*Kiyoshi Harada

Estamos estarrecidos com as notícias transmitidas diariamente pela mídia dando conta de que autoridades e servidores graduados do Executivo vêm fazendo uso de cartões corporativos para realização de despesas pessoais em free shops, bares, aluguéis de carros, compras em supermercados, e o que é pior, saques em dinheiro.

Esse mecanismo de utilização de dinheiro público, introduzido pelo governo FHC em nome da praticidade, teve as despesas dele decorrentes consideravelmente aumentadas no atual governo, ironicamente, em nome da transparência dos gastos públicos. E a cada ano que passa essas despesas vão crescendo em proporções gigantescas. Citemos alguns exemplos, confrontando os valores gastos em 2006 e 2007¹:

                                    2006                            2007                           aumento

Planejamento………… 4.514.833………………. 34.446.016………………… 662,95 %

Cultura…………………..….35.932 …………………117.4442.…………………..26,85 %

Turismo…………………..…….348………………..……. 2.780………………….. 699,41 %

Previdência Social………436.810 ………………….282.095…………………..193,51 %

Igualdade Racial………… .55.532…..………………171.556…..………………208,93 %

No total foram gastos 177,5 milhões de reais, no exercício findo de 2007, por 11.500 portadores de cartões corporativos.

É claro que dados estatísticos, por si sós, não servem para apreciação qualitativa das despesas feitas. Quem gastou mais em termos de valores não significa, necessariamente, que auferiu vantagens indevidas.

Mas, não é propósito deste artigo analisar os gastos feitos por esta ou aquela autoridade, nem por este ou aquele servidor público, tarefa já suficientemente desempenhada pelos meios de comunicação de massa (jornais, revistas, rádio e televisão).

Examinemos a matéria exclusivamente pelo prisma jurídico-financeiro.

A despesa pública pela modalidade de cartão corporativo não tem base legal, nem constitucional.

A Lei nº 4.320/64, bem como a Lei Complementar nº 101/00 – LRF – não permitem despesas públicas que não se enquadrem previamente nos “elementos de despesas”, que devem constar da Lei Orçamentária Anual – LOA.

Essa exigência é uma decorrência direta do princípio da fixação de despesa pública que está expresso no § 8º, do art. 165 da CF, o qual, se desdobra em outro princípio, o da quantificação dos créditos orçamentários (art. 167, VII da CF), que veda a concessão ou utilização de créditos ilimitados.

A inobservância desse princípio constitucional torna inócuo e ineficaz o controle interno da execução orçamentária, bem como o controle externo exercido pelo Congresso Nacional, com auxílio do Tribunal de Contas da União.

Por isso, o máximo que a Lei nº 4.320/64 permite é a inclusão nas dotações orçamentárias pertinentes às despesas públicas de um elemento de despesas sob a rubrica “adiantamento de despesas”, para oportuna prestação de contas pelo servidor público contemplado. Adiantamento de despesas, segundo a definição dada pelo art. 68 da Lei nº 4.320/64, só é admissível em casos expressamente previstos em lei, e “consiste na entrega de numerário a servidor, sempre precedida de empenho em dotação própria, para o fim de realizar despesas que não possam subordinar-se ao processo normal de aplicação”. O art. 69 veda o adiantamento ao “servidor em alcance”, expressão técnica que significa aquele servidor a quem foi atribuída culpa ou dolo na despesa feita irregularmente. Nessa hipótese, anula-se o empenho e propõe-se contra o servidor ímprobo o competente executivo fiscal.

Dir-se-á que tal procedimento dificulta a realização de despesas necessárias. É verdade, mas em se tratando de dinheiro público o seu dispêndio deve atender aos rigores do princípio da legalidade, que é um corolário do princípio da legalidade tributária. Não há justificativa, por exemplo, para promover contratação sistemática de carros de aluguel, ou de abastecer residências oficiais ou repartições públicas com alimentos e bebidas, de forma usual, com dispensa do certame licitatório, onerando a respectiva dotação orçamentária.

A despesa pública deve ser feita de forma a possibilitar o seu controle e fiscalização efetiva, o que não será possível se os gastos públicos forem feitos por meio de cartões corporativos, que até saques em dinheiro permitem. O princípio da transparência não se resume na verificação do quantum da despesa feita, mas na exteriorização da causa e da finalidade da despesa, inclusive, para efeito de confrontar a despesa realizada com o princípio da legitimidade da despesa pública, que antecede o princípio da legalidade dessa despesa. Aliás, cartões corporativos é infeliz na própria denominação dada, por denotar uma idéia contrária à moralidade administrativa. Traduz a idéia de corporativismo, que conduz à política de gastança dos detentores do poder.

