FIORILLO, Celso Antonio Pacheco, Curso de direito ambiental brasileiro, 4ª ed. – São Paulo; Saraiva, 2003.

FIORILLO, Celso Antonio Pacheco, Estatuto da Cidade Comentado, Editora RT, 2002.

SILVA, José Afonso da, Direito ambiental constitucional, 3ª ed., São Paulo, Malheiros Editores, 2000.

MUKAI, Toshio, O Estatuto da Cidade, 1ª ed., São Paulo, Saraiva, 2001.

NUNES, Rizzatto, O Principio Constitucional da Dignidade da Pessoa Humana, São Paulo, Saraiva, 2002.

NOTAS  

[1] Sistema Municipal de Gestão do Planejamento,  www.portoalegre.rs.gov.br/planeja 

[2] Lei 10.257/2001, artigo 5º

[3] Constituição Federal, art. 5º, XXII e XXIII

[4] Estatuto da Cidade Comentado, p. 36, São Paulo, Revista dos Tribunais, 2002

[5] Obra citada, p. 37

REFERÊNCIA BIOGRÁFICA

CLOVIS BRASIL PEREIRA:  Advogado, com escritório na cidade de Guarulhos (SP); Especialista em Processo Civil; Licenciado em Estudos Sociais, História e Geografia. É Mestre em Direito,  Professor Universitário;  ministra cursos na ESA- Escola Superior da Advocacia, no Estado de São Paulo,  Cursos Práticos de Atualização Profissional e  Palestras sobre temas atuais; é membro da Comissão do Advogado-Professor da OAB-SP; membro da Comissão de Ensino Jurídico da OAB-Guarulhos; é colaborador com artigos publicados nos vários sites e revistas jurídicas. É coordenador e editor dos sites jurídicos www.prolegis.com.br e www.revistaprolegis.com.br.  prof.clovis@terra.com.br

  *Claudio da Silva Leiria 

No conto ‘O Cobrador’, Rubem Fonseca expõe os pensamentos de um serial killer que comete seus crimes por acreditar que a sociedade lhe deve algo. No ódio às classes mais abastadas, o ‘cobrador’ descobre o sentido de sua vida, passando a, seletivamente, matar seus ‘devedores’.

O conto retrata fielmente como a imensa maioria dos nossos intelectuais (escritores, artistas, sociólogos, ‘cientistas políticos’, juízes, advogados, etc.) vê e compreende o criminoso. 

Os intelectuais, produzindo livros, peças teatrais, filmes, etc., idealizam a figura do criminoso, mostrando-o sempre como uma pobre vítima da sociedade ou então como o ‘cobrador’ de uma dívida social.  Paralelamente, para reforçar essa falsa imagem, demonizam a polícia  e as elites.

Enaltecido com a doutrinação dos intelectuais, o criminoso sente-se à vontade para inverter os papéis: de acusado passa a acusador.  Lança sobre os ombros da vítima as supostas culpas da sociedade, eximindo-se de qualquer responsabilidade pela sua própria conduta.

Na visão esquerdista/comunista/marxista dos nossos intelectuais, a explicação para o crime é sempre dada pelos velhos chavões: pobreza e culpa das elites.  O discurso é um só: o bandido é um pobre ‘coitado’, enquanto a vítima é, inconscientemente, culpada. 

Nessa ótica vesga, a vítima é culpada por ser uma pessoa com alguma condição econômica e mais feliz do que o criminoso. O amargo assassino, matando, roubando, estuprando ou de qualquer outra forma dizimando a vítima, estaria somente resgatando uma injustiça social.

Os intelectuais brasileiros, em sua maioria, fingem não ver que inexiste relação determinística entre pobreza e criminalidade, e que as causas do crime são multifatoriais, tais como hedonismo, ausência de valores morais e religiosos, busca do lucro fácil, maldade, degeneração.

Os nossos intelectuais fomentam a criminalidade ao promover teorias de indistinção moral, igualando cidadãos honestos a criminosos, sob o pretexto de rejeição a simplificações maniqueístas;  defendendo teorias de ilegitimidade punitiva, pois, absurdamente negando o livre arbítrio do criminoso, pintaram-no como pobre vítima de condições socioeconômicas adversas; descaracterizando o malfeitor como ele é na sua essência: um predador dos direitos humanos; considerando titulares de direitos humanos só os delinqüentes, esquecendo-se propositalmente de suas vítimas; propugnando por aplicação de penalidades muito aquém da gravidade dos delitos praticados pelos criminosos.

Ainda, os intelectuais, especialmente dos meios jurídicos, atacam a Lei dos Crimes Hediondos, que é uma das garantias dos direitos fundamentais previstos na Constituição; negam qualquer participação do povo (que exige punições mais severas para os delitos) na elaboração de uma política criminal, assumindo, assim atitude antidemocrática e elitista; pregam o abolicionismo penal, pugnando pela supressão de qualquer forma de prisão; defendem com unhas e dentes a impunidade de adolescentes infratores; sustentam que a reincidência penal não teve ter como conseqüência qualquer aumento da retribuição punitiva aos celerados; atacam o direito de propriedade, patrocinando e dando suporte ideológico à invasão de terras pelo Movimento dos Trabalhadores Sem-Terra (MST), além de fazerem demonstrações públicas de solidariedade aos seus líderes.

O cidadão de bem ainda tem de ouvir o irritante discurso dos intelectuais de que são ‘as elites’  que pedem rigorosas punições quando se sentem ameaçadas, como se estupros, assassinatos e roubos não fossem condenáveis, independentemente da classe social de autores e vítimas.

