* Marlon Tomazette 

1. Histórico do direito comercial

            Intuitivamente poder-se-ia afirmar que o direito comercial é o direito do comércio, entendido como o conjunto de atos exercidos habitualmente no sentido da intermediação dentro da cadeia produtiva, com intuito lucrativo, vale dizer, o complexo de atos praticados habitualmente para levar produtos da sua fonte ao consumidor. Todavia, modernamente tal concepção não corresponde à realidade, pois o direito comercial abrange muito mais que simplesmente o comércio.

            O comércio remonta à Antiguidade, havendo notícia do exercício de tal atividade por vários povos, destacando-se os fenícios. Contudo, em tal período ainda não se podia cogitar da existência de um direito comercial, apesar de já existir alguma regulamentação.

            Na Antiguidade surgiram as primeiras normas regulamentando a atividade comercial (2.083 a. C), as quais remontam ao Código de Manu na Índia e ao Código de Hammurabi da Babilônia, mas sem configurar um sistema de normas que se pudesse chamar de direito comercial. Os gregos também possuíam algumas normas, sem, contudo corporificar um sistema orgânico. No direito romano também havia várias normas disciplinando o comércio (que se encontravam dentro do chamado ius civile, sem autonomia) que, todavia, em virtude da base rural da economia romana, também não corporificaram algo que pudesse ser chamado de direito comercial (1).

            O direito comercial, enquanto sistema orgânico de normas, só surgiu na idade média diante de uma necessidade de regulamentar as relações entre os novos personagens que se apresentaram ao mundo, os comerciantes. A atividade mercantil ganhou impulso em tal período, mostrando-se insuficiente a regulamentação do direito romano.

            A princípio, começa a se desenvolver um direito comercial, essencialmente baseado em costumes, com a formação das corporações de mercadores (Gênova, Florença, Veneza), surgidas em virtude das condições avessas ao desenvolvimento do comércio. Era preciso que os comerciantes se unissem para ter "alguma força" (o poder econômico e militar de tais corporações foi tão grande que foi capaz de operar a transição do regime feudal para o regime das monarquias absolutas). "O direito comercial surgiu, conforme se vê, não como obra legislativa nem criação de jurisconsultos, porém como trabalho dos próprios comerciantes, que o construíram com os seus usos e com as leis que, reunidos em classe, elaboraram" (2).

            Nessa fase, os comerciantes estavam sujeitos a uma jurisdição especial (cônsul), distinta da jurisdição comum, o direito comercial só se aplicava aos comerciantes. Havia o chamado critério corporativo (sistema subjetivo), pelo qual se o sujeito fosse membro de determinada corporação de ofício o direito a ser aplicado seria o da corporação. Posteriormente o direito seria aplicado pelo próprio Estado com a ascensão da burguesia ao poder, mantendo-se a disciplina autônoma. Desse modo, pode-se afirmar que numa primeira fase o direito comercial era o direito dos comerciantes.

            Com o passar do tempo os comerciantes passaram a praticar atos acessórios, que surgiram ligados a atividade comercial, mas logo se tornaram autônomos (títulos cambiários), sendo utilizados inclusive por quem não era comerciante. Já não era suficiente a concepção de direito comercial como direito dos comerciantes, era necessário estender seu âmbito de aplicação para disciplinar relação que não envolviam comerciantes. Desenvolve-se a partir desse momento o sistema objetivista, o qual desloca o centro do direito comercial para os chamados atos de comércio. Tal sistema foi adotado pelo de Código Comercial napoleônico, o qual influenciou diretamente a elaboração do nosso Código Comercial de 1850, posteriormente complementado pelo Regulamento 737 de 1850.

            Modernamente surge uma nova concepção que qualifica o direito comercial como o direito das empresas, orientação maciçamente adotada na doutrina pátria (3), apesar de alguma ainda existir alguma resistência (4). Nesta fase histórica, o direito comercial reencontra sua justificação não na tutela do comerciante, mas na tutela do crédito e da circulação de bens ou serviços (5).

            Além da aceitação doutrinária, tal concepção influenciou os trabalhos de atualização do direito comercial positivo brasileiro, sobretudo na elaboração do novo Código Civil, que unifica a disciplina das matérias mercantis e civis, similarmente ao ocorrido na Itália no Código de 1942. Por isso, é salutar conhecermos os delineamentos da chamada teoria da empresa, que mesmo antes de ser acolhida pelo direito positivo já ajudou a solucionar questões extremamente complexas do direito comercial (6).

2. Conceito econômico de empresa

            A noção inicial de empresa advém da economia, ligada à idéia central da organização dos fatores da produção (capital, trabalho, natureza), para a realização de uma atividade econômica.

            Fábio Nusdeo afirma que a "empresa é a unidade produtora cuja tarefa é combinar fatores de produção com o fim de oferecer ao mercado bens ou serviços, não importa qual o estágio da produção". (7) Joaquín Garrigues não entende de modo diverso, asseverando que "economicamente a empresa é a organização dos fatores da produção (capital, trabalho) com o fim de obter ganhos ilimitados". (8)

            A partir de tal acepção econômica é que se desenvolve o conceito jurídico de empresa, o qual não nos é dado explicitamente pelo direito positivo, nem mesmo nos países onde a teoria da empresa foi positivada (9) inicialmente.

            Por tratar-se de um conceito originalmente econômico, alguns autores pretendiam negar importância a tal conceito, outros pretendiam criar um conceito jurídico completamente diverso. Todavia, os resultados de tais tentativas se mostraram insatisfatórios, tendo prevalecido a idéia de que o conceito jurídico de empresa se assenta nesse conceito econômico, pois o fenômeno é o mesmo econômico, sociológico, religioso ou político, apenas formulado de acordo com a visão e a linguagem da ciência jurídica (10).

3. Conceito jurídico de empresa: A teoria dos perfis de Alberto Asquini

            Na Itália, o Código civil de 1942 adota a teoria da empresa, sem, contudo ter formulado um conceito jurídico do que seja empresa, o que deu margem a inúmeros esforços no sentido da formulação de um conceito jurídico. Nessa seara, destaca-se por sua originalidade e por aspectos didáticos a teoria dos perfis da empresa elaborada por Alberto Asquini.

            Defrontando-se como o novo Código Civil, Asquini defrontou-se com a inexistência de um conceito de empresa, e analisando o diploma legal chegou a conclusão que haveria uma diversidade de perfis no conceito, para ele " o conceito de empresa é o conceito de um fenômeno jurídico poliédrico, o qual tem sob o aspecto jurídico não um, mas diversos perfis em relação aos diversos elementos que ali concorrem" (11)

            Tal concepção já se encontra hoje em dia superada, mas teve o mérito de trazer à tona vários conceitos intimamente relacionados ao conceito de empresa, os quais traduziriam o fenômeno da empresarialidade, na feliz expressão de Waldirio Bulgarelli (12).

            O primeiro perfil da empresa identificado por Asquini foi o perfil subjetivo pelo qual a empresa se identificaria com o empresário (13), cujo conceito é dado pelo artigo 2.084 do Código Civil Italiano como sendo "quem exercita profissionalmente atividade econômica organizada com o fim da produção e da troca de bens ou serviços". Neste aspecto, a empresa seria uma pessoa.

            Asquini também identifica na empresa também um perfil funcional, identificando-a com a atividade empresarial, a empresa seria aquela "particular força em movimento que é a atividade empresarial dirigida a um determinado escopo produtivo" (14). Neste particular, a empresa representaria um conjunto de atos tendentes a organizar os fatores da produção para a distribuição ou produção de certos bens ou serviços.

            Haveria ainda o perfil objetivo ou patrimonial que identificaria a empresa com o conjunto de bens destinado ao exercício da atividade empresarial, distinto do patrimônio remanescente nas mãos da empresa, vale dizer, a empresa seria um patrimônio afetado a uma finalidade específica (15).

            Por derradeiro, haveria o perfil corporativo, pelo qual a empresa seria a instituição que reúne o empresário e seus colaboradores, seria "aquela especial organização de pessoas que é formada pelo empresário e por seus prestadores de serviço, seus colaboradores (…) um núcleo social organizado em função de um fim econômico comum" (16). Este perfil na verdade não encontra fundamento em dados, mas apenas em ideologias populistas, demonstrando a influência da concepção fascista na elaboração do Código italiano (17).

            Esse modo de entender a empresa já está superado, porquanto não representa o estudo teórico da empresa em si, mas apenas demonstra a imprecisão terminológica do Código italiano, que confunde a noção de empresa com outras noções. Todavia, com exceção do perfil corporativo que reflete a influência de uma ideologia política, os demais perfis demonstram três realidades intimamente ligadas, e muito importantes na teoria da empresa, a saber, a empresa, o empresário e o estabelecimento.

4. O que é a empresa?

            Superada qualquer imprecisão terminológica do ordenamento jurídico, há que se esclarecer de imediato o que vem a ser juridicamente a empresa, vale dizer, a empresa é a "atividade econômica organizada de produção ou circulação de bens ou serviços" (18), ou seja, equivale ao perfil funcional da teoria de Alberto Asquini.

            Trata-se de atividade, isto é, do conjunto de atos destinados a uma finalidade comum (19), que organiza os fatores da produção, para produzir ou fazer circular bens ou serviços. Não basta um ato isolado, é necessária uma seqüência de atos dirigidos a uma mesma finalidade, para configurar a empresa.

            E não se trata de qualquer seqüência de atos. A economicidade da atividade exige que a mesma seja capaz criar novas utilidades, novas riquezas (20), afastando-se as atividades de mero gozo. Nessa criação de novas riquezas, pode-se transformar matéria prima (indústria), como também pode haver a interposição na circulação de bens (comércio em sentido estrito), aumentando o valor dos mesmos (21).

            Ademais, tal atividade deve ser dirigida ao mercado, isto é, deve ser destinada à satisfação de necessidades alheias, sob pena de não configurar empresa. Assim, não é empresa a atividade daquele que cultiva ou fabrica para o próprio consumo, vale dizer, "o titular da atividade deve ser diverso do destinatário último do produto" (22).

            Também, é traço característico da empresa a organização dos fatores da produção, pois o fim produtivo da empresa pressupõe atos coordenados e programados para se atingir tal fim. Tal organização pode assumir as formas mais variadas de acordo com as necessidades da atividade, abrangendo "seja a atividade que se exercita organizando o trabalho alheio, seja aquela que se exercita organizando um complexo de bens ou mais genericamente de capitais, ou como para o mais advém, aquela que se atua coordenando uns e outros" (23).

            Diante da necessidade dessa organização, deve ser ressaltado ainda que as atividades relativas a profissões intelectuais, científicas, artísticas e literárias não são exercidas por empresários, a menos que constituam elemento de empresa (art. 966, parágrafo único do novo Código Civil). Tal constatação se deve ao fato de que em tais atividades prevalece a natureza individual e intelectual sobre a organização, a qual é reduzida a um nível inferior (24). Portanto, é a relevância dessa organização que diferencia a atividade empresarial de outras atividades econômicas.

            A empresa deve abranger a produção ou circulação de bens ou serviços para o mercado. Na produção temos a transformação de matéria prima, na circulação temos a intermediação na negociação de bens. No que tange aos serviços devemos abarcar toda "atividade em favor de terceiros apta a satisfazer uma necessidade qualquer, desde que não consistente na simples troca de bens" (25), eles não podem ser objeto de detenção, mas de fruição.

            4.1 – Natureza jurídica da empresa

            A empresa entendida como a atividade econômica organizada, não se confunde nem com o sujeito exercente da atividade, nem com o complexo de bens por meio dos quais se exerce a atividade, que representam outras realidades distintas. Atento à distinção entre essas três realidades, Waldirio Bulgarelli nos fornece um conceito analítico descritivo de empresa, nos seguintes termos: "Atividade econômica organizada de produção e circulação de bens e serviços para o mercado, exercida pelo empresário, em caráter profissional, através de um complexo de bens" (26). Tal conceito tem o grande mérito de unir três idéias essenciais sem confundi-las, quais sejam, a empresa, o empresário e o estabelecimento.