As despesas públicas, como as de início mencionadas, atentam contra os princípios da administração pública, insertos no art. 37 da CF, e enquadram-se, em tese, nos atos de improbidade administrativa nas três modalidades previstas nos artigos 9, 10 e 11 da Lei nº 8.429/92.

Tais despesas, necessariamente, implicam violação do tão comentado princípio da impessoalidade. Na ausência de “elementos de despesas”, os gastos com cartões corporativos dependem apenas da subjetividade de cada um dos agentes portadores, permitindo-se até saques em dinheiro, sem prévia especificação de sua finalidade. Não há Regulamento capaz de eliminar a dose de subjetividade fora das normas da lei de regência da matéria, que não abriga esse tipo de despesas. Daí a ineficácia das medidas governamentais tentando conter despesas pessoais, estabelecendo proibições casuísticas com base nas notícias de irregularidades veiculadas pela grande imprensa. Essa matéria insere-se no âmbito de reserva legal, cabendo ao Congresso Nacional, se for o caso, adequar a Lei nº 4.320/64 às necessidades dos dias de hoje, em que o quadro de pessoal nas administrações públicas das três esferas políticas não para de inchar. Uma coisa é a preservação da segurança nacional, que é um dever do Estado e responsabilidade de todos, a exigir despesas sigilosas, e outra coisa bem diversa é colocar os cartões corporativos em mãos de 11.500 servidores das mais diferentes categorias funcionais.

As despesas com cartões corporativos têm sua matriz na DRU, que representa um cheque em branco de mais de R$ 125 bilhões em mãos do Executivo, considerando-se o montante das receitas tributárias estimadas na proposta orçamentária de 2008.

A origem dessa DRU, que está no Fundo Social de Emergência, instituído pela Emenda de Revisão de nº 1/94, para vigorar nos exercícios de 1994 e 1995, em uma situação emergencial (o Congresso não teve tempo para discutir e aprovar a LOA de 2004, por conta do processo de impeachment do Presidente da República), vem sendo prorrogado desde então com o nome de Fundo de Estabilização Fiscal e agora sem nome, conhecido pela sigla DRU, que significa desvinculação da receita da União no montante equivale a 20% de todos os tributos federais. À época em que a DRU ostentava a denominação de Fundo, dizíamos que “de fundo em fundo o orçamento anual vai parar no fundo do poço”. É o que está acontecendo. O orçamento deixou de ser o instrumento do exercício de cidadania, para transformar-se em uma peça decorativa, apesar do grande trabalho que tem dado ao Parlamento para sua aprovação, quase sempre, fora do prazo constitucional.

A DRU, por não corresponder a nenhuma dotação específica, representa um ralo por onde são sugados os recursos financeiros do Estado sem prévia destinação legal, e por isso mesmo, não passíveis de controle e fiscalização. É pior do que a “reserva de contingência”, que esvazia em parte a função legislativa para abertura de créditos adicionais especiais (art. 167, V da CF).

Enquanto o Congresso Nacional não extinguir a DRU, infelizmente, prorrogada até 2011 pela Emenda nº 56, de 20-12-07, originária da PEC nº 50/07, que previa também a prorrogação das CPMF, as despesas do tipo cartão corporativo ou algo pior continuarão acontecendo.

Em conseqüência, iremos protelando indefinidamente a oportunidade de crescimento econômico nos moldes dos demais países emergentes, porque a manutenção do crescente nível de imposição tributária se tornará indispensável, mesmo à custa de coações indiretas dos contribuintes, por meio de instrumentos normativos cada vez mais truculentos e distanciados dos direitos e garantias fundamentais, que deveriam estar pairando acima do poder político do Estado, porque resultantes de soberania popular (parágrafo único do art. 1º da CF).

NOTA

¹ Fonte: O Estado de São Paulo, de 31-1-2008, p. A4.

REFERÊNCIA BIOGRÁFICA

Kiyoshi Harada:  Especialista em Direito Tributário e em Ciência das Finanças pela FADUSP. Professor de Direito Tributário, Administrativo e Financeiro. Conselheiro do Instituto dos Advogados de São Paulo. Presidente do Centro de Pesquisas e Estudos Jurídicos. Ex Procurador-Chefe da Consultoria Jurídica do Município de São Paulo.

E-mail:  kiyoshi@haradaadvogados.com.br

Site: www.haradaadvogados.com.br  

* Atahualpa Fernandez 

Na quase totalidade das vezes em que a OAB publica o resultado dos aprovados em alguma das fases do  Exame de Ordem o discurso oficial que varre o País parece ser sempre o mesmo: que os números “ continuam revelando as deficiências do ensino jurídico no preparo dos bacharéis…” ( por exemplo, www.oabsp.org.br, “Destaque Especial” – Exame de Ordem n. 134, OAB/SP). Sem menosprezar a seriedade ou o eventual grau de boas intenções oculto nesse tipo de discurso, estou particularmente convencido de que são  inúmeros os equívocos, as limitações e os preconceitos pressupostos nessa maneira simplista e reducionista de apreciar o problema.