Concluindo, é forçoso reconhecer no aumento da criminalidade a imensa parcela de culpa dos nossos intelectuais.  Sua condescendência criminosa com a violência, seu desprezo à dor das vítimas e o endeusamento dos facínoras foram o campo fértil no qual germinou a semente que deu origem à frondosa árvore da criminalidade.

REFERÊNCIA BIOGRÁFICA 

Cláudio da Silva Leiria é Promotor de Justiça em Guaporé/RS.

e-mail do autor: claudioleiria@hotmail.com

* João Baptista Herkenhoff 

O Direito Penal não tem evoluído na direção do agravamento das penas, mas, pelo contrário, no sentido de seu abrandamento. 

Em 15 de outubro de 1833, o juiz Manoel Fernandes dos Santos, da Vila de Porto da Folha, no Estado de Sergipe, condenou Manoel Duda à perda do pênis, por decepamento, conforme sentença guardada no Instituto Histórico de Alagoas. 

Segundo os autos, o réu Manoel Duda tentou manter relações sexuais à força com a mulher de um cidadão de Porto da Folha. Este crime seria hoje o previsto no artigo 213 do Código Penal – “constranger mulher à conjunção carnal, mediante violência ou grave ameaça”. (Pena de reclusão de seis a dez anos, se o crime vier a ser consumado).

A conduta de Manoel Duda foi descrita pela sentença com o vocabulário da época: 

“Quando a mulher do Xico Bento ia para a fonte, já perto dela, o supracitado cabra, que estava em uma moita de mato, sahiu della de supetão e fez proposta a dita mulher, por quem queria para coisa que não se pode trazer a lume, e como ella se recuzasse, o dito cabra abrafolou-se dela, deitou-a no chão, deixando as encomendas della de fora e ao Deus dará. Elle não conseguiu matrimonio porque ella gritou e veio em amparo della Nocreto Correia e Norberto Barbosa, que prenderam o cujo em flagrante.” 

O juiz tece várias considerações sobre o réu chegando a dizer: 

“Que Manoel Duda é um sujeito perigoso e que se não tiver uma cousa que atenue a perigança dele, amanhan está metendo medo até nos homens.” 

Depois das considerações de estilo, o juiz lavra a condenação que transcrevo exatamente como consta do original: 

“CONDENO o cabra Manoel Duda, pelo malifício que fez à mulher do Xico Bento, a ser capado, capadura que deverá ser feita a macete. A execução desta peça deverá ser feita na cadeia desta Villa. Nomeio carrasco o carcereiro.” 

O Direito Penal moderno prega a individualização da pena e de sua execução. Individualizar a aplicação e a execução da pena é adaptá-la a cada pessoa. 

A lei dos crimes hediondos caminha em sentido oposto ao desenvolvimento do Direito Penal contemporâneo. Isto porque essa lei carimba com a etiqueta de hediondos certos crimes quando, na verdade, o que torna um crime hediondo não é apenas sua definição legal, mas principalmente as circunstâncias em que foi praticado. 

Um crime definido como hediondo pode continuar sendo grave, mas não hediondo, à face de determinadas circunstâncias. Em sentido contrário, um crime menos grave pode assumir contornos de maior gravidade conforme a situação em que tenha sido praticado. 

Somente o juiz, tratando cada caso em particular, com sabedoria, prudência, profundidade psicológica, senso do social, pode realmente aquilatar a gravidade dos crimes e fazer Justiça. Definir um delito antecipadamente como hediondo é um óbice à missão judicial.

REFERÊNCIA BIOGRÁFICA

João Baptista Herkenhoff é Livre-Docente da Universidade Federal do Espírito Santo – professor do Mestrado em Direito, e escritor. E-mail: jbherkenhoff@uol.com.br

Atahualpa FernandezÓ e Marly Fernandez[1]Æ 

Por mais que a atividade científica seja desde há mais de um século o motor -inclusive econômico- das sociedades avançadas, por muito que resulte exemplar a dedicação dos investigadores à tarefa inacabada sempre de saber os “porquês” deste universo, em ocasiões os logros dos laboratórios têm um ponto de exploração publicitária que atrai tentações de risco por parte do mundo mediático. As notícias acerca dos descobrimentos científicos deveriam tratar-se com um rigor mais apurado, ainda que, para dizer a verdade, essa exigência é também necessária para as notícias políticas e econômicas. Se já não faz nenhuma diferença o fato de que todos dias a imprensa publique o último atropelo político do país, porque no mundo da política já enlouquecemos todos e se manejam cifras de escândalo como se se tratasse de uma troca de figurinhas em uma atividade que já não mais ultrapassa o umbral do trivial, com algo de tanta seriedade como é uma descoberta científica não se pode ir com frivolidades.

Um dos mehores exemplos do que estamos nos referindo parece ser, sem dúvida, a franca e crescente revolução das denominadas neurociências. A cada dia que passa, sucedem-se no noticiário novas tecnologias para obtenção de imagens detalhadas do cérebro em funcionamento, novas substâncias moduladoras da atividade cerebral e novas promessas de aniquilação de flagelos antigos como a depressão, a obesidade, a infelicidade , a perda de memória, etc. Todas essas promessas gritam  para nós das portadas sensacionalistas de livros, revistas, jornais, etc., todos “inspirados” nos recentes ( e constantes) resultados provenientes das investigações neurocientíficas – já há, inclusive, autores que falam de uma nova área de conhecimento: o “neurodireito”. A “neurocultura” parece estar, definitivamente, de moda.