            A empresa não possui personalidade jurídica, e nem pode possuí-la e conseqüentemente não pode ser entendida como sujeito de direito, pois ela é a atividade econômica que se contrapõe ao titular dela, isto é, ao exercente daquela atividade (27). O titular da empresa é o que denominaremos de empresário.

            Afastando-se corretamente da noção de sujeito de direito, mas não chegando à melhor interpretação, Rubens Requião, Marcelo Bertoldi e José Edwaldo Tavares Borba qualificam a empresa como objeto de direito (28). Ora, não se pode conceber uma atividade como objeto de direito, não se pode vislumbrar a empresa como matéria dos direitos subjetivos, principalmente dos direitos reais, vale dizer, a atividade de per si não pode ser transferida (29). Como alguém poderia ter uma atividade em seu patrimônio? Como poderia aliená-la?

            Assim, a empresa deve ser enquadrada como um terceiro gênero, uma nova categoria jurídica, pois não se trata nem de sujeito nem de objeto de direito (30), enquadrando-se perfeitamente na noção de fato jurídico em sentido amplo. Tal noção se mostra mais adequada que a de ato jurídico, pois falamos da atividade, do conjunto de atos, e não de cada ato isolado, que poderia ser enquadrado na condição de ato jurídico.

5. O empresário

            A empresa é uma atividade, e como tal deve ter um sujeito que a exerça, o titular da atividade que é o empresário. Este é quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou serviços (conceito do novo Código Civil, artigo 966 – no mesmo sentido do artigo 2082 – Código civil italiano). O empresário é o sujeito de direito, ele possui personalidade, pode ele tanto ser uma pessoa física na condição de empresário individual quanto uma pessoa jurídica na condição de sociedade empresária, de modo que as sociedades comerciais não são empresas, como afirmado na linguagem corrente, mas empresários.

            A configuração do sujeito exercente da empresa pressupõe uma série de requisitos cumulativos. Asquini além da condição de sujeito de direito destaca a atividade econômica organizada, a finalidade de produção para o comércio de bens e serviços e a profissionalidade (31). Giampaolo dalle Vedove, Francesco Ferrara Junior e Francesco Galgano não destoam da orientação de Asquini destacando a organização, a economicidade da atividade, e a profissionalidade (32).

            A organização e a economicidade já foram esclarecidas quando da formulação do conceito da empresa. Desse modo, resta destacar a profissionalidade, pois só é empresário quem exerce a empresa de modo profissional. Tal expressão não deve ser entendida com os contornos que assume na linguagem corrente, porquanto não se refere a uma condição pessoal, mas a estabilidade e habitualidade da atividade exercida (33). Não se trata de uma qualidade do sujeito exercente, mas uma qualidade do modo como se exerce a atividade, ou seja, a profissionalidade não depende da intenção do empresário, bastando que no mundo exterior a atividade se apresente objetivamente com um caráter estável (34). Não se exige o caráter continuado, mas, apenas uma habitualidade, tanto que atividades de temporada também podem caracterizar uma empresa, mesmo em face das interrupções impostas pela natureza da atividade (35).

            Quem exerce profissionalmente uma empresa, é o empresário.

6. Estabelecimento

            A atividade (empresa) é exercida por um sujeito (o empresário), que geralmente viabiliza o exercício da atividade por meio de um complexo de bens, que denominaremos estabelecimento ou fundo de comércio (36). Assim, podemos conceituar estabelecimento como "o conjunto de bens que o empresário reúne para exploração de sua atividade econômica" (37). Este conceito guarda uma certa correspondência com o conceito do artigo 2555 do Código civil italiano, bem como com o conceito do artigo 1.142 do Novo Código Civil.

            Trata-se de um conjunto de bens ligados pela destinação comum de constituir o instrumento da atividade empresarial. Tal liame entre os bens que compõem o estabelecimento permite-nos trata-lo de forma unitária, distinguindo-o dos bens singulares que o compõem (38), classificando-o como uma coisa coletiva ou universalidade de fato. Tanto isto é verdade que o novo Código Civil permite expressamente que o estabelecimento seja como um todo objeto unitário de direitos e negócios jurídicos (art. 1.142), sem contudo, proibir a negociação isolada dos bens integrantes do estabelecimento (39).

            As universalidades de fato são "o conjunto de coisas singulares, simples ou compostas, agrupadas pela vontade da pessoa, tendo destinação comum" (40), identificando exatamente a noção de estabelecimento, pois se trata de conjunto de bens, ligados pela vontade do empresário a uma finalidade comum, o exercício da empresa.

            A natureza jurídica do estabelecimento não se confunde com a natureza da empresa, pois não se trata da atividade empresarial, nem com a natureza do empresário, pois não se trata de ente personalizado. O estabelecimento não é pessoa, nem atividade é empresarial, é uma universalidade de fato que integra o patrimônio do empresário (41).

            Como restou patenteado o estabelecimento é composto de um conjunto de bens, abrangendo tanto bens materiais quanto bens imateriais. Na primeira categoria encontramos mercadorias do estoque, mobiliário, equipamentos e maquinaria. Já na segunda categoria encontramos patentes de invenção, marca registrada, nome empresarial, título do estabelecimento, e o ponto comercial. Todos estes elementos formam o estabelecimento não havendo que se confundir o mesmo com o local do exercício da atividade, o estabelecimento é um conceito mais amplo que abrange todos esses bens, unidos pelo empresário para o exercício da empresa.

            Tal conjunto de bens, enquanto articulado para o exercício da atividade da empresa possui um sobrevalor em relação à soma dos valores individuais dos bens que o compõe, relacionado a uma expectativa de lucros futuros, a sua capacidade de trazer proveitos. Essa mais valia do conjunto é que se denomina aviamento (42).

            O aviamento pode ser subjetivo quando ligado às qualidades pessoais do empresário ou objetivo quando ligado aos bens componentes do estabelecimento na sua organização (43). Em qualquer acepção o aviamento deve ser entendido como "o sobrevalor em relação a simples soma dos valores dos bens singulares que integram o estabelecimento e resumem a capacidade do estabelecimento, por meio dos nexos organizativos entre os seus componentes singulares, de oferecer prestações de empresa e de atrair clientela" (44). Em outras palavras, o aviamento é a aptidão da empresa para produzir lucros, decorrente da qualidade e da melhor perfeição de sua organização (45).

            O aviamento não pode ser objeto de tratamento separado, não podendo ser considerado objeto de direito (46), porquanto não há como se conceber a transferência apenas do aviamento. Assim, não se pode conceber o aviamento como um bem no sentido jurídico, e conseqüentemente não se pode incluí-lo no estabelecimento, vale reforçar, o aviamento não integra o estabelecimento.

            Na maioria da doutrina, o aviamento não é considerado um bem de propriedade do empresário, mas apenas o valor econômico do conjunto, é antes uma qualidade que um elemento (47). "Não é um elemento isolado, mas um modo de ser resultante do estabelecimento enquanto organizado, que não tem existência independente e separada do estabelecimento". (48)

            Esta qualidade do estabelecimento é medida essencialmente pela clientela do empresário, vale dizer, quanto maior for o número de clientes maior é o aviamento. A clientela é "o conjunto de pessoas que, de fato, mantêm com a casa de comercio relações contínuas para aquisição de bens ou serviços" (49). Tal conjunto de pessoas como se pode intuir não é um bem, e conseqüentemente não pode ser objeto de um direito do empresário, não havendo que se falar em um direito à clientela (50).

            A clientela é uma situação de fato, fruto da melhor organização do estabelecimento (51), do melhor exercício da atividade. Diante disso, não pode restar dúvida de que também não se pode incluir a clientela como um elemento do estabelecimento.

            Não obstante seja incorreto falar-se em direito à clientela, é certo que há uma proteção jurídica à mesma, consistente nas ações contra a concorrência desleal. Todavia, tal proteção não torna a clientela objeto de direito do empresário, pois o que se protege na verdade são os elementos patrimoniais da empresa, aos quais está ligada a clientela, esta recebe uma proteção apenas indireta.

            Por derradeiro, há que se ressaltar que a proibição da alienação do nome empresarial sem a alienação do estabelecimento (art. 1164 do Novo Código Civil) não significa que o nome deixa de integrar o estabelecimento. Tal regra visa a compatibilizar os interesses do empresário numa eventual alienação do nome empresarial que pode assumir um valor econômico, com o interesse dos consumidores em não ser enganados a respeito da proveniência e qualidade de bens ou serviços negociados sob determinado nome empresarial (52).

7. Alienação do estabelecimento

            Com o advento do novo Código Civil, o estabelecimento passa a ser disciplinado pelo direito positivo brasileiro nos artigos 1142 a 1149, que trazem regras atinentes principalmente à alienação do estabelecimento.

            Tratando-se de uma universalidade de fato, é certo que o estabelecimento pode ser alienado como um todo, como uma coisa coletiva, é o que recebe na doutrina a denominação de trespasse (53). Nessa negociação, transfere-se o conjunto de bens e seus nexos organizativos, e, por conseguinte o aviamento. Ressalte-se desde já que se cogita da venda em conjunto dos bens necessários para o exercício da atividade e não das quotas ou ações de uma sociedade, que transferirão em última análise a direção da sociedade, e, por conseguinte da atividade, não alterando o titular do estabelecimento, que continuará a ser a mesma pessoa jurídica.

            Tal alienação poderá influenciar diretamente interesses de terceiros, sobretudo dos credores e devedores do empresário alienante. Por isso, o novo Código Civil exige para a validade perante terceiros, que o contrato de compra e venda do fundo de comércio seja averbado a margem do registro do empresário no órgão competente. A mesma exigência é formulada para os casos de arrendamento ou instituição de usufruto para o fundo de comércio (Art. 1144 do Novo Código Civil).

            Ademais, exige-se a publicação no órgão oficial da notícia de tal negociação, o que funcionará como uma espécie de uma primeira notificação aos credores para que tenham conhecimento da negociação, resguardem seus direitos, e saibam quem é o titular do fundo de comércio, a partir de então.

            Além dessa publicidade, o novo Código Civil (art. 1145), reforçando a proteção dos interesses dos credores e reiterando a orientação constante do artigo 52, VIII do Decreto-lei 7.661/45, inquina de ineficácia a alienação do estabelecimento sem o pagamento de todos os credores, ou sem o consentimento expresso ou tácito dos mesmos em 30 dias contados de sua notificação. Será, todavia, válida a alienação se o empresário mantiver bens suficientes para o pagamento dos credores. Trata-se de uma inovação salutar que permite de forma ágil o combate a fraudes no trespasse, na medida em que permite o reconhecimento da ineficácia da alienação, independentemente do processo de falência.

            Feito o trespasse, entendia-se que, antes do advento do novo Código Civil, a princípio, o passivo não fazia parte do estabelecimento. Se só o estabelecimento era negociado as dívidas não eram transferidas, salvo disposição em contrário das partes, obtida a anuência dos credores, ou da lei (art. 133 do CTN).

            Os débitos não são bens que integram o estabelecimento, são ônus que gravam o patrimônio do empresário (54). Assim, antes do novo Código Civil era necessária a inserção de uma cláusula no contrato do trespasse para que houvesse a sucessão. Com o advento do novo diploma normativo (art. 1146), o adquirente do estabelecimento sucede o alienante nas obrigações regularmente contabilizadas, como ocorre no direito italiano (55). Todavia, há que se ressaltar que o alienante continua solidariamente obrigado por um ano a contar da publicação do trespasse no caso de obrigações vencidas, ou a contar do vencimento no caso das dívidas vincendas.

            De outro lado, os créditos são transferidos ao adquirente, pois são integrantes do estabelecimento (56), produzindo efeitos perante os devedores a partir da publicação do trespasse no órgão oficial (Art. 1149 do Novo Código Civil). Todavia, nem sempre os devedores tomarão conhecimento efetivo do trespasse, podendo, eventualmente efetuar o pagamento ao antigo proprietário do fundo de comércio. Nesse caso, protege-se a boa fé, exonerando aquele que pagou de boa fé ao alienante, restando ao adquirente um acerto com o mesmo.