Ninguém põe em dúvida que a cultura jurídica passa por um momento deveras delicado, mas insistir com desproporcional veemência no fenômeno das “deficiências” do ensino jurídico não constitui, por si só, razão necessária e suficiente para continuar condenando ao desemprego milhares de Bacharéis que reprovam no mencionado Exame, taxando-lhes (implícita e indiretamente) de desonestos, incultos e incapazes, vítimas inocentes de um modelo de ensino esclerosado e assumidamente ineficiente – e digo “assumidamente” ante a aparente impotência e o silêncio conformista por parte das instituições de ensino apontadas como responsáveis por tais “deficiências”.

Parece até que o objetivo último do Exame de Ordem é dar à sociedade a impressão de que não somente não sabemos educar, senão que sequer sabemos em que consiste educar. Isso para não falar ( na linha de Baudrillard)  de que se trata de um poderoso instrumento de purificação periódica da própria OAB que não perde tempo em alardear o “escândalo” do elevado índice de reprovação, de maneira parecida ao modo em que o corpo se beneficia de pequenas doses de enfermidade em forma de inoculações. E se entendemos a educação num sentido mais próximo de como a entendia Aristóteles nada menos que 24 séculos atrás, nem as estúpidas distinções entre teoria e prática, nem as lutas acerca de quem dá a última palavra sobre a capacidade e aptidão profissional servem  aqui de muita coisa.

O certo é que não se pode negar o fato da presença, aparentemente cada vez mais insistente, de indivíduos que se encontram como flutuando na estrutura social e que povoam seus interstícios sem conseguir um lugar no mercado de trabalho. Essa situação de flutuação, de ausência de lugar, de errante, não deixa de recordar a inquietude e a angústia dos “filhos da deficiência”  ante a completa falta de oportunidades de trabalho gerada por um “instrumento de controle” injusto, despropositado e inconstitucional. Esta é a angústia que cria a privação cada vez mais drástica de oportunidades e a consequente (e quase patológica) busca pelos epidêmicos cursinhos preparatórios extra-universitários, periodicamente incrementada e agravada pelo fenômeno de “reprovação em massa” nos Exames de Ordem  e  que, em certa medida, já começa a acariciar os limites de situações socialmente degradantes.

A que se deve esses números que “continuam revelando as deficiências do ensino jurídico no preparo dos bacharéis”? Cada cidadão interessado por estas coisas tem seu próprio diagnóstico mas é provável que a dispersão coincida em alguns aspectos de notória evidência. Por exemplo,  o de que um único exame escrito não parece ser , definitivamente, um instrumento legítimo e fiável para medir  a capacidade (ou honestidade) profissional de um Bacharel em Direito, de um cidadão. Segundo, que nenhum sistema aprovado de interação e estrutura social regulado pelo Direito ( uma relação jurídica) pode funcionar legitimamente de forma unilateral, onde somente uma das partes tem o “direito de” ( no caso, da OAB de exigir um Exame de Ordem sem nenhuma contraprestação específica)  e a outra somente o “dever de”(no caso, dos bacharéis de se submeterem ao referido Exame). Fora de um contexto integral de responsabilidades compartidas, qualquer discurso acerca da qualidade da preparação ética e profissional dos Bacharéis em Direito não passa de um conjunto de hipóteses escritas na areia.

Assim que parece haver chegado o momento de lutar contra e eliminar este tipo de prática ou, ao menos, reconfigurá-la, a despeito das  boas intenções, dos prejuízos ideológicos, interesses corporativos e/ou políticos em jogo. Ser resiliente a práticas unilaterais e ilegítimas, baixar a guarda do silêncio, aceitar às vezes fazer explosão ( para usar a expressão de Catherine Malabou) e ser ativo e não passivo com relação a nossos motivos e eleições ( isto é, sujeitos autônomos, na concepção de Harry Frankfurt) : isso é o que se deve fazer. É o momento de recordar que existem explosões que não são terroristas, como por exemplo as explosões de indignação.

Talvez se deva voltar a aprender a indignar-se, a rebelar-se contra certa cultura da docilidade, da submissão, da interferência arbitrária, da impotência e do conformismo, enfim, da eliminação de todo conflito justamente agora que vivemos em um estado em que no plano da política já enlouquecemos todos e se manejam cifras de escândalo como se se tratasse de uma troca de figurinhas em uma atividade que não mais ultrapassa sequer o umbral do trivial. Trata-se, ademais, de um compromisso (de luta) incondicional que cabe e deve ser assumido por todos os agentes envolvidos e responsáveis pelo processo de ensino jurídico. Afinal, as práticas que soem prosperar são exatamente as que contribuem a conservar os sistemas que lhes permitem ser transmitidas.