Pois bem, para o que aqui nos interessa, a questão é saber que efeito as neurociências e as neurotecnologias em desenvolvimento têm sobre nosso sentido de natureza humana. Como caberia aplicar a ciência (particularmente a neurociência) ao direito e a moral sem tergiversar o sentido destes últimos? Até que ponto a neurociência e as novas neurotecnologias podem vir a afetar os sistemas jurídicos e éticos e a aplicação da justiça ( por exemplo, nosso senso de liberdade, crime e responsabilidade individual)?

Explicamos: a neurociência, em uma de suas vertentes, é a área de conhecimento que permite uma aproximação ao conhecimento de como se hão construído e que circuitos neuronais estão involucrados e participam na elaboração das decisões que toma o ser humano, a memória, emoção e o sentimento, e até mesmo os juízos e os pensamentos envolvidos nas condutas éticas. Trata-se de uma disciplina que  experimentou um crescimento espetacular nos últimos quinze anos. De seu modesto começo como um ramo da fisiologia, o estudo da relação cérebro/mente – também chamado de neurociência – se expandiu consideravelmente em anos recentes, agora fadado a se tornar a rainha das ciências.

O número de artigos em revistas especializadas ou destinadas ao público em geral cresceu quase exponencialmente desde inícios da passada década. E este incremento no número de estudos e o correspondente aumento dos conhecimentos sobre o cérebro e seus correlatos comportamentais não passou desapercebido. A tal ponto que, recentemente, em um artigo publicado em Nature Neuroscience  por destacados neurocientistas de vários países, se fez um chamamento acerca da importância que os conhecimentos aportados pela nova disciplina, a neuroética, tem para a sociedade, logrando atrair a atenção de um número crescente de investigadores de reconhecido prestígio e removendo os outrora apáticos cimentos das distintas disciplinas das quais emergiu ( isto é, das múltiplas interfaces entre medicina, biologia, psicologia e filosofia – para citar apenas as mais destacadas).

Seja como for , a localização dos correlatos cerebrais relacionados com o juízo moral, usando tanto técnicas de neuroimagem como por meio dos estudos sobre lesões cerebrais , parece ser, sem dúvida,  uma das grandes notícias  da  história  das  ciências sociais normativas. E na medida em que a neurociência permite um entendimento cada vez mais sofisticado do cérebro ( o órgão necessário da consciência, do pensamento, da memória e da identidade), as possíveis implicações e as novas relações provocadas por esses avanços, para além de sua extraordinária relevância científica, também carregam consigo importantes conotações filosóficas, jurídicas e morais, particularmente no que se refere à  compreensão  dos processos  cognitivos superiores relacionados com o juízo ético-jurídico, entendidos estes como estados funcionais de processos cerebrais.

Mas o atual esforço mundial realizado sobre as neurociências, potencialmente louvável, não deixou de gerar alguns problemas porque, como soe ocorrer quando uma área de trabalho e investigação altera súbita e radicalmente sua face, ao igual que um campo imantado de fascinação, acabou por provocar um pouco de desconcerto e desorientação: proliferam novos conceitos, fatos e argumentos a tal ponto que, de um lado, tornam por momentos difíceis – senão impossível – manter um panorama global, coerente e bem informado; do outro, tornam fluxos, débeis e vulneráveis os critérios de avaliação gerais que permitem julgar ditos conceitos, fatos e argumentos. O resultado de tais inconvenientes, pode ver-se, por exemplo, na desmedida produção de uma massa indigesta de fatos em todos os níveis e pelos diferentes discursos (descritivos e/ou explicativos) que estes acabam por gerar sobre a atividade mental e o cérebro.

O objetivo parece ser, em princípio,  o intento de aclarar a localização de funções cognitivas elevadas entendidas como apomorfias do Homo sapiens, ao estilo da capacidade para  a elaboração de juízos morais. Parte-se da convicção de que, para comprender essa parte esencial do universo ético e jurídico, é preciso dirigir-se para dentro do cérebro, para os substratos cerebrais responsáveis por nossos juizos morais e cuja gênese e funcionamento deverão  então ser reintegrados na história evolutiva própria de nossa espécie.

 E em que pese o fato de que as pesquisas da neurociência  acerca do juízo moral e do juízo normativo no direito e na  justiça ainda se encontram em uma fase muito precoce, sua utilidade parece ser indubitável. Com uma condição: que em um terreno tão delicado como o da investigação neurocientífica haverá de tomá-las em conta com muita prudência . Porque a ciência , que seguramente servirá para garantir mais conhecimento sobre a natureza humana, não poderá garantir,  por si mesma, valores morais como podem ser um maior respeito à vida , à igualdade , à liberdade e à dignidade humanas.

O desenho do cérebro que está aparecendo graças aos estudos da engenharia cerebral aponta já algumas pistas dignas de menção. Em primeiro lugar, a confirmação daquelas hipótesis lançadas por Crick e Koch  acerca da consciência como uma atividade sincronizada de neurônios que se encontram situados em lugares distintos do córtex cerebral, coisa que acaba por colocar em cheque algumas das ideáis mais firmes do funcionalismo computacional e da concepção estrita do suposto da modularidade dos processos cognitivos (Fodor), como por exemplo: o de um processador central e um progresso bottom-up da percepção até chegar aos processos superiores. Por outro lado, a caracterização neurológica da moral sim que parece compatível com uma psicologia evolucionista que entenda que uns mesmos processos cognitivos intenvenham em diferentes tarefas ou para resolver diferentes problemas (Shapiro e Epstein).