            Conquanto a princípio não integrem o estabelecimento, pois não são bens (57), o novo Código Civil (art. 1.148) estabelece que, salvo disposição em contrário, o adquirente se sub-roga nos contratos estipulados para exploração do estabelecimento, se não forem personalíssimos. Trata-se de medida extremamente justa e lógica, pois se protege a manutenção da unidade econômica do estabelecimento, sem, contudo afetar as relações personalíssimas, nas quais não haverá sucessão.

            Para Francesco Galgano e Francesco Ferrara Junior, nos contratos de caráter pessoal, protege-se o adquirente, pois o caráter pessoal aqui referido, diz respeito às qualidades do terceiro contratante (58), que não poderá ser imposto ao adquirente. Giampaolo Dalle Vedove sustenta que neste particular não se pode entender que a regra seja em benefício do adquirente, pois o mesmo poderia estipular pela não transferência do contrato ao firmar a alienação do estabelecimento, destarte, atuaria esse caráter pessoal em favor do terceiro contratante, que teria levado em conta as características pessoais do alienante (59).

            Apesar de concordarmos com a possibilidade da exclusão de imediato dos contratos que não interessarem ao adquirente, perfilhamos o entendimento de Francesco Galgano e Francesco Ferrara Junior, no sentido de que tal caráter pessoal deve ser relativos às qualidades do terceiro contratante, pois, caso contrário não haveria maior sentido na regra do artigo 1.148 do Novo Código.

            A regra supramencionada excepciona a regra geral dos contratos, pois a sub-rogação opera-se independentemente do consentimento do outro contratante. Todavia, este não será prejudicado, porquanto se admite a rescisão do contrato por justa causa nos 90 dias seguintes à publicação do trespasse, desde que haja justa causa para tal rescisão. Esta justa causa diz respeito às qualidades pessoais do adquirente do fundo de comércio, pois se as condições pessoais do alienante foram determinantes na formulação do negócio, não se pode exigir que o contratante prossiga com outra parte na avença (60), e também a questões de formulação objetiva como, por exemplo, a existência de uma ação judicial do terceiro contratante em desfavor do adquirente (61). Em tais caos, há um inadimplemento por parte do alienante do estabelecimento, que conseqüentemente deve ser responsabilizado.

            Regularizado o trespasse, discutia-se, no regime anterior, a validade da chamada cláusula de não restabelecimento, vale dizer, da imposição do alienante não fazer concorrência ao adquirente, diante do texto constitucional que estabelece a liberdade para o exercício da profissão. Com o novo Código Civil (Art. 1147), adota-se a orientação do direito italiano, estatuindo legalmente a proibição de concorrência pelo prazo de 5 anos, salvo disposição expressa em contrário.

            Trata-se de uma proteção do aviamento (62), que não viola qualquer liberdade constitucional, na medida em que limitada no tempo tal proibição. Caso se tratasse de uma proibição por prazo indeterminado, não haveria dúvida da inconstitucionalidade da mesma. Todavia, com a limitação de 5 anos, se restringe uma liberdade para tutelar outra, sem destruir nenhuma das duas.

            Ora, se ao alienar o fundo de comércio é recebido um valor maior decorrente do aviamento, que na maioria dos casos está ligado a condições pessoais do empresário, nada mais justo e lógico do que assegurar ao adquirente o gozo desse aviamento, proibindo o alienante de lhe fazer concorrência, lhe roubar a clientela, e conseqüentemente se enriquecer indevidamente (63).

8- Conclusão

            A teoria da empresa representa uma grande evolução nos estudos do direito comercial, na medida em que altera a figura central das preocupações, transportando-a para a atividade empresarial.

            À guisa de conclusão, devemos ter em mente que a teoria da empresa envolve três figuras que podem ser distinguidas pelos verbos aplicáveis a cada qual: empresário se é, empresa se exercita, e estabelecimento se tem.

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Notas

            1..CARVALHO DE MENDONÇA, J. X. Tratado de direito comercial brasileiro. Atualizado por Ricardo Negrão. Campinas: Bookseller, 2000, v. 1, p. 63

            2..CARVALHO DE MENDONÇA, J. X. Tratado de direito comercial brasileiro, v. 1, p. 69

            3..REQUIÃO, Rubens. Curso de direito comercial. 23. ed. São Paulo: Saraiva, 1998, v. 1, p. 15; FRANCO, Vera Helena de Mello. Lições de direito comercial. 2. ed. São Paulo: Maltese, 1995, p. 51; COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito comercial. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2000, v. 1, p. 27; BULGARELLI, Waldirio. Direito Comercial. 14. ed. São Paulo: Atlas, 1999, p. 17.

            4..MARTINS, Fran. Curso de direito comercial. 22. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1998, p. 29.

            5..AULETTA, Giuseppe. L’impresa dal Códice di Commercio del 1882 al Codice Civile del 1942. In: 1882-1982 Cento Anni dal Codice di Commercio. Milano: Giuffrè, 1984, p. 81.

            6..BORBA, José Edwaldo Tavares. Direito societário. 4ª ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1998, p. 27

            7..NUSDEO, Fábio. Curso de economia: introdução ao direito econômico. São Paulo: RT, 1997, p. 285

            8..GARRIGUES, Joaquín. Curso de derecho mercantil. 7. ed. Bogotá: Temis, 1987, Tomo I, p. 162, tradução livre de "Económicamente, la empresa es organización de los fatores de la producción (capital, trabajo) con el fin de obtener una ganancia ilimitada"

            9..ASQUINI, Alberto. Profili dell’impresa. Rivista di diritto commerciale, Vol. XLI – Parte I, p. 1-20, 1943, p. 1.

            10..BULGARELLI, Waldirio. Tratado de direito empresarial. 3. ed. São Paulo: Atlas, 1997, p. 127.

            11..ASQUINI, Alberto, op. Cit., p. 1, tradução livre de " Il concetto di impresa é il concetto di um fenomeno econômico poliédrico, il quale ha sotto l’aspetto giuridico non uno, ma diversi profili in relazione ai diversi elementi che vi concorrono".

            12..BULGARELLI, Waldirio, Tratado de direito empresarial, p. 99.

            13..ASQUINI, Alberto, op. Cit., p. 6.

            14..Idem, p. 9, tradução livre de "quella particolare forza in movimento che é l’attivitá imprenditrice diretta a un determinado scopo produtivo".

            15..Idem, p. 12.

            16..Idem, p. 16-17, tradução literal de "quella speciale organizzazione di persone che é formata dall’imprenditore e dai suoi prestatori d’opera, suoi collaboratori… un nucleo sociale organizzato, in funzione di um fine economico comune"

            17..COELHO, Fábio Ulhoa, Curso de direito comercial, vol. 1, p. 19.

            18..Idem, p. 19.

            19..ASCARELLI, Tullio. Corso di diritto commerciale: introduzione e teoria dell’impresa. 3ª ed. Milano: Giuffrè, 1962, p. 146.

            20..VEDOVE, Giampaolo dalle. Nozioni di diritto d’impresa. Padova: CEDAM, 2000, p. 14; FERRARA JÚNIOR, Francesco; CORSI, Francesco. Gli imprenditori e le societá.11. ed. Milano: Giuffrè, 1999, p. 33.

            21..ASCARELLI, Tullio. Corso di diritto commerciale, p. 162.

            22..ASCARELLI, Tullio. Corso di diritto commerciale, p. 163, tradução livre de "Il titolare dell’attivitá deve essere diverso dal destinatario ultimo del prodotto".

            23..VEDOVE, Giampaolo dalle. Nozioni di diritto d’impresa, p. 39, tradução livre de "sia l’attivitá Che si esercita organizzando il lavoro altrui, sia quella Che si esercita organizzando um complesso di beni o piú genericamente dei capitali, o, come per lo piú avviene, quella Che si attua coordinando l’uno e gli altri".

            24..DE CUPIS, Adriano. Instituzioni di diritto privato. Milano: Giuffrè, 1978, v. 3, p. 134.

            25..VEDOVE, Giampaolo dalle, op. Cit., p. 13-14.

            26..Tratado de direito empresarial, p. 100.

            27..MESSINEO, Francesco. Manuale di diritto civile e commerciale. Milano: Giuffrè, 1957, v. 1, p. 337; SANTORO PASSARELLI, Francesco. Saggi di diritto civile. Napóli: Jovene, 1961, v. 2, p. 979; NEGRÃO, Ricardo. Manual de direito comercial. Campinas: Bookseller, 1999; GOMES, Orlando. Introdução ao direito civil. Atualização e notas de Humberto Theodoro Junior. 15. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000, p. 205.

            28..REQUIÃO, Rubens, Curso de direito comercial, vol. 1, p. 60; BERTOLDI, Marcelo M., Curso avançado de direito comercial. São Paulo: RT, 2001, p. 56; BORBA, José Edwaldo Tavares, Direito societário, p. 27.

            29..ASCARELLI, Tullio. Corso di diritto commerciale: introduzione e teoria dell’impresa, p. 156.

            30..BULGARELLI, Waldirio, op. Cit, p. 132; MESSINEO, Francesco, op. Cit., p.336, NEGRÃO, Ricardo, op. Cit., p. 76

            31..ASQUINI, Alberto, op. Cit., p. 7-9.

            32..VEDOVE, Giampaolo dalle, op. Cit, p. 16-18; FERRARA JUNIOR, Francesco e CORSI, Francesco, Gli imprenditori e le società, p. 32-40; GALGANO, Francesco. Diritto civile e commerciale. 3. ed. Padova: CEDAM, 1999, v. 3, tomo 1, p. 17-30.

            33..GALGANO, Francesco, op. Cit., p. 17.

            34..FERRARA JUNIOR, Francesco e CORSI, Francesco, op. Cit., p. 41.

            35..JAEGER, Pier Giusto; DENOZZA, Francesco. Appunti di diritto commerciale. 5. ed. Milano: Giuffrè, 2000, p. 17.

            36..MARTINS, Fran, Curso de direito comercial, p. 425; REQUIÃO, Rubens, Curso de direito comercial, Vol. 1, p. 244.

            37..COELHO, Fabio Ulhoa, Curso de direito comercial, vol. 1, p. 91.

38..VEDOVE, Giampolo dalle, op. Cit., p. 163

            39..ASCARELLI, Tullio. Corso di diritto commerciale, p. 319.

            40..GOMES, Orlando, op. Cit., p. 227.

            41..FRANCO, Vera Helena de Mello, op. Cit., p. 83; BULGARELLI, Waldirio, Tratado de direito empresarial, p. 240, REQUIÃO, Rubens, op. Cit., p. 245; MARTINS, Fran, op. Cit., p. 428. Não admitindo a condição de universalidade de fato JAEGER, Pier Giusto; DENOZZA, Francesco, op. Cit., p. 82.

            42…REQUIÃO, Rubens, op. Cit., p. 306.

            43…FERRARA JUNIOR, Francesco e CORSI, Francesco, op. Cit., p. 169; GALGANO, Francesco, op. Cit., p. 99.

            44…VEDOVE, Giampaolo dalle, op. Cit., p. 167, tradução livre de "il plusvalore rispetto alla semplice somma Del valore dei singoli beni aziendali e riassume la capacitá dell’azienda, attraverso i nessi organizzativi tra le sue singole componenti, di offrire prestazioni di impresa e di attrarre clientela"

            45…REQUIÃO, Rubens, op. Cit., p. 307.

            46..GARRIGUES, Joaquín, Derecho Mercantil, Vol. I, p. 189; ASCARELLI, Tullio, Corso di diritto commerciale, p. 339.

            47..REQUIÃO, Rubens, op. Cit., p. 309-310; NEGRÃO, Ricardo, op. Cit., p. 127, GARRIGUES, Joaquín, op. Cit., p. 190; FERRARA JUNIOR, Francesco e CORSI, Francesco, op. Cit., p. 169; COELHO, Fábio Ulhoa, op. Cit., p. 96; GALGANO, Francesco, op. Cit., p. 100.

            48..FRANCO, Vera Helena de Mello, op. Cit., p. 78.