Perguntar-se “o que fazer com o Exame de Ordem?” é, em boa medida e sobretudo, considerar a possibilidade de dizer não a um tipo de “controle” deplorável e a uma política institucional de exploração que parece só saber bazofiar o triunfo do fracasso, apontar culpados e responsáveis , e consagrar o reino de indivíduos obedientes e “incompetentes” que não tem mais mérito que saber baixar a cabeçar, conformar-se e voltar a preparar-se para o Exame de Ordem n. 135, 136, 137, 138…

Seja como for, é muito provável que, depois de tudo, todo esse problema resida unicamente no fato de que, como disse certa vez Karl Marx, “os homens fazem sua própria história, mas não sabem que a fazem”.

*Atahualpa Fernandez       

“Eu e meu clã contra o mundo;

 eu e minha família contra meu clã;

eu e meu irmão contra minha família;

eu contra meu irmão”.

PROVÉRBIO SUMALÍ                                                                                    

Uma das coisas que mais me intriga  no discurso “oficial” da OAB acerca da “má qualidade e das deficiências do ensino jurídico no preparo dos bacharéis” como a principal – para não dizer a única – causa dos alarmantes índices de reprovação no Exame de Ordem, não é o discurso em si ( por demais simplista e reducionista) mas a apatia e o silêncio conformista por parte das instituições de ensino (pelo menos da grande maioria) insistente, periódica e veementemente apontadas como as verdadeiras – para não dizer as únicas –  responsáveis por tais “deficiências” e a consequente “reprovação em massa” nesses exames .

Em termos comparativos, essa inusitada situação parece indicar que, por mais que os redatores da “lei das leis” tenham imposto grande empenho retórico na questão da liberdade e autonomia universitária e de que a educação deve ter como objetivo prioritário o pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exercício da cidadania e sua (real) qualificação para o trabalho, o que conta é apenas o resultado final : a entrega do diploma universitário. E se damos essa situação por normal, se não parece razoável fazer nada para corrigí-la, talvez possamos economizar os gastos que se investem na educação porque, de uma maneira ou outra, já não servem ou servirão de grande coisa.

Assim que me preocupa a atitude das instituições de ensino quando,  diante de  de tais acusações, continuam a adotar uma “política de avestruz”, como se o baixo índice de aprovação nos exames de ordem por parte dos egressos dessas mesmas facultades de direito não lhe diga respeito ou se trate apenas de um episódio que não tem a dimensão e a transcendência que parece ter. Nada mais longe da realidade: o que de fato salta à vista, por mais que possam negá-lo – que certamente não o fazem – as autoridades e as instituições de ensino com responsabilidades na formação desses profissionais, desde as governamentais até as que dirigem o mercado da educação, é que, já faz algum tempo, alcançamos sobre essa questão uma situação de stress, reprovável e feia.

Na verdade, qualquer parecido com o que caberia chamar uma postura universitária de compromisso ético  brilha, hoje,  de maneira clamorosa por sua ausência.E nem se diga, ao melhor estilo kantiano, que em temas como esses o que conta são as “boas intenções”, porque a ação é a única prova fiável e fidedigna para valorar a intenção: se a ação nunca aparece, é muito provável que a intenção seja uma farsa. E embora não exista – parafaseando Churchill- nenhuma terra neutral entre o bem e o mal onde alguém possa viver uma vida moralmente tranquila, nossas instituições de ensino jurídico se comportam como se estivessem vivendo esse tipo de vida.

Depois,  nunca é demais recordar que a essência da apatia reside precisamente no fato de que carrega consigo a completa perda de interesse no que sucede. Nada nos preocupa nem nos importa. E uma consequência natural disso é que nossa disposição a estar atentos se debilita e nossa vitalidade ou sensibilidade moral se atenua.Em suas manifestações mais habituais e características, o conformismo apático implica uma redução radical da agudeza e constância de atenção ao que realmente importa. Nossa consciência moral perde a capacidade de perceber injustiças, convertendo-se em algo cada vez mais homogêneo. E à medida que se expande e se apodera de nós, a indiferença faz com que nossa consciência ou compromisso ético experimente uma diminuição progressiva de sua capacidade de perceber os fatos importantes. A justiça só é um valor para os que se interessam e desejam a justiça. A humanidade só é um valor para os que  desejam viver humanamente; a vida só vale para quem a busca ativamente; e nenhuma coisa comanda a não ser proporcionalmente ao interesse que temos por ela. Dito de modo mais simples: ter interesse por alguém ou algo significa ou consiste essencialmente, entre outras coisas, em considerar seus interesses como razões para atuar ao serviço dos mesmos.  