 Com relação ao Direito, a investigação neurocientífica sobre a cognição moral e jurídica poderá vir, de certa forma, revolucionar nosso entendimento acerca da natureza do pensamento e da conduta humana, com consequências profundas que podem vir a afetar o domínio próprio da “racionalidade” jurídica. Da mesma forma, os avanços neurocientíficos podem vir a ter um destacado papel no âmbito (ontológico e metodológico) do fenômeno jurídico. Em primeiro lugar, em um sentido direto e explícito, algumas técnicas podem constituir-se em elementos de prova, enquanto outras técnicas ou neurofármacos podem vir a ser usadas como medidas associadas à pena ou à reabilitação dos transgressores. Em segundo lugar, e de um modo mais difuso mas também mais profundo, os novos conhecimentos podem influir nas intuições morais da sociedade assim como nas obrigações percebidas. O grau em que isso seja possível e o calibre das resistências que encontrará é algo cuja resposta nos chegará quiçá antes do que podemos prever.

 Mas resulta precipitado pensar que as primeiras investigações neurocientíficas acerca do juízo moral  já nos abrem a porta a uma humanidade melhor. Acreditamos que isso seria simplificar as coisas ao extremo. Assim como o criacionismo ingênuo pode condenar aos humanos a uma minoria de idade permanente, assim também um modelo neurocientífico incompleto pode levar-nos a conceber ilusões impróprias. Porque não é definitivamente certo que um maior e melhor conhecimento dos condicionantes neuronais dos humanos nos proporcione automaticamente uma vida humana mais digna. Oxalá fossem as coisas tão simples!

Pensar que a relação cérebro/moral/direito é tudo pode levar-nos a olvidar que a medida do Direito, a própria idéia e essência do Direito, é o humano, cuja natureza resulta não somente de uma mescla complicadíssima de genes e de neurônios senão também de experiências, valores, aprendizagens, e influências procedentes de nossa igualmente embaraçada vida sócio-cultural.

O mistério dos humanos consiste precisamente em advertir que cada um é um mistério para si mesmo. A neurociência nos ajudará a entender uma série de elementos que configuram o mistério, mas não o eliminará de todo. A mente humana se desenvolve baixo contínuas influências que interatuam desde o exterior e desde o interior. De fato, ainda resulta muito difícil especificar relações diretas entre os descobrimentos das neurociências (ou os elementos do genoma) e os diferentes aspectos da mente . E o intento de fazê-lo pode vir a conformar um caminho desviado e inútil para a compreensão  da mente humana. (Dupré).

Ainda assim, dando por sentado que o mistério permanecerá sempre, a ciência talvez possa levar-nos a entender melhor que a compreensão da conduta humana pode considerar-se, antes de tudo, como a arqueologia dessas estruturas e correlatos cerebrais relacionados com o processamento das informações morais e ético-jurídicas, em forma de uma explicação científica da mente , do cérebro e da natureza humana, isto é, em forma de uma explicação de  como são os seres humanos, considerados sob uma ótica muito mais empírica e respeitosa com os métodos científicos.

Poderá, inclusive, ajudar-nos a compreender que a moral e o direito se formulam precisamente a partir de uma posição antropológica e põe em jogo uma fenomenologia do atuar humano; que somente situando-se desde o ponto de vista do ser humano e de sua natureza será possível  representar o sentido e a função da moral e do direito como unidades de um contexto vital, ético e cultural. Esse contexto estabelece que os seres humanos  vivem das representações e significados desenhados para a cooperação, o diálogo e a argumentação e que são processados em suas estruturas cerebrais . Que, em seu "existir com" e situado em um determinado horizonte histórico-existencial, os membros da humanidade reclamam continuamente aos outros, cuja alteridade interioriza, que justifiquem suas eleições aportando as razões que as subjacem e as motivam.

Estamos longe ainda de contar com um mapa preciso das ativações espaço-temporais relacionadas com os processos cognitivos, mas parece que vamos trilhando  um bom caminho para começar a fazê-lo e a compreendê-lo. Já sabemos, por exemplo, que na tarefa de realização de juízos morais (assim como de juízos normativos no direito e na justiça) é essencial a conexão fronto-límbica (p.e., Damasio, Adolphs et al., Greene et al., Moll et al., Goodenough e Prehn, Hauser). Sabemos que a percepção estética implica a ativação do córtex préfrontal esquerdo (Cela-Conde et al.). Sabemos como se realiza o processamento das cores a partir dos centros visuais primários do córtex ocipital (p.e., Zeki e Marini, Bartels e Zeki), assim como a ativação neuronal relacionada com a identificação de objetos percebidos mediante a visão (Heekeren, Marrett, Bandettini e Ungerleider). Em termos gerais vai aparecendo um panorama em que o córtex préfrontal joga um papel de primera ordem respeito do que são os processos cognitivos superiores, coisa que, por outra parte, havia sido já sugerida, ainda que fosse a título de hipóteses especulativa, pelos paleoantropólogos (Deacon).

O ardente antidarwinismo nas ciências  sociais e humanas  tem, tradicionalmente, temido que uma abordagem evolutiva acabe por afogar seus imaculados modos de pensar – junto com seus heróicos autores, inventores, filósofos, juristas e outros defensores e amantes de idéias. Eles tendem a declarar, com convicção desesperada, mas sem provas ou argumentos, que a cultura e a sociedade humanas só podem ser interpretadas, e nunca explicadas por meios causais, usando métodos e pressuposições que são completamente incomparáveis com os ou  intraduzíveis nos métodos e pressuposições das ciências naturais: “o abismo é intransponível”, afirmam.