            49..GARRIGUES, Joaquín, op. Cit., p. 188, tradução livre de "el conjunto de personas que, de hecho, mantienem con la casa de comercio relaciones continuas por demanda de bienes o de servicios".

            50…GARRIGUES, Joaquín, op. Cit., p. 188; COELHO, Fábio Ulhoa, op. Cit., p. 96; REQUIÃO, Rubens, op. Cit., p. 310.

            51…ASCARELLI, Tullio. Corso di diritto commerciale, p. 343.

            52…GALGANO, Francesco, Diritto Civile e Commerciale, v. 3, Tomo I, p. 182.

            53…COELHO, Fabio Ulhoa, op. Cit., p. 111; BERTOLDI, Marcelo M. Curso Avançado de direito comercial. São Paulo: RT, v. 1, p. 119.

            54…COELHO, Fabio Ulhoa, op. Cit., p. 96-97; REQUIÃO, Rubens, op. Cit., p. 259; FRANCO, Vera Helena de Mello, op. Cit., p. 77.

            55..FERRARA JÚNIOR, Francesco; e CORSI, Francesco, Gli imprenditori e le societá, p. 172

            56..REQUIÃO, Rubens, op. Cit., p. 258-259.

            57..REQUIÃO, Rubens, op. Cit., p. 258-259

            58..GALGANO, Francesco, op. Cit., p. 97; FERRARA JUNIOR, Francesco e CORSI, Francesco, Gli imprenditori e le societá, p. 170-171.

            59…VEDOVE, Giampaolo Dalle, Nozioni di diritto d’impresa, p. 183-184

            60..GALGANO, Francesco, op. Cit., p. 97

            61..FERRARA JUNIOR, Francesco e CORSI, Francesco, Gli imprenditori e le societá, p. 171.

            62..GALGANO, Francesco, op. Cit., p. 101.

    63..VEDOVE, Giampaolo dalle, Nozioni di diritto d’impresa, p. 167.

Referência  Biográfica

Marlon Tomazette  –  Procurador do Distrito Federal; Advogado em Brasília (DF); Professor de Direito do UniCEUB e da Escola Superior de Advocacia do Distrito Federal.

* Maria Berenice Dias

O advento da nova ordem constitucional veio a excluir do sistema jurídico toda a legislação infraconstitucional que não se coadunava com o novo perfil do Estado. A não-recepção de um imenso número de normas existentes fez surgir vácuos na estrutura legal. Como a plenitude do sistema estatal não convive com vazios, a colmatação das lacunas é atribuída ao Poder Judiciário, por determinação do art. 4º da Lei de Introdução ao Código Civil. Identificada a omissão da lei, mesmo assim não pode o juiz eximir-se do dever de julgar. A falta de lei não quer dizer inexistência do direito. Não cabe se escudar o juiz na ausência ou na não-vigência de norma legal como justificativa para afirmar a inexistência do direito a tutela e negar-se a dizer o direito, negar a jurisdição.

Ante determinada situação submetida a julgamento, o magistrado, ao esbarrar com dispositivos legais sem vigência, por afrontarem princípios constitucionais, há de reconhecer estar frente a um vazio legal. Como a ausência de lei não pode servir de justificativa para eximir-se de julgar, o jeito é manejar os instrumentos alcançados pela própria lei para colmatar as lacunas. A analogia, os princípios constitucionais e os costumes são as ferramentas a serem usadas na busca da solução que mais se amolda à justiça.

Revelar o direito para solucionar o caso concreto é, com certeza, a função mais significativa do Judiciário. No entanto, para a concreção do direito o juiz precisa ter os olhos voltados à realidade social. Mister deixem de fazer suas togas de escudos para não enxergar a realidade, pois os que buscam a Justiça merecem ser julgados, e não punidos.      

Referência  Biográfica

Maria  Berenice Dias  –  Desembargadora do Tribunal de Justiça do RS, onde é  Presidente da 7ª Câm. Cível; Membro efetiva do Órgão Especial do TJ; Professora da Escola Superior da Magistratura e Vice-Presidente Nacional do IBDFam.

* Josemar Dias Cerqueira

             Arquivando recentemente alguns papéis, deparei-me com a citação bíblica:

            "Tudo tem o seu tempo determinado, e há tempo para todo o propósito debaixo do céu (…) tempo de estar calado e tempo de falar" (Eclesiastes,3:1-7)

            Sempre me recordo deste trecho da Bíblia quando encontro uma lide relacionada à liberdade de  expressão, sendo que venho observando, há algum tempo, o crescente volume de despachos determinando emendas em iniciais que pleiteiam direito de resposta com fundamento na Lei de Imprensa.

            Poucos operadores jurídicos já se detiveram na análise desta norma (Lei 5250/67) e, destes poucos, uma parcela ínfima se debruçou sobre o instituto do direito de resposta inserido nos arts. 29 a 36, nos quais temos de tudo: prazo decadencial, requisitos da inicial, sanções, procedimento e até parâmetros para a fixação de honorários de locutor, tudo agrupado em uma forma curiosa e inusitada.

            Analisemos a seguinte situação (ficção?):

            "O vereador ´José das Couves´, sendo entrevistado na RÁDIO SERRANA, no programa ´Voz do Povo´, pelo jornalista ´Paulo Lero´, afirmou: ´o Prefeito não paga o funcionalismo há quatro meses´."

            O Prefeito, sem nenhum débito com os servidores, ferido nos brios e pressionado pelas hostes de eleitores, aciona um advogado e ingressa na Vara Cível com uma ação buscando o direito de resposta. Começaram os problemas do Prefeito e de seu causídico.

1. DA CONSTITUCIONALIDADE DO DIREITO DE RESPOSTA.

            Embora os órgãos de comunicação tenham inúmeras proteções legais, a liberdade de imprensa possui limites em seu exercício.

            Uma análise do art. 220 da Constituição Federal ("Da Comunicação Social"), mostrará que, ao lado das expressões "a manifestação de pensamento…a expressão… não sofrerão qualquer restrição" e "nenhuma lei conterá… embaraço", temos os considerandos "observado o disposto nesta Constituição" e "observado o disposto no art. 5º,V".

            O art. 5º diz claramente:

            "É assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo" (art. 5º,V da CF)

            Não deve, portanto, a parte ré levantar questão já pacificada, a exemplo de eventual ofensa à liberdade de expressão, embora não deva a parte autora usar o direito de resposta como panacéia, pois o dispositivo fala em "proporcional ao agravo" e a Lei de Imprensa, embora mais antiga, esclarece melhor ainda a terminologia.

            Não há, também, nenhuma vinculação do direito de resposta com alguma intenção específica do ofensor: não é a intenção que conta, e, sim, o resultado de sua ação.

            Ainda que inexistente o animus injuriandi, é princípio ético oferecer, a quem tenha sido afetado, o direito de resposta, a ocorrer, no mesmo horário e dia correspondente àquele em que foi enunciado o comentário – Recurso provido. (Tribunal de Justiça de São Paulo. Apelação Cível n. 258.854-1 – Lins – 4ª Câmara de Direito Privado – Relator: Fonseca Tavares – 08.08.96 – V. U.)

            O Direito de resposta não se confunde com o pedido de explicações, definido nos arts. 144 do Código Penal e 25 da Lei 5250/67, pois este está vinculado diretamente à ação penal, embora possa ter como conseqüência a publicação nos moldes do direito de resposta(art. 25§2º da Lei 5250/67).

2. DA PERDA DO DIREITO.

            O pleito é normalmente fulminado, ab initio, em duas situações comumente relegadas pelos ofendidos: decadência do direito e ajuizamento de outra ação paralelamente.

            2.1 Decadência.

            Se a parte ofendida não formular, por escrito e extrajudicialmente, seu pedido de resposta ou retificação em sessenta dias da data da publicação ou transmissão, decairá do direito, nos termos do art. 29§2º da Lei 5250/67 (na nova Lei de Imprensa, em estudos no Congresso, o prazo caiu para 30 dias).

            Observe-se que o prazo é decadencial: não se interrompe, nem suspende. Ademais, como a formulação de pedido de resposta diretamente ao ofensor deve, necessariamente, anteceder à propositura da ação judicial de pedido de resposta (ver item 4. adiante), é comum o autor ter o seu direito atingido pela decadência quando, antes de receber a petição inicial, o juiz determina a juntada de prova da adoção daquela providência.

            Se o art. 29§2º da Lei 5250/67 diz respeito ao pedido extrajudicial, há prazo para o pedido judicial ?

            Uma leitura atenta dos dispositivos relacionado ao direito de resposta mostrará que o legislador quis evitar a inércia do ofendido, tanto que aplicou um prazo decadencial curto para sua iniciativa. Imaginar que não haveria prazo para o pedido judicial, seria contrastar com todo o ordenamento jurídico e com o espírito da lei. Por interpretação analógica, então, podemos entender que após a conclusão da etapa extrajudicial nasce um novo prazo de sessenta dias para que o afrontado procure amparo no Poder Judiciário.

            Nosso Tribunal maior já se manifestou:

            "No sistema da atual lei de imprensa, a reclamação judicial à retificação fica condicionada ao exercício do direito de resposta, que é limitado por prazo decadencial de 60 dias. Diverso, portanto, é o momento da formalização de postulação judicial, então não alcançada por prazo decadencial, mais de prescrição, igualmente fixado em 60 dias por válida aplicação analógica, à falta de disposição a propósito, na mencionada legislação"(STF- RE 88558 – Rel Thompson Flores RT 553/463)

            O assunto, aliás, é tratado em um brilhante acórdão da lavra do Des. Sérgio Pitombo (TACRIM-SP, AC 798.447/9). De qualquer forma, a nova lei de imprensa esclareceu o problema (art. 18) : trinta dias para o pedido extrajudicial e, após fruição do prazo para publicação, trinta dias para ingresso da ação judicial, provando que a interpretação acima está correta.

            2.2 Ação judicial.

            Se o ofendido buscar amparo judicial em outra ação, cível ou criminal, com base no mesmo fato ofensivo, fica prejudicado o direito de resposta (art. 29 §3º da Lei 5250/67). O leitor atento perceberá que tal providência pode ser adotada antes ou no curso do pedido de resposta judicial. Se assim proceder, o insultado terá renunciado tacitamente ao seu direito de resposta:

            "A propositura de ação de indenização por danos morais no juízo cível acarreta a extinção do direito de resposta, ex vi do art. 29, § 3º, da Lei de Imprensa" (STJ – REsp 333.040-SP, Rel. Min. Felix Fischer, julgado em 11/2/2003.)

3. DA LEGITIMIDADE.

            O legislador foi liberal neste aspecto. Pode ocupar o pólo ativo da relação processual a pessoa natural ou jurídica, de natureza pública ou privada, podendo ser exercido este direito pelo cônjuge, ascendente, descendente ou irmãos do ofendido, se for pessoa morta ou ausente do País.

            É interessante observar o inusitado da legitimação dos parentes no caso de pessoa ausente do País. Preserva-se, neste momento, a viabilidade do exercício do direito dentro do curto prazo decadencial, embora tal providência não se coadune com o avanço tecnológico do século XXI.

            Nos termos do art-29 da lei-5250/967, toda pessoa natural ou jurídica, órgão ou entidade pública, que for acusado ou ofendido em publicação feita em jornal ou periódico, ou em transmissão de radiodifusão, ou a cujo respeito os meios de informação e divulgação veicularem fato inverídico ou errôneo, tem direito a resposta ou retificação. (Tribunal de Justiça do Distrito Federal, APELAÇÃO CRIMINAL APR3621 DF, ACÓRDÃO: 16409, 1a Turma Criminal DATA: 14/08/1978, REL. : ANTONIO HONORIO PIRES, Diário da Justiça do DF: 06/09/1979 Pág.: 6.650 )

            No pólo passivo, o pedido deve ser endereçado contra o meio que propiciou a divulgação da ofensa (a emissora, jornal, revista, etc..) na pessoa do seu responsável legal (art. 32 §1º: "…que ordene ao responsável…"). Não se tratando de ação penal, não cabe a discussão sobre a possibilidade da pessoa jurídica ser ré de processo criminal. Observe-se que o diretor da empresa não pode ser sujeito passivo porque não arcará com a futura multa a ser aplicada na sentença. No exemplo dado, o Prefeito deveria pedir o direito de resposta contra a Rádio Serrana, nunca contra o locutor Paulo Lero.