Visto desde essa perspectiva, as facultades de direito estão fazendo muito pouco (ou quase nada) para combater a lógica do discurso das “ deficiências do ensino jurídico”. Parece até que o que se predica só se aplica e afeta aos bacharéis; as instituições que os formaram durante 5 longos anos não têm nada que dizer a respeito. Sem embargo, se é certo que a distância faz coisas estranhas a nosso sentido moral, não menos certo é o fato de que se deixas a um grupo de indivíduos privado de oportunidades reais na estrutura social e que povoam seus interstícios sem conseguir um lugar no mercado de trabalho, o distancias das práticas e instituições sociais das que forma parte; e muito provavelmente os membros desse grupo se convertirão em fatores ou números estastíticos que desvalorizam essas mesmas instituições.

Assim que à medida que a esfera de preocupação das instituições de ensino se faz cada vez mais estreita, começamos a ser testemunhas de um fenômeno de “definhamento moral”. Sequer nos podemos surpreender de que o compromisso ético das instituições de ensino com os bacharéis saídos de suas entranhas esteja tornando-se cada vez mais avaro e insípido,  e se converta em uma simples preocupação pelas “leis da terra”. E se tomamos o fenômeno do Exame de Ordem  e da indústria dos cursinhos preparatórios como indício, este processo já está bastante avançado no Brasil.

Os que se calam não sentem nenhuma vergonha se a lei permite condenar  ao desemprego milhares de Bacharéis que reprovam no mencionado exame, taxando-lhes (implícita e indiretamente) de desonestos, incultos e incapazes, vítimas inocentes de um modelo de ensino esclerosado e assumidamente ineficiente. Os problemas morais e sociais gerados por esse instrumento de “controle de qualidade” se resolvem recorrendo a legislação. E as instituições culpadas dessa falta moral atroz defendem rotinariamente seu direito de continuar com tal prática sob o argumento  de que “não fazem nada ilegal”. O que se espera é que quando não se imcumpre a lei não se pratica nenhum mal. Nada mais longe da verdade ( verdade, aqui – diga-se de passo – , empregada no sentido dado por Harry Frankfurt).

Por vezes, ainda que nos encontremos na presença de mandados emitidos por um legislador formalmente habilitado e acompanhados por uma organizada garantia coativa, o que se nos oferece são autênticas perversões do ato de legislar. Não podem, com efeito, considerar-se de outro modo as normas abertamente contrárias à idéia de Direito e, portanto, violadoras daquela mesma função axiológico-normativa em que terão de justificar-se como normas jurídicas válidas e legítimas.

Há um sentido comum de que o Direito  segue exigindo um momento de incondicionalidade que obedece a sua necessária vinculação com a moral , ou seja, de que não se tornou exclusivamente instrumental como pretendem fazer ver alguns discursos motivados por prejuízos ideológicos, políticos e/ou interesses corporativos. De fato, é essa pretensão de correção moral que permite distinguir entre o Direito  e a força bruta , que permite distinguir (ou não) entre a ordem de um delinquente (“a bolsa ou a vida”) e a ordem de cobrança de uma determinada contribuição , enfim, que não  permite conceber o Direito, inclusive o direito legislado, de outra maneira que não esteja destinado a servir a justiça.

E porque as perguntas sobre a justiça são perguntas morais,  as instituições que desconsideram essa incondicional dimensão do Direito, que negam conscientemente a vontade de justiça ou quando violam arbitrariamente  os princípios, os direitos e as garantias consagradas, cometem, por essa via, uma falha moral e a pretensão de correção transforma essa deficiência moral em deficiência jurídica : as normas perdem seu caráter jurídico se sobrepassam certos limites de injustiça. Dito de outra forma,  parece ser que a única atitude legítima  em face de um “instrumento de controle” injusto, despropositado e inconstitucional é a de lutar aberta e criticamente contra sua aplicação.

Às instituições de ensino lhes corresponde  o dever moral e jurídico de reagir contra essa prática deplorável e a atual política institucional de exploração que parece só saber bazofiar o triunfo do fracasso, apontar culpados e indicar responsáveis. A virtude , a independência e a autonomia universitária não são outra coisa que a manifestação da autonomia do Direito e, em razão disso, essas mesmas universidade se encontram comprometidas eticamente com o imperativo moral ( e constitucional) de que capacitar o ser humano para o exercício virtuoso de uma atividade profissional, como valor primeiro, somente se afirma a partir do respeito incondicional por sua dignidade: não somente de um aluno ou de um Bacharel, mas de um ser humano com plena aptidão para sentir, reagir, amar, eleger, cooperar, dialogar e de ser, em última instância, capaz de autodeterminar-se livremente no âmbito de sua formação pessoal e profissional.