Sem embargo, hoje já sabemos que a evolução cultural e a evolução genética estão interligadas. Todos os seres humanos são produtos da co-evolução de um grupo de genes ( que é quase idêntico em todas as culturas) e um grupo de elementos culturais (que é diferente nas várias culturas, mas assim mesmo limitado pelas capacidades e predisposições da mente humana). Dessa maneira, os genes e as culturas co-evoluíram ; estes são afetados mutuamente e nenhum processo pode ser estudado isolado para os seres humanos: somos objetos físicos (corpo e cérebro) dos quais as mentes emergem  e, de algum modo, de nossas mentes  se formam as sociedades e as culturas. Dito de outro modo, o ser humano, em cérebro e mente, é claramente o resultado de um processo evolutivo.

E nossa natureza, em toda sua plenitude, surje dessa contínua e recíproca interação :  cérebro, corpo e mundo. Como demonstram os resultados das investigações neurocientíficas, quando miramos dentro do cérebro vemos que nossas ações derivam de nossas percepções e nossas percepções (assim como nossa consciência) são um produto ou são construídas pela atividade do cérebro. Essa atividade, por sua vez, é ditada por uma estrutura neuronal  formada pela interação de nossos genes com o entorno. Não há nenhum rastro de uma antena cartesiana que sintonize com outro mundo, não há nenhum fantasma em nosso solo, não há monstros nas profundidades, não há terras regidas por dragões. O que os viajantes da mente estão descobrindo é um sistema biológico de assombrosa complexidade. Já não temos mais a necessidade de satisfazer nossa ânsia de assombro conjurando fantasmas: o mundo que há dentro de nossas cabeças é mais maravilhoso (e misterioso) que qualquer coisa que possamos inventar em sonhos (Carter).

Daí que  para  entender-nos  completamente temos que tomar em consideração o físico, o psicológico e o sociocultural, a partir de uma perspectiva evolutiva. O abismo é uma ficção da imaginação temerosa. Poderemos nos perceber melhor como campeões de idéias, elaboradores de normas de conduta  e defensores de valores se primeiro examinarmos como chegamos a ocupar esse lugar especial.

Sem olvidarmos, claro está, de outros aspectos distintivos da natureza do comportamento humano à hora de decidir sobre o sentido da justiça concreta e a existência de universais morais determinados pela natureza biológica de nossa arquitetura cognitiva (neuronal). Afinal é o cérebro que nos permite dispor de um sentido moral, o que nos proporciona as habilidades necessárias para atuar e viver em sociedade, para tomar decisões e solucionar determinados conflitos sociais, e o que serve de base para as discussões e reflexões filosóficas mais sofisticadas sobre direitos, deveres, justiça e moralidade.

Mas o trato mediático de tudo isso requer , acima de tudo, seriedade e prudência.

REFERÊNCIA BIOGRÁFICA

Atahualpa FernandezÓ: Pós-doutor  em Teoría Social, Ética y Economia /Universidade Pompeu Fabra; Doutor em Filosofía Jurídica, Moral y Política / Universidade de Barcelona; Mestre em Ciências Jurídico-civilísticas/Universidade de Coimbra; Pós-doutorado e Research Scholar do Center for Evolutionary Psychology da University of California,Santa Barbara; Research Scholar da Faculty of Law/CAU- Christian-Albrechts-Universität zu Kiel-Alemanha; Especialista em Direito Público /UFPa.; Professor Titular da  Unama/PA;Professor Colaborador (Livre Docente) e Investigador da Universitat de les Illes Balears/Espanha (Etologia, Cognición y Evolución Humana/ Laboratório de Sistemática Humana); Membro do MPU (aposentado).

Marly Fernandez[1]Æ:  Doutoranda em Filosofía (Cognición y Evolución Humana)/ Universitat de les Illes Balears- UIB/Espanha; Mestra em Cognición y Evolución Humana/ Universitat de les Illes Balears- UIB/Espanha; Mestra em Teoría del Derecho/ Universidad de Barcelona- UB/ Espanha ;Research Scholar  da Universitat de les Illes Balears/ UIB-Espanha (Etología, Cognición y Evolución Humana / Laboratório de Sistemática Humana).

Æ Para a consulta da referência bibliográfica relativa aos autores citados neste artigo cfr.: Atahualpa Fernandez, Direito e natureza humana. As bases ontológicas do fenômeno jurídico, Curitiba, Ed. Juruá, 2006; Atahualpa Fernandez e Marly Fernandez: Neuroética, Direito e Neurociência, Curitiba: Ed. Juruá, 2007.

* Juliana Frozel de Camargo

Resumo: Surgindo para auxiliar os problemas de esterilidade, as tecnologias reprodutivas, especialmente a técnica da fecundação “in vitro” com transferência embrionária, têm trazido desafios aos estudiosos dos mais diversos campos do conhecimento. No campo jurídico, os progressos não atingiram somente o casamento em si mesmo considerado, privilegiando a relação marido e mulher, mas afetaram a filiação que vincula uma criança a seu pai e a sua mãe. Até que ponto a biotecnologia “age” em benefício da humanidade? Quando parar? Surge a verdade afetiva no lugar da verdade biológica. No Brasil, percebe-se a lacuna jurídica nesta matéria, pois a única norma a respeito é a Resolução nº1.358/92 do Conselho Federal de Medicina. Há uma disparidade entre a Ciência e o Direito o que tem gerado insegurança no âmbito familiar já que não existe, até o momento, um critério que  estabeleça a maternidade e paternidade no caso de utilização desta técnica. Diversos questionamentos éticos têm sido levantados e a discussão e conscientização em matéria reprodutiva deve ser incentivada para que os recursos tecnológicos sejam postos realmente em favor de toda a humanidade.