4. DO PEDIDO EXTRAJUDICIAL.

            Como já manifestado, o ofendido deve buscar, antes da esfera judicial, o direito de resposta extrajudicial. Não se diga que a questão fere a Constituição porque se constitui em condição legal, como relata o acórdão abaixo:

            "Em sede de Lei de Imprensa, deve ser indeferido o direito de resposta na hipótese em que inexistiu prévio pedido diretamente à empresa responsável pela publicação, pois a tentativa extrajudicial é pressuposto indeclinável, sendo certo que tal exigência em nada conflita com o art. 5º, XXXV, da Constituição Federal, já que, apesar de vedado à legislação ordinária excluir da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito, ela pode estabelecer condições de procedibilidade para o ingresso em Juízo." (Apelação nº 1.295.963/7 – São Paulo – 10ª Câmara – Relator: Ricardo Feitosa – 3/4/2002 – V.U. Voto nº 5.928)

            Este é um dos pontos a se destacar na propositura da ação judicial, distinto das ações de forma geral.

            O art. 30 da Lei 5250/67 cuida de disciplinar as características do pedido (tempo, tamanho, destaque, etc…). O art. 31 disciplina os prazos para atendimento do direito da resposta.

            Quanto ao custo, temos um aspecto interessante, embora, particularmente entendo que favoreça apenas ao ritmo procrastinatório. Quando a emissora deve arcar com os custos (ato praticado pelo redator chefe, gerente ou proprietário, nos termos do art. 30 §§ 3º e 4º da Lei 5250/67), pode exigir prova de que o ofendido já requereu a medida judicialmente.

            Dito de outra forma: para ajuizar a ação o insultado deverá provar que não obteve sucesso no pedido extrajudicial, mas a empresa pode condicionar o atendimento do pedido à prova de que há ação judicial !

            Presumo que o legislador quis exigir que o afrontado mostrasse que estava disposto a ir até o fim no seu propósito e garantir, imediatamente, à empresa, uma manifestação judicial quanto ao futuro responsável pelo custo. De qualquer forma, este dispositivo foi retirado da nova lei em tramitação.

            Em nosso exemplo, o Prefeito protocolaria na emissora seu pedido de resposta. A emissora poderia alegar que não há prova de que o Prefeito ajuizou alguma ação (art. 31§ 2º da Lei 5250/67). O Prefeito, então, deveria buscar o seu direito de resposta pela via judicial (art. 32 da Lei 5250/67), comprovando, pelo protocolo, a tentativa extrajudicial. A emissora poderia, neste momento, com a prova da ação judicial, publicar o direito de resposta, prejudicando a futura ordem judicial, mas não a sucumbência, pois reconheceu o pedido!

            Extraímos daí duas lições: o ofendido deve ter sempre a prova da tentativa extrajudicial e a emissora nada ganha (a não ser prazo!) em fazer uso do disposto no art. 31 §2º da Lei 5250/67, pois sucumbirá de qualquer forma.

5. DO JUÍZO COMPETENTE.

            Se o leitor chegou até aqui imaginando que estava na seara cível, se enganou.

            A lei é clara:

            "Requerendo ao juiz criminal que ordene ao responsável pelo meio de informação e divulgação a publicação ou transmissão nos prazos do art. 31"(art. 32 da Lei 5250/67, grifos do signatário)

            Este é mais um aspecto inusitado do direito de resposta. Tem cara cível, jeito cível, rito cível, mas pertence à seara criminal:

            01 – Compete ao juízo criminal, consoante disposto no parágrafo primeiro do art. 32 da Lei 5250/67, processar e decidir a respeito do exercício do direito de resposta previsto da Lei de Imprensa. 02 – Declarada a incompetência absoluta, os autos deverão ser remetidos ao juiz competente (CPC, art. 113, parágrafo segundo).(…). (Tribunal de Justiça do Distrito Federal, Apelação Cível Apc3936796 Df, Acórdão: 89195, 5a Turma Civel Data: 30/09/1996, Relator: Jose Dilermando Meireles, Publicação: Diário da Justiça do DF: 30/10/1996 Pág: 19.481)

            A eventual sentença ordenando a transmissão tem, contudo, uma primeira parte de natureza penal: a ordem judicial de publicação ou transmissão será feita sob pena de multa (art. 32 § 5º da Lei 5250/67).

            Temos, porém, um aspecto cível marcante com a obrigação de fazer (transmitir ou publicar) e a definição do responsável pelo custo desta obrigação (art. 32§ 6º da Lei 5250/67), de natureza cautelar.

            Mais uma vez o patrono não pode arriscar o seu curto prazo de perecimento do direito com eventual oferecimento da ação em juízo incompetente.

6. DA RESPOSTA PRETENDIDA.

            Se o Prefeito foi acusado de não pagar o funcionalismo, não pode pretender que na sua resposta se comente sobre a qualidade do programa jornalístico, sobre os proprietários da emissora, sobre seus rivais políticos e coisas que tais.

            O direito de resposta existe para oferecer um contraponto às afirmações publicadas ou transmitidas e se a resposta foge deste arcabouço, não será deferida na justiça.

            O art. 34 da Lei 5250/67 cuida de limitar a atuação do ofendido, proibindo, em primeiro lugar, que a resposta fuja do fato considerado como ofensivo. Em segundo lugar, não permite que a resposta contenha expressões que possibilitem um novo direito de resposta, criando um círculo vicioso. Em terceiro lugar, veda o direito de resposta quando os comentários ditos ofensivos versam sobre atos ou publicações oficiais, sendo, portanto, públicos e não criação do ofensor, exceto se a própria autoridade pública quer retificar o ato ou publicação oficial, diretamente da emissora que o transmitiu. Temos, também, a impossibilidade de resposta quando ocorreu o simples exercício da crítica, desprovido de aspecto ofensivo.

            Não haverá direito de resposta, por conseguinte, se o nosso locutor afirmar que o Prefeito errou ao pavimentar a Rua "X" em detrimento de outra, pois neste caso temos uma simples crítica.

            Um outro aspecto que deve ser observado na inicial é que é necessário que seja juntado um exemplar do escrito ofensivo,no caso de jornais ou revistas, ou uma descrição detalhada, via degravação, da transmissão atacada, se o insulto aconteceu pelo rádio ou televisão, bem como da resposta pretendida em duas vias. A presença do texto ofensivo é indispensável para que o juiz aprecie o caráter ilícito do fato e os requisitos do art. 34 da Lei 5250/67, da mesma forma como ocorre com a resposta pretendida, que deve ser mensurada nos termos permitidos pela lei.

            Conforme o art. 58 da Lei 5250/67, as empresas de comunicação devem guardar os textos de todos seus programas pelo prazo de 20 a 60 dias, a depender do tipo do programa e da natureza da emissora. Dentro do lapso legal, qualquer interessado pode notificar a permissionária ou concessionária, mesmo extrajudicialmente, para não destruir textos ou gravações sem autorização judicial.

7. O RITO PROCEDIMENTAL.

            Cabe destacar, de logo que a procuração dada ao Advogado não se confunde com aquela descrita no art 44 do Código de Processo Penal, pela diferença entre as duas ações.

            Oferecida a inicial, com todos os seus requisitos, específicos e gerais, o juiz, em vinte e quatro horas, citará o responsável pela empresa para que, no mesmo prazo, justifique a não publicação pela via extrajudicial. Em seguida, o juiz, também no mesmo prazo, sentenciará. Havendo procedência no pedido, o juiz ordenará a publicação ou transmissão sob pena de multa.

            Da sentença cabe apelação sem efeito suspensivo, o que significa que a multa diária continuará a aumentar.

            A Lei de Imprensa (lei no. 5.150/67) foi omissa quanto ao prazo destinado ao recurso de apelação. Nesse caso, aplicam-se as normas contidas no CPP, que recepcionou a lei especial consoante expressa disposição constante no art. 10., inciso v § Único do CPP, ou seja, o art. 493 do CPP, que estipula em 5 dias o prazo para apelação (…). (Tribunal de Alçada do Paraná – Apelação Criminal – 0093157300 – Guarapuava – Juiz Conv. Clayton Reis – Segunda Câmara Criminal – Julg: 12/09/96 – Ac.: 4431 – Public.: 25/10/96).

            O legislador foi silente mas a inclinação majoritária é pela não participação do Ministério Público no processo, quer pela sua natureza, quer pela falta de previsão.

            (…) no procedimento referente ao pedido de resposta, sobre que versa o art. 29 e seguintes da lei nº 5.250/67 (Lei de Imprensa), não intervém o órgão do ministério público, visto lhe falece a pertinência subjetiva da ação (Tribunal de Alçada Criminal de São Paulo – Apelação nº 1.051.025 – 24/04/1.997 – Rel.: Carlos Biasotti – 15ª câmara)

            Desnecessária a intervenção do Ministério Público no procedimento atinente ao pedido de resposta ou de explicações a que se refere a lei 5250/67, pois se trata de medidas cautelares, ou preparatórias, e não de ação penal. (Tribunal de Alçada de Minas Gerais-Acórdão: 0259599-7 Apelação (Cr) Ano: 1998, Primeira Câmara Criminal, Relator: Juíza Jane Silva, Julg.: 19/08/1998, Publ.: DJ 20.11.98)

            Inexistindo norma expressa que imponha a manifestação do Ministério Público acerca do direito de resposta de que trata a Lei 5.250/67, em face de publicação ofensiva veiculada em jornal, não há falar em nulidade processual (…). (Tribunal de Alçada de Minas Gerais -Acórdão : 0311311-1 Apelação (Cr) Criminal Ano: 2000, Primeira Câmara Criminal, Relator: Juiz Lamberto Sant”anna, Data Julg.: 06/09/2000,)

            A negativa ou demora na publicação do direito de resposta constitui crime autônomo, dobrando a pena cominada na infração pertinente. O dispositivo se justifica porque as condutas que autorizam o direito de resposta, de regra, tipificam ilícitos na esfera penal (arts. 12/28 da Lei 5250/67), além da eventual caracterização do crime de desobediência.

            Ainda que o ofendido tenha conseguido o direito de resposta, judicial ou extrajudicialmente, não fica prejudicado o ajuizamento de outras ações para se apurar a responsabilidade penal ou civil, nos termos do art. 35 da Lei 5250/67.

8. CONCLUSÃO.

            No exemplo apresentado no início, o patrono do Prefeito deverá, ao buscar seu direito de resposta na esfera judicial:

            a) Tentar a resposta extrajudicialmente e ter provas disto (colhendo, por exemplo, declaração de testemunhas que atestem que a emissora se recusou a receber o direito de resposta);

            b) Ajuizar a ação na vara crime pertinente (art. 42 da Lei 5250/67). Não é na vara cível!;

            c) Juntar com a petição inicial duas cópias do texto ofensivo e da resposta pretendida;

            d) Obedecer ao prazo decadencial de 60 dias e não ajuizar outras ações com fundamento na mesma ofensa;

            Encerro com decisão recente sobre os espinhos desta lei:

            "Furo n”água

            Justiça nega a Fleury direito de resposta na TV Globo

            O ex-governador do Estado de São Paulo Luiz Antonio Fleury Filho teve seu pedido de resposta na TV Globo negado pelo juiz da 2ª Vara Criminal do Foro Regional de Santo Amaro (SP), Oscild de Lima Jr.

            A defesa da emissora, feita pelo escritório Nilson Jacob, Rolemberg Advogados Associados, alegou que o pedido não era procedente, porque Fleury entrou com a ação antes de notificar a emissora. O juiz Lima Jr. entendeu que houve "falta de condição de procedibilidade", já que a Lei de Imprensa determina que só se deve ajuizar uma ação desse tipo se o veículo de comunicação se negar a publicar a resposta.