Mas se em realidade  nada disso importa, melhor para todos. Sem embargo, a mensagem que há que enviar àqueles que realmente educam é que não é insignificante ou “sem sentido” o que está sucedendo: que a indiferença, a pusilanimidade e a falta de uma postura mais firme e aberta não são ( e não devem ser) a regra. Que a simples suspeita de que algo vai mal já constitui razão suficiente para ficar atento e pressionar os verdadeiros responsáveis por uma situação que já começa a acariciar os limites de situações socialmente degradantes, até averiguar o que efetivamente está ocorrendo. E que, depois de tudo, se obrará em consequência.

Somente assim os “filhos da deficiência” terão a oportunidade para emancipar a si mesmos em uma sociedade “livre, justa e solidária”. Enquanto  houver indivíduos vivendo  sob o manto perverso da mais bárbara , injustificada e completa falta de oportunidades de trabalho,  dignidade humana, liberdade e igualdade , não são para eles sequer meras possibilidades humanas. Por conseguinte, até que as “mães da deficiência” (as universidades) não tomem partido e lutem em favor de seus egressos, todo e qualquer discurso universitário sobre “qualidade de ensino” , cidadania e justiça não passará de mera retórica dessorada e vazia de conteúdo.

Em resumo, se entendemos como correto e pertinente o princípio de Kant de que “onde há um posso, há um devo”, já é hora de que as instituições de ensino , no que se refere ao problema do Exame de Ordem, deixem de uma vez por todas de habitar no primeiro círculo do inferno de Dante: o da  indiferenzza, o reino do puro interesse próprio egoísta, a “origem de todo mal” e a mais cruel e perversa forma de castigo moral .

Ricardo Kalil Fonseca*   

Sumário: 1. Eufemismo da lei de alienação fiduciária. 2. Teses a favor e contra a prisão civil. 3. Disposições legais incompatíveis com a prisão civil 4. Posicionamento atual do Supremo Tribunal Federal 5. Considerações finais. 6. Fontes.

1.  Eufemismo da lei de alienação fiduciária 

        O decreto lei n. 911/1969, que trata da alienação fiduciária em garantia, discretamente, não contém os termos  “prisão civil” como medida de coerção em caso de mora ou inadimplência. 

        Porém, uma ponte, conduz a este resultado, pois dispõe o decreto, que em caso de mora ou inadimplemento, o credor pode propor ação de busca de apreensão, e não encontrado o bem, requerer sua conversão ao rito da ação de depósito, previsto do art. 901 a 906 do Código de Processo Civil, que pode resultar em prisão civil de até um ano.  

        Assim, descontado o eufemismo da legislação, se trata mesmo de prisão civil por dívida, porque, a  pretensão do credor fiduciário, é o recebimento da dívida, e não o de reaver o bem, como ocorre no instituto do depósito tradicional, que se classifica em voluntário e necessário,  nos termos dos artigos 627 e 647, respectivamente, do Código Civil.  

         O decreto foi criado na época da ditadura militar, e  tal era a instabilidade do País naquele momento, que ocuparam o cargo de Presidente, cinco militares apenas naquele ano[I].  

          A criação da fórmula naquele contexto, provavelmente não causou espanto.

2.       Teses a favor e contra a prisão civil 

        Atualmente, várias teses são apresentadas a favor ou contra a prisão civil neste caso, e as decisões dos tribunais também se dividem. Vêm de longe, por exemplo, os questionamentos: 

1.   Se o decreto 911/69, foi recepcionado pela Constituição de 1988;

2.   A ilegalidade da aplicação das regras do depósito tradicional, nos contratos de alienação fiduciária;

3.    Aplicabilidade do princípio do pacta sunt servanda, já que o consumidor aceita as regras na contratação.

4.   A aplicabilidade o Pacto de San José de Costa Rica, que admite a prisão civil apenas no inadimplemento de dívida alimentar.

5.   Status de Emenda Constitucional deste Pacto, conferido pela Emenda n.º 45. 

        A extravasar os debates sobre a literalidade da lei, outra preocupação é quanto à segurança e agilidade dos negócios entabulados com a utilização deste decreto, por suposto fator inibitório ao descumprimento do contrato, em razão da possibilidade de prisão civil.  Justificável, já que é significativo o volume de veículos adquiridos por esta via. 

        Pelos registros da Associação Nacional dos Fabricantes de Veículos Automotores – ANFAVEA,  no ano de 2007, dos veículos novos comercializados, 70% foram  através de financiamento.[II] 

3.  Disposições legais incompatíveis com a prisão civil 

        Em novembro de 2002, mediante o decreto n.º 678, o Brasil aderiu ao Pacto de São José da Costa Rica, que trata da convenção americana sobre direitos humanos. 