Palavras-chave: reprodução humana, filiação, lacuna jurídica, dignidade humana.

A família , desde a Antigüidade, é matéria de muita discussão e o modelo herdado do século XIX de uma família nuclear, heterossexual, monógama e patriarcal vem sofrendo inúmeras transformações.

Um dos aspectos substanciais  da alteração do Instituto familiar se deu com a posição jurídica da mulher, que deixou de exercer a função de simples colaboradora do marido na direção da família , através do poder doméstico, para estar ao lado dele tomando em conjunto as decisões. Essa realidade foi confirmada pela Constituição Federal de 1988, que adotou o princípio da igualdade entre os cônjuges e não discriminação entre os filhos, alargando o conceito de família que ganhou destaque não só no casamento, mas também na união estável e ambientes monoparentais. Ressalte-se, também, o crescimento das relações homossexuais.

A esterilidade, reconhecida como uma doença que merece tratamento, sempre foi um grande problema na história da humanidade. Os casais que passam por este sofrimento psicológico e a angústia de não realizarem o sonho de ter um filho ainda enfrentam a discriminação da sociedade.

Com o surgimento das mais variadas técnicas da reprodução  humana assistida, esse problema tem sido contornado, mas outros surgiram e necessitam de rápida solução.

As transformações mais recentes sofridas no universo familiar, e que fizeram surgir a “Nova  Família”, são, sem sombra de dúvida, os avanços da biotecnologia, dando início à procriação  artificial,  tornando  realidade  o  sonho  de  milhões de pessoas estéreis – ter um filho. Embora a reprodução humana assistida tenha se iniciado há muito tempo com a prática da inseminação artificial, nos últimos anos conseguiu grande impulso a partir da prática, cada vez mais freqüente, da fecundação “in vitro” com transferência embrionária (FIVET).

Esta técnica supõe a união do óvulo e o espermatozóide em um laboratório; a fecundação se pratica em uma placa de cultivos sobre um óvulo previamente extraído, procedente da própria mulher ou de uma doadora e do sêmen que também pode ser procedente de um doador. Em seguida, transfere-se o embrião resultante ao útero materno através de um cateter.

Foi no ano de 1978 – mais precisamente em 25 de julho – fruto do trabalho da equipe inglesa, que nasceu na clínica Oldham de Londres, Louise Brown, o primeiro “bebê de proveta” do mundo. No Brasil, esse sucesso foi alcançado em 7 de outubro de 1984, com o nascimento de Ana Paula, no laboratório de Fecundação “in vitro” do Hospital Santa Catarina em São Paulo.

Importante ressaltar que somente oito anos depois deste nascimento é que foi instituída norma a respeito dessas técnicas, a Resolução nº1.358/92 do Conselho Federal de Medicina. Trata-se de uma norma ética-médica.

Apesar dos aspectos positivos desses avanços, como a felicidade do casal de ter filhos, percebe-se a transformação nos conceitos de maternidade e paternidade. Há crianças com três mães – uma genética (provedora do óvulo), uma de nascimento (que deu à luz) e outra chamada de social ou intencional (que efetivamente cria o bebê) – e dois pais – um genético (provedor de sêmen) e outro intencional. Casais estéreis podem trocar a paternidade biológica pela intencional e escolher as características dos pais genéticos e da mulher que vai gerar seu filho.

É neste ponto, dizem os especialistas em ética, que começam os problemas pois a prática está fazendo surgir, especialmente nos Estados Unidos, uma indústria da vida.

No Brasil, a obtenção de sêmen, óvulos e mães substitutivas ainda não virou indústria. Além disso, a Resolução do Conselho Federal de Medicina, que orienta os especialistas em reprodução, determina que a mãe substitutiva deve pertencer à família da doadora genética e proíbe também a venda de óvulos e sêmen.

Assim, os benefícios desses avanços têm trazido também problemas éticos e neste aspecto, entram as diversas indagações sobre o direito dos indivíduos sobre a vida, o direito de serem pais, a transformação do corpo em material de exploração e o ponto máximo em que se pode avançar nesta matéria.

O assunto leva a uma reflexão, sobre qual a prioridade que deve haver entre o biodireito e a bioética , deixando o próprio legislador perplexo diante das incertezas das decisões científicas. Percebe-se que os conceitos são transdisciplinares.

A questão é polêmica justamente porque diz respeito ao direito de reprodução. Diante deste contexto, a grande problemática é, sem dúvida, o descompasso entre o desenvolvimento das técnicas com as regras jurídicas, ou seja, quanto mais crescem as soluções para casos de esterilidade, maior se torna o problema jurídico.

Comprova-se a lacuna jurídica, a incompletude da ordem jurídica nesta matéria. Os adágios mater semper certa est e pater semper incertus est tornaram-se relativos conduzindo o jurista a se interrogar sobre a validade de certos princípios tidos como adquiridos e absolutos. Assim, o progresso científico também trouxe dúvidas sobre as regras de parentesco e sucessão.

O início da vida humana é um marco decisivo para a verificação da legitimidade ou ilegitimidade moral da manipulação de seres humanos, qualquer que seja seu estado de desenvolvimento. Acreditando que a vida humana tem início no próprio momento da concepção, ou seja, com o início da fertilização ou fecundação, começa, por sua vez, uma nova vida humana, única e irrepetível – as coisas então se complicam.