            O juiz também acolheu o outro argumento dos advogados da TV Globo, de que a petição inicial era inepta porque não continha a transcrição da reportagem. Para Lima Jr., sem a transcrição, dificulta-se o "conhecimento das eventuais inverdades contidas na notícia, a fim de compatibilizá-las com o texto da resposta pretendida." (Processo: 1.154/02, 2ª Vara Criminal do Foro Regional de Santo Amaro (SP), Juiz Oscild de Lima Jr., Revista Consultor Jurídico, 6 de janeiro de 2003.)

Referência  Biográfica

Josemar Dias Cerqueira  –  Juiz de Direito em Brejões (BA)

* Enéas Castilho Chiarini Júnior

         Com o intuito de contribuir para as discussões sobre a possibilidade ética e jurídica da utilização dos métodos de clonagem terapêutica e de manipulação genética, aproveitaremos, de maneira introdutória, do fato de que, recentemente, uma empresa de telecomunicações iniciou a apresentação de uma série de reportagens sobre os avanços da tecnologia científica, mais especificamente da engenharia genética.

        Em um primeiro momento, cabe aplaudir a iniciativa da referia empresa de trazer para a população em geral o conhecimento, ainda que superficial, do atual estágio das pesquisas que envolvem a manipulação genética.

        Foram apresentadas algumas das possibilidades abertas pela terapia genética que utiliza o método da clonagem de células para a produção de células-tronco, as quais são capazes de evoluírem para qualquer espécie de tecido orgânico, o que pode ser capaz de ajudar a encontrar a cura para uma série problemas de saúde, como, por exemplo, a paralisia decorrente de trauma na medula, ou, ainda, pode ser capaz de, entre outras coisas, “fabricar” órgãos humanos para fins de transplantes.

        No mesmo programa, em outra reportagem, foram apresentadas as possibilidades da clonagem não-terapêutica, trazendo-se o exemplo de uma empresa norte-americana que oferece o serviço de clonagem de animais de estimação, “produzindo” animaizinhos exatamente iguais aos que porventura tenham falecido.

        São duas reportagens que, como dito, devem ser aplaudidas pelo seu alto grau de conteúdo informativo, principalmente se considerarmos que, exatamente neste momento, tramita no Congresso Nacional um projeto de lei que visa alterar a Lei Nacional de Biossegurança, no qual existe a intenção de regulamentar, além de várias outras questões, a possibilidade (ou impossibilidade) de pesquisas que envolvam a manipulação genética de seres humanos.

        Porém, em um segundo momento, após atenta observação do primeiro programa da série, no qual o narrador da reportagem apenas afirmou existir uma corrente contrária à utilização da clonagem terapêutica, cabe a análise de algumas questões.

        Em primeiro lugar, a emissora de televisão deveria ter dado maior abertura à análise dos argumentos da corrente contrária, a qual questiona a aplicação da clonagem terapêutica.

        Pela corrente que condena a utilização da manipulação de material genético humano, uma das objeções que se faz é a de que o ser humano é ser humano desde a concepção – e não apenas a partir do terceiro ou quarto mês de gravidez, como defendem, principalmente, os ingleses -, e, apoiando-se nos direitos humanos e fundamentais, sobretudo o direito de respeito à dignidade da pessoa humana, aliada a lição kantiana de que o ser humano não pode, jamais, ser considerado um simples meio para se atingir um objetivo, por mais nobre que seja, não parece razoável que seres humanos, mesmo que “fabricados” em laboratório pela manipulação genética, sejam sacrificados e utilizados como forma de salvar outra vida.

        Todo ser humano deve ser respeitado, tendo sua dignidade, integridade física e sua vida protegida desde o momento da concepção, é o que diz o Pacto de San Jose da Costa Rica (Convenção Interamericana de Direitos Humanos de 1969), do qual o Brasil é signatário.

        Pelo referido pacto internacional, o ser humano deve, portanto, ter seu direito à vida garantido e respeitado desde o momento da concepção (artigo 4º, I), não apenas após certo período de gestação como defendem alguns.

        Por outro lado, o que distingue o ser humano de outros animais? Como saber se uma vida é, ou não, pertencente à espécie humana, para que possa ser considerada digna de proteção?

        Acreditamos que o método mais seguro, no atual estágio de desenvolvimento científico da Humanidade, seria uma análise de sua constituição genética.

        O que faz com que o indivíduo seja membro da espécie humana é o fato de seu patrimônio genético ser compatível com o patrimônio genético comum à espécie humana, não importando quaisquer outras características.

        Desta forma, considerando-se que, desde a concepção, já estão presentes estas informações genéticas, deve-se respeitar o ser humano em potencial, fruto desta concepção – mesmo que artificial – o qual já possuiria uma expectativa de se desenvolver e tornar-se uma vida independente.

        Aliando-se, como já dito, este entendimento aos ensinamentos de Kant (segundo os quais a máxima “age de tal modo que uses a humanidade, ao mesmo tempo na tua pessoa e na pessoa de todos os outros, sempre e ao mesmo tempo como um fim, e nunca apenas como um meio” seria um imperativo categórico, do qual não se poderia afastar – Marcelo Campos Galuppo apud Marcelo Kokke Gomes, “O ser humano como fim em si mesmo: imperativo categórico como fundamento interpretativo para normas de imperativo hipotético” in www.jus.com.br. Acesso em: 29/5/2004), não seria desejável que tais pesquisas pudessem ser realizadas, mesmo que com a finalidade de salvar outra vida.

        Trazendo-se mais argumentos jurídicos à discussão, e analisando-se a questão sob o ponto de vista do princípio (ou regra, segundo Robert Alexy) da proporcionalidade, teríamos o problema do choque entre dois direitos fundamentais: o direito do produto da concepção (natural, ou artificial) à vida, e o direito à saúde e/ou à dignidade do ser humano ao qual se pretende beneficial pela terapia genética.

        Não se trata de estabelecer-se uma hierarquia de valores entre dois direitos fundamentais, mas não se pode sacrificar um dos direitos – no caso o direito à vida – em benefício de outro – o direito à saúde -, mesmo porque, o exercício do direito à saúde do paciente não seria prejudicado pelo efetivo exercício do direito à vida do ser humano em potencial, produto da concepção (isto sem falar que, em muitos casos existem outras alternativas capazes de minimizar os problemas do paciente).

        Ora, a impossibilidade de se anular completamente um direito em benefício de outro é lição tão conhecida no mundo jurídico que não são necessárias grandes argumentações para se demonstrar a impossibilidade jurídica de se permitir a realização de tais experimentos, pois para se salvar a vida do paciente estar-se-ia impossibilitando a vida do produto da concepção.

        Dirão alguns que, neste caso, estar-se-ia salvando-se uma vida – a do paciente – e que, mais do que isso, a concepção teria sido realizada apenas com o intuito de se salvar a vida do paciente, de forma que esta não viria a se desenvolver mesmo que não se salvasse a vida do paciente.

        Porém, é exatamente aqui que cabem as considerações kantianas trazidas acima. Não se pode admitir que uma vida seja gerada (ou criada, “produzida”, “fabricada”) apenas com o intuito de servir de meio para atingir uma finalidade, pois todo ser humano é único, irrepetível, e portador de valores e dignidade próprios, os quais devem, sob qualquer hipótese, serem respeitados desde a concepção, conforme o aludido Pacto de San Jose da Costa Rica.

        Ademais, o direito à vida é garantido para os que possuam meios orgânicos de sobreviver autonomamente, não existindo um dever de se fornecer os meios orgânicos necessários para que um ser humano possa continuar vivendo.

        Permitir-se tais experimentos seria incorrer em erro duas vezes: a primeira ao se utilizar um ser humano como meio – e não como finalidade em si mesmo -; e a segunda ao se anular completamente um direito fundamental para se garantir a possibilidade – pois não há garantias de que tal procedimento terapêutico irá, com certeza, salvar a vida do paciente – do exercício de outro direito.

        Cabe, ainda, lembrar que, sendo o Brasil signatário do Pacto de San Jose da Costa Rica, pacto este que estabelece normas de Direitos Humanos, e, sendo estes direitos irrenunciáveis e irreversíveis, não é possível para nosso país estabelecer uma norma, nem mesmo constitucional, que permita este tipo de manipulação genética envolvendo seres humanos, uma vez que isto seria vedado pela norma que exige a proteção da vida humana desde o momento da concepção.

        Estes são alguns dos principais argumentos defendidos pela corrente que não concorda com a liberação da pesquisa envolvendo a manipulação de células-tronco humanas.

        Por outro lado, outra questão que deve ser analisada é a relativa a problemática da permissão (ou proibição) da clonagem.

        Conforme fora relatado na segunda reportagem apresentada pelo programa de televisão em questão, na tentativa de se “produzir” um clone de um gato doméstico, foram necessárias mais de 80 (oitenta) tentativas.

        O que aconteceu com as tentativas anteriores? Quais as aberrações que foram produzidas pelos sucessivos erros durante o processo de “produção”? Seria eticamente aceitável o sacrifício de oitenta vidas para a “produção” de uma única vida sadia?

        O certo é que estes procedimentos são capazes de gerar lucro, pois conforme noticiado na referida reportagem, a empresa especializada em “re-produzir” animais de estimação falecidos cobra para cada “criação” bem sucedida a quantia de US$ 50 mil.

        O ideal seria que o referido programa de televisão trouxesse, não só um lado da problemática, mas, mais do que isso, apresentasse a real possibilidade de um amplo debate nacional sobre as questões envolvidas.

        É para isto que vem a Bioética, para analisar-se os dois lados destas e de outras questões semelhantes, pois, através de um estudo multidisciplinar, a bioética visa estudar e regular os limites da experimentação científica.

        Assim, como aparentemente esta emissora de televisão se predispôs a trazer à discussão as questões que envolvem os progressos científicos, podemos concluir que a Bioética está caminhando para se transformar na “bola da vez”, e deverá, em pouco tempo, se transformar em uma matéria da mais alta importância em nosso país.

        Como neste país as grandes mudanças ocorrem por força – ou com a permissão – da mídia, os profissionais que se preocupam com questões bioéticas devem aplaudir a iniciativa da referida emissora de televisão, pois, certamente, o caminho para uma grande discussão nacional a cerca destas questões está sendo vagarosamente aberto.

        Cabe aos profissionais, sobretudo das áreas médica e jurídica, que se preocupam com esta temática o dever de não perder esta oportunidade sem apresentar para a população em geral os vários lados que envolvem a regulamentação deste tipo de experimentação científica, pois a abertura da mídia é apenas o primeiro passo de uma discussão que deve envolver toda a população, uma vez que o que está em jogo é o futuro da humanidade como um todo.

        Caminharemos para um mundo onde certas técnicas científicas serão rigidamente regulamentadas e, em alguns casos, proibidas, ou, por outro lado, caminharemos para um “admirável mundo novo”, onde não haverá limites para as pesquisas científicas?

        As respostas serão dadas no futuro, mas a opção será feita hoje.                                    

Referência  Biográfica

Enéas Castilho Chiarini Júnior  –  Advogado em Pouso Alegre/MG; Especialista em Direito Constitucional pelo IBDC (Inst. Bras. de Dir. Constitucional) em parceria com a FDSM (Fac. de Dir. Do Sul de Minas); Capacitado para exercer as funções de Árbitro/Mediador pela SBDA (Soc. Bras. para Difusão da Mediação e Arbitragem); e membro, desde a fundação, do Quadro de Árbitros da CAMASUL (Câmara de Mediação e Arbitragem do Sul de Minas), é, ainda, autor de diversas matérias jurídicas publicadas em revistas do Brasil e do exterior, e em diversos sites jurídicos.

* Adilson Sanchez

                                    Não raro notamos severa resistência dos trabalhadores em “bater” ou “picar” o cartão de ponto. Mesmo o avanço da tecnologia, com os pontos eletrônicos – simples crachás – não afastou essa indisposição, muita próxima de um preconceito.