        O item 7 do  art. 7º deste decreto, admite apenas uma forma de prisão civil, a decorrente de crédito alimentar, in verbis:  

7. Ninguém deve ser detido por dívida.  Este princípio não limita os mandados de autoridade judiciária competente expedidos em virtude de inadimplemento de obrigação alimentar.  

        Ratificando este decreto, posteriormente, dispôs o §3º do art. 5º da Emenda Constitucional de n.º 45, de dezembro de 2004: 

Art. 5º

§ 3º Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais.

4. Posicionamento atual do Supremo Tribunal Federal

        O Plenário do Supremo Tribunal Federal enfrenta atualmente a matéria, através do Recurso Extraordinário de nº. 466.343, sendo que oito (8) Ministros já expressaram seu voto, reconhecendo a  inconstitucionalidade da prisão civil nos casos de alienação fiduciária.[III] 

        Enquanto tramita este julgamento, o  entendimento já esposado pela maioria do julgadores do STF, tem servido de fundamento para julgamento nos tribunais, e no próprio Supremo: 

(…) 3. Reiterados alguns dos argumentos expendidos em meu voto, proferido em sessão do Plenário de 22.11.2006, no RE nº 466.343/SP: a legitimidade da prisão civil do depositário infiel, ressalvada a hipótese excepcional do devedor de alimentos, está em plena discussão no Plenário deste Supremo Tribunal Federal. No julgamento do RE nº 466.343/SP, Rel. Min. Cezar Peluso, que se iniciou na sessão de 22.11.2006, esta Corte, por maioria que já conta com sete votos, acenou para a possibilidade do reconhecimento da inconstitucionalidade da prisão civil do alienante fiduciário e do depositário infiel. 4. Superação da Súmula nº 691/STF em face da configuração de patente constrangimento ilegal, com deferimento do pedido de medida liminar, em ordem a assegurar, ao paciente, o direito de permanecer em liberdade até a apreciação do mérito do HC nº 68.584/SP pelo Superior Tribunal de Justiça.

 5. Considerada a plausibilidade da orientação que está a se firmar perante o Plenário deste STF – a qual já conta com 7 votos – ordem deferida para que sejam mantidos os efeitos da medida liminar.[IV]

 5.  Considerações finais         

        A par de tudo isto, cabe a refletir se – com exceção de dívida alimentar, cuja obrigação está diretamente associada à vida, a sobrevivência do alimentando –  é razoável nos dias atuais, a prisão civil por dívidas em geral.  

    A olhar pela história, se vê que, a manutenção do dispositivo da prisão civil do decreto 911/69, é uma válvula aberta de retorno a eras primitivas, quando as dívidas eram pagas com a vida ou com a liberdade.  

     Já a sua manutenção, pode servir de precedente para a criação de outras espécies de contrato, com igual jaez, pois ainda que por via oblíqua, o contrato de alienação fiduciária na prática, prevê a prisão civil por dívida.

       E a considerar a versatilidade empresarial, com a abolição da prisão civil neste caso, se manterá o fluxo de negócios, especialmente porque não faltam outros instrumentos de garantia, tais como: seguro, leasing, garantia fidejussória, aval, crédito pré-aprovado em bancos, e até, pela toada da carruagem, aquisições de veículos com cartão de crédito. 

        Sem descarte também, para exercício de direito de seqüela sobre o bem, pelo sistema de bloqueio e rastreamento de veículos, mecanismo aliás, que será obrigatório em todos os veículos novos, a partir de 2009, conforme resolução n.º 245, do Conselho Nacional de Trânsito[V]. 

        Por este prisma, a prisão civil decorrente dos contratos de alienação fiduciária, é medida extrema, desnecessária, e incompatível com os tempos atuais.

6.  Fontes:

Márcio Archanjo Ferreira Duarte* 

         Hermenêutica… Denotada publicamente pelo célebre professor e lexicógrafo Aurélio Buarque de Holanda, é definida – dentro outros sentidos semânticos – como “arte de interpretar leis”. Arte essa, tão íntima dos profissionais do Direito quanto o próprio vernáculo. Através dela, o ordenamento jurídico de um país pode tomar um ou outro sentido, podendo afetar poucos ou muitos indivíduos.  

Contudo, notoriamente prescreve-se que o objetivo maior da lei é o bem comum. Não obstante sua imperatividade e obrigatoriedade, por (muitas) vezes aquela só é acatada por via Poder Judiciário, através da força coercitiva do Estado, subjetiva e sumariamente aplicada, sobretudo, também arrimada na lei. Ou seja, se constata que a ordem judicial é subsidiária da ordem legal, de qualquer forma sob lei. 