A difusão das novas tecnologias de intervenção sobre o processo da procriação humana nos faz pensar nos aspectos da filiação que agora se divide em filiação de fato e filiação de direito. Tudo isso gera problemas morais relativos ao respeito ao ser humano desde sua concepção: pode-se e deve-se desenvolver tudo que é científica e tecnicamente possível, em matéria de experiência sobre o homem e sua procriação? Como utilizar esses conhecimentos e técnicas em benefício da sociedade sem discriminações? Até onde podemos chegar? Dignidade humana?

Sem dúvida, é um desafio para a Justiça. Mais ainda, um desafio à ciência, a todo o passado e ao presente do gênero humano.

Percebe-se que a técnica em si já foi dominada no campo médico, e, ainda que haja pequenos problemas, esses com certeza serão superados pela ciência em pouco tempo. A grande polêmica está nos questionamentos ético-legais dela advindos. Será que também em pouco tempo esses problemas estarão resolvidos?

A saída para os problemas éticos é, sem sombra de dúvidas, a utilização desses conhecimentos de forma racional, respeitando-se os direitos fundamentais constitucionalmente consagrados, como a Declaração Universal do Genoma Humano e dos Direitos Humanos, levando-se em conta todos os envolvidos e principalmente o novo ser que não pediu para nascer. Sem dúvidas, é preciso uma resposta comum para os problemas da biotecnologia que devem ser baseadas nas exigências de uma ética global.

Deve-se destacar que ao fazer referência à aplicação das técnicas de reprodução  assistida, sempre se fala do casal, nunca da vida humana futura, ignorando-se, com ou sem intenção, que todo ser humano tem direito a nascer dignamente.

É importante lembrar que os procedimentos para a técnica da fecundação "in vitro" com transferência embrionária possibilitaram outros benefícios, como por exemplo, a possibilidade de pessoas portadoras de HIV recorrerem a essas tecnologias tendo em vista o risco de contaminação através dos "meios naturais" de procriação, ou ainda, pessoas com doenças de natureza oncológica que deverão se submeter a tratamentos de quimioterapia e radioterapia, podendo perder a capacidade de fertilização, pudessem congelar seus gametas para uma futura utilização e realização de um sonho que poderia desaparecer não fossem os avanços da ciência reprodutiva. Daí a importância da divulgação e esclarecimento à população sobre as tecnologias reprodutivas e os benefícios que elas podem trazer à humanidade, se utilizadas de forma responsável e ética.

Embora existam algumas normas éticas, como a Resolução do Conselho Federal de Medicina, não há uma legislação específica para o assunto, deixando, muitas vezes, decisões muito sérias mercê dos médicos e leigos envolvidos. Ressalte-se, porém, a existência de diversos Projetos de Lei em andamento, mas que estão longe de manifestar uma posição pacífica e eficiente para a regulamentação das técnicas reprodutivas.

É claro que, paralelamente a uma legislação específica, deve existir um programa de divulgação e conscientização sobre as tecnologias reprodutivas para que fique esclarecido quando da indicação para seu uso, os benefícios que ocasionam e, principalmente, para que se evite o uso criminoso delas, já que toda pesquisa deve ter por objetivo não só uma relevância científica, mas, especialmente, relevância e contribuição social.

O Brasil carece de uma legislação apropriada para a questão da reprodução  assistida. A falta de disciplina nessa matéria põe em risco a saúde das mulheres e das futuras crianças, desorganiza parte substancial do Direito de Família e das Sucessões, bem como incentiva os pesquisadores às novas técnicas sem qualquer parâmetro de ética .

Diante de tantas transformações, o direito não pode “fechar os olhos” e manter a convenção tradicional de governo da família. É preciso que um novo direito surja e caminhe junto com essas mudanças, preocupado em criar as condições elementares à estabilidade dos grupos familiares, constituídos ou não, segundo o modelo oficial.

Os progressos científicos da prova da filiação paterna fizeram evoluir o critério da verdade afetiva, e o desenvolvimento genético nos afasta, paradoxalmente, da verdade biológica, tão somente considerada pelo mundo jurídico.

Outro ponto polêmico é saber se o embrião gerado “in vitro” pode ser equiparado e, portanto, ter os mesmos direitos que o embrião gerado “in vivo”, ou seja, no útero materno, já que o artigo 2º do Código Civil Brasileiro preceitua: “a personalidade civil do homem começa do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo desde a concepção os direitos do nascituro”.

Não é pacífica a questão da equivalência do embrião ao nascituro. O Projeto de lei do Senado nº 90/99, apresentado pelo Senador Lúcio Alcântara, bem como seu Substitutivo de 2001, apresentado pelo Senador Tião Viana, estabelecem que não se aplicam aos embriões originados “in vitro”, antes de sua introdução no aparelho reprodutor da mulher, os direitos assegurados ao nascituro.

Embora a Resolução do Conselho Federal de Medicina nº1358/92 não admita a destruição dos embriões excedentes, eles devem ser criopreservados, mas até quando?

O assunto, que antes fazia parte da intimidade das famílias, tornou-se interesse público, não podendo mais ser ignorado.

 As regras devem surgir não para coibir e impedir o progresso da biotecnologia  mas, sim, evitar abusos, discriminações e atos que tragam conseqüências ainda mais sérias, já que a inexistência de disciplina legal dá margem para a atuação de profissionais e clínicas inidôneas, e mesmo de meros agenciadores de vida humana, pelo desvirtuamento das técnicas reprodutivas, cujo essencial objetivo é socorrer a infertilidade humana.