                                     As empresas, pretendendo adotar uma política branda em relação a esse tema, dispensando a anotação ou existência de controle de horário, acabam vítimas do argumento da inexistência formal do controle de horário para o pleito de valiosas horas extras, nas reclamações trabalhistas. 

                                    Sabe-se, o legislador limitou a jornada de trabalho, permitindo, apenas, prestação superior em número máximo de duas horas diárias (art. 59 da CLT), mediante o pagamento de adicional de hora extra sobre o salário 

                                    Exige a legislação o controle da jornada, seja para possibilitar a fiscalização trabalhista, seja para comprovar o pagamento correto pelo empregador das horas de trabalho de seus empregados, tanto da jornada normal como da extraordinária (art, 74, § 2º da CLT). 

                                    Assim, estão obrigados a manter controle de ponto os empregadores que tenham mais de dez empregados em determinado estabelecimento, excetuados aqueles que exercem cargo de confiança ou serviço externo sem fiscalização, nos termos do artigo 62 da CLT. 

                                    O registro do horário poderá ser manual, mecânico ou eletrônico, podendo ser utilizado um simples livro de ponto, apesar de habitualmente as empresas adotarem o "relógio de ponto" para o controle de horário, ou mesmo o controle eletrônico. 

                                    No caso de reclamação trabalhista com pedido de horas extras, deve-se observar o entendimento dos tribunais que considera obrigatória a juntada pelo empregador dos registros de horário, sob pena de considerar válido o pedido de horas extras, na conformidade do Enunciado TST nº 338, como segue: 

                                       É ônus do empregador, que conta com mais de dez empregados o registro da jornada de trabalho na forma do art. 74, § 2º da CLT. A não apresentação injustificada dos controles de frequência gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho, a qual pode ser elidida por prova em contrário.

                                    Outrossim, não proceder ao controle de horário poderá acarretar multa administrativa no valor equivalente a 378,20 até 3.782 ufir, em eventual autuação, além de “forte dor de cabeça” na condução de eventual reclamação trabalhista. 

                                    Ocorre que a maior preocupação é a pertinente à prova em reclamações trabalhistas pleiteando horas extras. Sabe-se, não raro, há imprecisões nos pedidos de horas extras, com argumento de horários elastecidos sem respaldo nos fatos. Por vezes, o horário declinado pelo trabalhador acaba sendo acatado como se por todo o tempo do contrato fosse verdadeiro, resultado que nem mesmo ele perseguia.

                                     Assim, mostra-se eficaz, como matéria de prova, a adoção do controle de horário, senão vejamos:

                                    Horas Extraordinárias. Limitando-se o autor, na inicial, a alegar o recebimento incorreto das horas excedentes da 8ª diária ou 44ª semanal, sem declinar o horário cumprido, acaba por permitir a possibilidade de acolhimento, como corretos, dos horários registrados nos cartões de ponto juntados com a defesa. (TRT da 2ª Reg. – 7ª T. Ac. nº 02960562199, proc. nº 02950220295, DJ/SP de 05.12.96, pág. 63).

                                     Horas Extras. Inexistência de Controle de Horário. Inversão do Ônus da Prova. Não cumprindo o empregador a determinação estabelecida no art. 74, § 2º, da Consolidação das Leis do Trabalho, assume o ônus da prova. Não produzindo prova oral convincente, restam devidas as horas extras postuladas pelo empregado. (TRT da 12ª Reg. – 3ª T. RO nº 000743/00, DJ/SC de 14.06.00, pág. 235).

                                      Ônus da Prova. Registro de Ponto. Documento que deve existir nos arquivos da empresa, por força de lei (Consolidação das Leis do Trabalho, art. 74, § 2). Transferência do ônus da prova para o trabalhador. Ilegalidade. (TRT da 2ª Reg. – 9ª T. RO nº 200668367, DJ/SP de 23.01.01).

                                     Nota-se, desse modo, que em se tratando de constituição da prova das horas extras, tendem os tribunais a considerar a prova documental, ou seja, o controle de ponto, de força probante ímpar.

                                     Mais objetivamente, se a empresa faz a juntada dos controles de horário, além de afastar a dúvida de pertencer ao reclamante a prova da jornada alegada, terá ele de produzir prova testemunhal robusta para elidir a prova documental (os cartões de ponto).

                                     Por outro lado, se a empresa não faz a juntada do controle de horário (tendo ou não o referido documento), e havendo determinação judicial para sua juntada, presume-se verdadeira a jornada alegada pelo trabalhador.

                                     Contudo, não basta manter os controles. Há necessidade que mantenham valor jurídico, ou seja, devem ser produzidos sem rasuras, com horários alternados (opõe-se à idéia do horário "britânico", por impossível todos os dias o trabalhador ter idêntico cumprimento da jornada), com cabeçalho, apontamento de horas e mediante assinatura para sua autenticidade.

                                     Neste particular acompanho o entendimento regional, eis que para que seja reconhecida a validade dos cartões de ponto é necessária a assinatura do empregado. Inexistindo assinatura, os mesmos se tornam imprestáveis como prova do controle da jornada laboral. (TST – Ac. 1ª T. 314/94, RR 77657/93.2, DJU de 08.04.94, pág. 7374).

                                      É destituído de força probante o cartão de ponto não assinado pelo empregado, pois, neste caso, se torna documento unilateral do empregador e incapaz, por isso, de atestar, quando impugnado, o cumprimento, ou não, da jornada diária de trabalho. (TST – Ac. 2ª T. 335/94, RR 62979/92.7, DJU de 06.05.94, pág. 10650).

                                     A assinatura do empregado no controle, confere ao documento autenticidade. Tanto que há decisões da sua predominância sobre a prova testemunhal, embora o tema seja dos mais polêmicos.

                                      Prova documental. Valor. Se a prova documental for autêntica e assinada pelo empregado, prevalece à oral, eis que fornece os elementos convincentes e concretos e só será infirmada pela oral se essa comprovar que existe qualquer irregularidade no conteúdo dos documentos. (TRT da 2ª Reg. – 9ª T. Ac. nº 02960335439, proc. nº 02950160608, DJ/SP de 23.07.96, pág. 25).

                                     Mostra-se, pois, de boa estratégia manter controle da jornada de trabalho.

                                     Alternativamente, como forma de abrandar o impacto da medida, a adoção de um simples “relatório de tempo”, comum na atualidade, não tem o alcance de substituir o controle de ponto previsto em lei, se especificar o início e término da jornada, mas apenas a carga horária prestada.

                                     Na verdade, pode-se adotar um controle alternativo. Ocorre que o Ministério do Trabalho baixou a Portaria nº 1120/95 autorizando a adoção de controles alternativos de horário de trabalho, conforme dispõe o seu artigo 1º que, por oportuno, transcreve-se:

                                     Os empregadores poderão adotar sistemas alternativos de controle da jornada de trabalho, desde que autorizados por convenção ou acordo coletivo de trabalho.

                                    Considerando, ainda, o reconhecimento dos instrumentos coletivos pela Constituição da República o que é cediço na jurisprudência, a negociação coletiva para criação de controle alternativo seria facilmente defensável, mesmo contra pretensão da fiscalização trabalhista para autuar a empresa, nos termos da Portaria nº 1120/95, senão vejamos:

                                      A Portaria MT nº 1120/95 possibilita, “desde que autorizados por convenção ou acordo coletivo”, controle por “exceção”, onde o empregado só registra a jornada se houver horas extras, atrasos, faltas etc., presumindo-se a jornada normal. É de duvidosa legalidade. (grifou-se) – Valentin Carrion, “in” Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho, Saraiva, 24ª ed., pág.129).

                                     Porém, a opinião do renomado jurista não é corrente na doutrina, ao contrário, em que tendência é de possibilitar a flexibilização da legislação trabalhista, matéria para uma volumosa obra e não para esse simples rascunho, o que faz pensar que voltaremos ao assunto.

                                     Enquanto isso, clamamos às empresas para que mantenham e cuidem dos controles de horário, evitando modismos que levam ao abandono desse procedimento. Da mesma forma, clamamos aos magistrados que uma vez juntados os referidos controles sob as penas do artigo 359 do CPC que emprestem o valor jurídico necessário, de modo a afastar controvérsia desnecessária ao deslinde da reclamação.

Referência  Biográfica

Adilson Sanchez:  Advogado Trabalhista e Previdenciário; Autor do Manual de Rescisão do Contrato de Trabalho; Professor da Escola Superior de Advocacia e da FIA / FEA / USP.

* Enéas Castilho Chiarini Júnior

          De todos os recursos previstos no Código de Processo Civil, nenhum sofreu até hoje modificações tão profundas como o Agravo. Referidas mudanças vêm sendo implementadas desde o advento da Lei 9.139/95, que alterou toda a disciplina desse recurso, cujo texto anterior era o da lei 5.925/73, que também modificava o texto original da lei que instituiu o CPC, tal como se acha em vigor (Lei 5.869/73).    

          Segundo a Lei nº 8.009/90, Lei do Bem de Família, o imóvel residencial próprio do casal ou entidade familiar é impenhorável por dívidas de qualquer natureza, salvo as exceções previstas na mesma lei, dentre as quais, a do inciso IV do artigo 3º, que trata da cobrança de impostos, taxas e contribuições devidas em função do próprio imóvel.

          A Lei nº 10.406/02 – novo Código Civil – traz, no mesmo sentido, o artigo 1715.

          Uma vez que a Lei do Bem de Família trata de hipótese onde não é necessária escritura pública, protegendo o imóvel independentemente da escrituração registrada em cartório (artigo 5º, caput e parágrafo único), enquanto que o novo Código Civil exige para a proteção do imóvel efetiva escrituração pública em cartório de registro de imóveis (artigo 1714), a doutrina tem considerado a permanência em vigor daquela lei, para os casos em que não haja o registro em cartório da referida escritura pública.

          Desta forma, surge, na doutrina, duas modalidades de Bem de Família: a voluntária, regida pelo Código Civil, e que exige a escritura pública; e a legal, que protege o imóvel independentemente de qualquer condição.

          Em ambos os casos, como já dito, existe a possibilidade de desconsideração do bem de família para penhorá-lo face aos tributos decorrentes do próprio imóvel.

          O que nos propomos a discutir é a inconstitucionalidade – superveniente, no caso da Lei do Bem de Família; e originária, no caso do novo Código Civil – decorrente da alteração do artigo 6º da Constituição Federal, por força da Emenda Constitucional nº 26/2000, a qual elevou o direito à moradia à condição de direito social.

          Sendo, a partir da referida alteração constitucional, a moradia um direito social fundamental – posto que o artigo 6º da CF/88 se encontra dentro do Capítulo II do Título II: "Dos Direitos e Garantias Fundamentais" -, a possibilidade de penhorar-se o imóvel de domicílio do casal – ou entidade familiar, mesmo que unipessoal – não parece condizer com esta condição de fundamentalidade do direito à moradia.

          Se a moradia é direito constitucional fundamental do indivíduo, não pode uma norma infraconstitucional estabelecer hipóteses de perda deste direito que não estejam previamente elencadas – ou ao menos previstas, mesmo que implícitas – pela própria constituição federal.

          Apesar das demais hipóteses de penhorabilidade do bem de família possuírem fundamento legítimo – qual seja a impossibilidade de locupletamento ilícito por parte do proprietário do imóvel – estas hipóteses também podem ser objeto de controvérsia sobre a sua constitucionalidade face ao referido "novo" artigo constitucional. Porém, não nos propomos, ao menos por hora, a tratar destas situações. Nos concentraremos nos argumentos sobre a hipótese da penhorabilidade decorrente de tributos devidos pelo imóvel.

          Claro que irão criticar este ensaio, afirmando, desde logo, que a hipótese de desconsideração do bem de família para possibilitar a penhorabilidade do mesmo para adimplemento de obrigação tributária decorrente do próprio imóvel está, implicitamente, presente na Constituição Federal de 1988, a qual abriga expressamente a supremacia do interesse público sobre o interesse privado (artigo 5º, incisos XXIV e XXV, ou, ainda, como decorrência do próprio Estado Democrático de Direito esculpido no caput do art. 1º da CF), e, sendo a penhorabilidade do bem de família por dívidas tributárias de interesse público – uma vez que não interessa para a sociedade arcar com os custos de um imóvel que beneficie apenas uma família -, este entendimento deveria prevalecer sobre o interesse individual de impenhorabilidade do referido imóvel.