Deste preâmbulo, se concluiu que, ou o indivíduo atende logo o que a lei determina ou terá que atendê-la sob o púlpito judiciário. Então terá de acatá-la de qualquer maneira. Mas não seria mais fácil atender a lei imediatamente? A resposta desta indagação vai depender de como o Legislador dispõe-na. Já, se a forma de interpretar a lei é tão-somente e claramente gramatical ou literal, aí a resposta daquela indagação está no caráter de cada um. 

Após esta necessária introdução, passa-se ao tema versado no título deste artigo: afinal! De quando se conta o prazo do Art. 475-J do C.P.C.? Esse dispositivo legal é um exemplo de atecnia do Legislador, que deveria ter previsto todas as possíveis interpretações quando não permitiu que fosse possível unicamente a interpretação gramatical à redação do Art. 475-J do Código de Processo Civil, introduzido pela Lei Federal nº. 11.232/2005. E assim, trazendo discussões doutrinárias e jurisprudenciais. O que apenas contribui mais para o atolamento da máquina judiciária brasileira, já bastante emperrada. E em tais discussões, entra a hermenêutica para tentarmos entender e aplicar a real intenção do Legislador, no tocante. 

Pessoalmente, este humilde exegeta prefere não citar o entendimento individual e seus respectivos nomes de operadores do Direito, doutrinadores ou juristas. Na análise de um dispositivo legal – graças à atecnia do Legislador – prefere analisar a própria letra da lei, primando sempre pela interpretação gramatical. Senão, vejamos o artigo legal, ipsis litteris:

Art. 475-J. Caso o devedor, condenado ao pagamento de quantia certa ou já fixada em liquidação, não o efetue no prazo de quinze dias, o montante da condenação será acrescido de multa no percentual de dez por cento e, a requerimento do credor e observado o disposto no art. 614, inciso II, desta Lei, expedir-se-á mandado de penhora e avaliação. (grifado)

Pois bem, é no trecho grifado que incide a celeuma. A discussão gira em torno do prazo de quinze dias, se contam da decisão publicada; se contam da intimação pessoal (discute-se até se do patrono ou da parte); se contam do trânsito em julgado (entendimento recentemente decidido no Superior Tribunal de Justiça); ou se contam até da devolução dos autos na serventia judiciária mesmo já tendo havido o trânsito.  

Com o devido e merecido respeito a todos os nobres colegas, doutrinadores e juristas, este, pessoalmente, entende pelo espírito da lei, ou seja, independentemente de se estar na defesa do credor ou devedor.

O artigo legal dispõe que o devedor arcará também com multa de dez por cento, caso não efetue o pagamento determinado na condenação. Assim, apesar do Legislador não complementar expressamente de quando correrá o prazo para incidência da multa, o entendimento tácito está implícito na interpretação gramatical, sem olvidar de sopesar o espírito da lei que deverá sempre atender à complexidade e dinâmica da sociedade no tempo presente (pois este é um dos segredos da aplicação da Justiça em cada sociedade: analisar o comportamento humano social no tempo e no espaço).

E se a sociedade brasileira atual anseia por justiça imediata para tentar mitigar o sofrimento por tantos descasos do poder público, óbvio que a interpretação que se deve dar ao referido artigo legal – devendo-se considerar também os modernos princípios pós-positivistas como celeridade e eficiência, dentre outros – é a de que o prazo deve contar da condenação! Ora, está lá prescrito! Será acrescida a multa de dez por cento ao pagamento de quantia certa a que o devedor restou condenado. E se a condenação vigora a partir da publicação da decisão (que pode ser da leitura na própria audiência, da intimação às partes ou da publicação em Diário Oficial, conforme Art. 506, C.P.C.), sensato entender que o prazo correrá da condenação, relativa à forma da publicação da decisão, geralmente da publicação em Diário Oficial.

Questões processuais atinentes a prazos recursais não devem interferir no específico prazo mencionado no Art. 475-J, ora citado. Pois sensato vislumbrar que o efeito que será exarado judicialmente ao respectivo recurso (suspensivo ou devolutivo ou duplo efeito) é peculiar a cada tipo de instrumento recorrente. Portanto, é risco do devedor que recorre, lograr êxito em seu recurso ou não. E na hipótese deste último caso, já tendo depositado judicialmente o valor da condenação, ficará livre da incidência da multa de dez por cento.

Em suma, entende-se pessoalmente que o prazo de quinze dias do Art. 475-J, do Código de Processo Civil, deve correr da publicação da decisão condenatória, ficando ao alvitre do devedor atender ao comando judicial – dentro dos quinze dias da ciência da decisão – depositando simplesmente o valor a que foi condenado ou arriscar recorrer, arcando também com a multa de dez por cento, caso não logre êxito em seu recurso.

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NOTA

Pensamento pessoal: o presente artigo é dedicado ao Direito como ciência, no intuito de contribuir para sua perfeição, para que seja mais justo, mais Direito.