É necessário que se crie uma legislação devendo, especialmente, preservar os valores éticos socialmente aceitos. Porém, uma norma legal para a utilização dessas técnicas deve acompanhar a sua modernidade, não podendo ficar vinculada a dogmas jurídicos ultrapassados, sob pena de incentivar processos clandestinos.

Há necessidade de se estabelecer vinculação e controle estatal junto aos laboratórios de pesquisa médica na área de reprodução  humana assistida, como forma de inibir a comercialização da técnica, promoção médica, e restrição do acesso aos métodos disponíveis, bem como proibir a formação de banco de gametas e embriões  sem uma fiscalização do Ministério da Saúde.

Antes de iniciar o procedimento das técnicas reprodutivas é imprescindível uma declaração, através de documento público, dos doadores de gametas e embriões , bem como da doadora do útero para expressar a concordância com a doação irretratável, renunciando da mesma forma a qualquer direito sobre a criança que venha a nascer, evitando um futuro embate entre  pais genéticos ou intencionais.

Este é um tema extremamente complexo e que no Brasil ainda é tratado como um problema privado, e não de ordem pública, o que parece ser um grande erro, tendo em vista tratar-se de vida! Envolve questões etiológicas que merecem reflexão, sem falar nos problemas sociais envolvidos e interesses mundiais de controle da população.

A linha básica das razões morais e jurídicas atuais parte da idéia da proteção dos direitos da pessoa. Se for possível melhorar a condição humana, curar enfermidades e aliviar o sofrimento, não parece haver razão para não seguir tal linha de atualização e investigação desde que não sejam violados os direitos de terceiros.

Ademais, a idéia de família moderna  não se restringe ao ato da procriação  ou revelação dos laços de sangue; há necessidade de outro elemento, caracterizado pelos laços de afeto. A idéia de pai e mãe passa a ser não só ato físico, mas, principalmente, ato de opção.

Embora a legislação pátria não adote de forma explícita a "posse de estado de filho", muitos doutrinadores acreditam que este pode ser o caminho para concretizar os elementos essenciais da relação filial.

Através destes novos desafios trazidos pelos avanços da ciência, percebe-se um processo de descentralização do Código e uma importante função da jurisprudência nestes casos.

As novas técnicas de reprodução assistida são altamente custosas, o que significa que muitos países de escassos recursos econômicos não apresentam essas técnicas na ordem de prioridades da política de saúde do Estado, e, por outro lado, as pessoas de baixa renda também não têm acesso a referidos recursos.

Diante de tantas mudanças surgem mais dúvidas que soluções e repensar a família  e a filiação  é um desafio que sugere refletir sobre a própria razão de ser do Direito.

Ponto quase pacífico é a necessidade de uma orientação psicológica para todos os envolvidos, esclarecendo-se as intenções e expectativas de cada um, para o sucesso da técnica. Como exemplo, os CECOS (Centros de Estudos e Conservação de Óvulos e Espermas Humanos) na França, que têm uma Comissão Psicológica para saber se o casal está realmente preparado para assumir tamanha responsabilidade, e, posteriormente, analisando-se, também, o desenvolvimento físico, psíquico e intelectual da criança.

O desenvolvimento tecnológico nesta área, de fato revoluciona nossas coordenadas de tempo e espaço. Podem existir “gêmeos” com anos de diferença, pode-se gerar vida após a morte, mulheres destinadas a serem “avós”, podem ser mães.

São imensas modificações que podem causar sentimentos de felicidade, mas também de indignação e terror se tais tecnologias forem utilizadas de maneira egoísta e errônea. Afinal, constatar que a humanidade possui em suas mãos a possibilidade efetiva de criar e manipular a vida é algo realmente assustador.

No entanto, apesar da medicina estar evoluindo a passos largos, os Tribunais brasileiros praticamente ainda não se manifestaram sobre casos concretos envolvendo questões decorrentes dessas técnicas.

A jurisprudência, em nível mundial, é paupérrima e a doutrina começa, apenas, a engatinhar. Em particular, no caso brasileiro, o novo Código Civil (art. 1.597, III, IV e V), apesar de reconhecer a realidade das técnicas reprodutivas, não contempla de maneira satisfatória as regras sobre essa temática.

Mas se é verdade que essas técnicas não são mais novidade para a medicina atual, então é indispensável discuti-las, questioná-las, despertar a consciência de todos para a necessidade de discipliná-las sob o prisma da legalidade, moralidade e ética .

Neste momento, todos os caminhos parecem perigosos, pois poderão nos levar a uma série de manipulações com os mais diversos fins. É fundamental que se estabeleça uma discussão séria em torno do assunto para que não se obstaculize o progresso de uma ciência que realmente esteja vinculada a fins positivos.

De tudo o que foi dito, não se deve inferir, de maneira alguma, a existência de qualquer atitude negativa para com a ciência, ou seja, com uma regulamentação o que se pretende não é subverter a ciência e o desejo do casal estéril, mas, sim, uma atitude positiva, consciente e não discriminatória com vistas a algo muito mais importante: o HOMEM e sua DIGNIDADE.

 
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[1] Artigo baseado na obra: CAMARGO, Juliana Frozel de. Reprodução Humana: Ética e Direito. Campinas: Edicamp, 2003.

Referência  Biográfica

Juliana Frozel de Camargo  –  Advogada; Mestre em Direito Civil; Professora de Direito Civil das Faculdades Integradas de Itapetininga; Membro da Comissão Organizadora e Revisora da Revista “Cadernos de Direito” – Mestrado em Direito – UNIMEP;  Membro do Núcleo de Estudos de Direito Ambiental, Empresarial e Propriedade Intelectual – UNIMEP.  2004

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