          Porém, apesar do princípio da supremacia do interesse público, existem outras normas constitucionais que devem ser levadas em consideração.

          Dentre as regras que podem ser elencadas para defender a idéia da inconstitucionalidade da penhorabilidade do bem de família pode-se citar o próprio artigo 6º da Constituição Federal que estabelece o direito à moradia como sendo um Direito Fundamental – de segunda "geração" (ou "gestação", conforme defendemos em outra oportunidade) – do indivíduo em face do Estado.

          Dirão, contra este artigo, que se trata de norma constitucional de conteúdo meramente programático e que não possui força suficiente para exigir-se uma prestação positiva do Estado no sentido de garantir moradia a todos os indivíduos.

          Porém, não se trata de exigir-se uma prestação positiva do Estado para conferir moradia aos indivíduos, mas, tão somente de impedir que o Estado venha, por ato seu, desrespeitar e impedir o livre exercício pelo indivíduo de seu referido direito à moradia. Neste sentido, deve-se invocar a lição do grande José Afonso da Silva segundo a qual toda norma constitucional – independentemente de ser, ou não, simples norma programática – deverá ter um mínimo de eficácia no sentido de, ao menos, ser capaz de impedir a promulgação de leis com elas incompatíveis, o que, no caso, tornaria a penhorabilidade do bem de família inconstitucional se confrontado com o artigo 6º da Constituição Federal.

          Pode-se, também, citar-se o inciso XXII do artigo 5º da Constituição que garante o direito à propriedade, mesmo sem se esquecer do seu vizinho, o inciso XXIII que subordina a propriedade à sua função social, pois, a função social primordial de um imóvel é, sem dúvida alguma, servir de moradia.

          Assim, apesar da supremacia do interesse público sobre o individual, a Constituição garante o direito à propriedade – apesar de condicionar o referido direito à função social da propriedade – e, principalmente, estabelece o direito à moradia como sendo direitos fundamentais.

          Só estes dispositivos já seriam suficientes para uma discussão sobre a inconstitucionalidade defendida neste estudo, porém, deve-se lembrar, ainda, que, além destes dispositivos, a Constituição Federal traz, como objetivos da República Federativa do Brasil, a missão de construir uma sociedade justa e solidária, erradicar a pobreza, a marginalização e a desigualdade social, e, acima de tudo, promover o bem de todos (artigo 3º, incisos I, III e IV).

          Mais que isso, um dos fundamentos da República Federativa do Brasil é, justamente, a dignidade da pessoa humana, o que, diga-se, é absolutamente incompatível com a perda de sua moradia.

          Desta forma, uma vez que a Constituição Federal garante o direito à propriedade e à moradia – ambos como direitos fundamentais do indivíduo – e estabelece como metas a erradicação da pobreza e marginalização social, na construção de uma sociedade justa e solidária fundamentada na dignidade da pessoa humana, a possibilidade de penhorabilidade do bem de família, em favor da fazenda pública, torna-se, irremediavelmente, inconstitucional.

          Ainda não é tudo. Apesar de não conter força normativa, deve-se considerar o preâmbulo da Constituição Federal como sendo um parâmetro de interpretação constitucional, o que nos leva a concluir, mais uma vez, pela inconstitucionalidade da perda do bem de família, pois o preâmbulo constitucional é claro ao afirmar que a Assembléia Nacional Constituinte fora convocada para "instituir um Estado Democrático destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna […] fundada na harmonia social".

          Assim, não parece possível pugnar-se pela constitucionalidade das referidas normas infraconstitucionais.

          É claro que levar a proposta até aqui exposta às últimas conseqüências acabaria por conduzir a uma falência do Estado brasileiro, uma vez que estaria aberta a possibilidade da grande maioria da população deixar de pagar tributos relativos aos seus imóveis.

          Não se discute o dever de todos os indivíduos pagar seus tributos, porém, não se pode esquecer dos milhares de brasileiros que se sacrificam todos os dias em uma jornada de trabalho desgastante que, ao final do mês só é capaz de garantir uma retribuição pecuniária que mal lhe garante o direito a uma alimentação saudável (o que não é nada condizente com a norma do inciso IV do artigo 7º da Constituição Federal, que estabelece um salário mínimo capaz de garantir alimentação, moradia, educação, saúde, vestuário, lazer, transporte, vestuário, higiene e previdência social).

          Assim (se se entender que a possibilidade da penhorabilidade do bem de família é constitucional), na prática, o que acontecerá é o surgimento da possibilidade de o Estado garantir um salário mínimo insuficiente para a alimentação digna, sem deixar condições aos indivíduos de pagarem seus tributos para, após o inadimplemento destes, penhorar sua única moradia, fruto de uma vida de sacrifícios e privações (o que, em última análise, seria equivalente a hipótese de o Estado tirar proveito de sua própria torpeza).

          Sabe-se que é bastante comum a isenção de impostos – principalmente o IPTU – de famílias que se encontram em situações de pobreza e marginalização, justamente para impedir-se o quadro pintado nestas linhas acima, porém, normalmente o que acontece é que serão isentas apenas as famílias que se encontram no que poderíamos chamar de "adiantado estado de putrefação social", esquecendo-se das inúmeras famílias que, apesar de possuírem uma renda um pouco maior (cinco salários mínimos, ou, talvez, mais que isso), possuem um gasto mensal que impossibilita o adequado pagamento dos tributos decorrentes do seu bem de família sem correspondentes sacrifícios pessoais.

          É justamente em favor destes que se está a escrever as presentes linhas. Não se está procurando defender aqueles que possuem condições de pagar em dia todos os seus tributos sem maiores privações econômicas, mas, apenas aqueles que, como dito, estão pouco acima da linha da pobreza.

          Qualquer dos extremos poderia resultar em uma situação de injustiça.

          Cabe, aqui, invocar os ensinamentos de Buda, segundo os quais a virtude está no meio termo, de forma que o que pretendemos é afirmar a possibilidade de, caso a caso – através do controle difuso da constitucionalidade -, afastar-se a aplicabilidade da penhorabilidade do bem de família (porque, como visto, em determinados casos concretos levaria a uma inconstitucionalidade da norma), sempre levando-se em consideração as condições econômicas das famílias envolvidas.

Referência  Biográfica

Enéas Castilho Chiarini Júnior:   Advogado e árbitro em Pouso Alegre (MG), especialista em Direito Constitucional pelo Instituto Brasileiro de Direito Constitucional (IBDC) em parceria com a Faculdade de Direito do Sul de Minas Gerais (FDSM) – 2004

* Adilson Sanchez

A Lei nº 6.708/79 (DOU de 30.10.79), criou a indenização de um salário, devida ao empregado dispensado, sem justa causa, no período de 30 (trinta) dias que antecede a data de correção salarial da categoria, dispondo: 

O empregado dispensado, sem justa causa, no período de 30 (trinta) dias que antecede a data de sua correção salarial, terá direito à indenização adicional equivalente a um salário mensal, seja ele, ou não, optante pelo Fundo de Garantia do Tempo de Serviço. 

Posteriormente, a Lei nº 7.238/84 ressaltou o direito a esta indenização, não obstante a polêmica acerca da vigência ou não do referido ordenamento. 

Nesse sentido, merece destaque o acórdão abaixo: 

Os Decretos-Leis do Plano Cruzado (2.283/86 e 2.284/86) não contêm qualquer disposição revogando o art. 9º da Lei nº 7.238/84, nem disciplinam eles inteiramente a matéria tratada na mencionada Lei, especialmente em relação à indenização devida em decorrência da dispensa injusta ocorrida no período de trinta dias que antecede a data da correção salarial da categoria. 

Portanto, se a dispensa imotivada do empregado ocorrer dentro do trintídio a que alude o art. 9º mencionado, como na hipótese destes autos, a indenização adicional será devida. (Ac. 2ª T. – TST nº 101/89, RR 2.419/88.8, DJU de 07.04.89).  

Por fim, o Tribunal Superior do Trabalho – TST, editou o Enunciado de Súmula nº 306 (DJU de 05.11.92, pág. 20044), que pôs fim à discussão, determinando: 

É devido o pagamento da indenização adicional na hipótese de dispensa injusta do empregado, ocorrida no trintídio que antecede a data-base. A legislação posterior não revogou os artigos 9º da Lei nº 6708/79 e da 9º da Lei nº 7238/84.  

Observe-se que o TST adaptou a norma legal à realidade, ou seja, enquanto a legislação não se referia à data base da categoria, o Enunciado tratou de restringir o direito à indenização somente em relação aos reajustes anteriores à data-base, pois, caso contrário, as correções de salários mensais e bimestrais instituídas posteriormente, comprometeriam a aplicação da norma, visto que todo e qualquer empregado demitido passaria a ter direito à indenização adicional.

Tencionou o legislador evitar a demissão obstativa do direito de reajustes salariais. Criou-se, desse modo, um óbice para a despedida de trabalhadores às vésperas da correção de salários que, em ocorrendo, permite o pagamento de uma indenização adicional de um salário. 

Esse é o fundamento maior para a definição dos diversos casos polêmicos que se apresentam, devendo nortear a tomada de decisão a respeito de uma ou outra questão.  

Assim, poderíamos dizer que um empregado comissionista puro não fará jus à indenização adicional, ainda que dispensado nos trinta dias que antecedem a data-base da categoria, porque o seu salário independe de reajustes da categoria, mas dos preços. Não se configura, portanto, a demissão obstativa. 

Em situações comuns, a indenização adicional será devida no caso de demissão sem justa causa do trabalhador. 

Não será devida a indenização adicional no caso de: a) pedido de demissão (quero dizer, auto demissão); b) demissão por justa causa; c) término de contrato por prazo determinado, inclusive o de experiência; d) falecimento do empregado; e, e) culpa recíproca. 

Outra questão pertinente é a tratada pelo Enunciado de Súmula do TST nº 182, que definiu a projeção do aviso prévio. Dispôs que o tempo do aviso prévio, mesmo indenizado, conta para efeito da indenização adicional. 

Por exemplo: a) empregado cuja categoria tenha data-base em 1º de outubro e que foi demitido em 15 de agosto, com aviso prévio indenizado, faz jus à indenização adicional pois, projetando-se o aviso prévio, a rescisão se daria nos trinta dias antecedentes à data-base (em 13 de setembro). b) utilizando o mesmo exemplo, se o empregado fosse demitido, com aviso prévio indenizado, em 10 de setembro, não faz jus a indenização adicional pois, projetando-se o aviso prévio, a data da rescisão ultrapassaria a data-base, o que garantiria ao empregado o reajuste salarial e não a indenização. 

Prevalece a orientação em caso de o empregado ter trabalhado durante o pré-aviso, computando-se, inclusive, o tempo de redução de 7 (sete) dias. 

Mas gerou forte polêmica o direito à indenização adicional (art. 9º da Lei nº 7.238/84) em conjunto com o reajuste salarial de data-base, em face do Enunciado TST nº 314, como podemos notar: 

Se ocorrer a rescisão contratual no período de 30 dias que anteceda à data-base, observado o Enunciado de nº 182 do TST, o pagamento das verbas rescisórias com o salário já corrigido não afasta o direito à indenização adicional prevista nas Leis nºs. 6.708/79 e 7.238/84. 

O Enunciado transcrito oferece dubiedade na sua conclusão e nos faz chegar ao ponto absurdo de ter que interpretar jurisprudência. Vejam só…

O tema retornou ao TST, definindo-se ser indevido o pagamento da indenização adicional quando o aviso prévio, inclusive indenizado, superar a data-base da categoria. Nessa situação, deve-se conceder única e exclusivamente o reajuste de data-base refletido nas verbas rescisórias, senão vejamos: 

INDENIZAÇÃO ADICIONAL. ENUNCIADOS 182 E 314/TST. Havendo a rescisão contratual ocorrido posteriormente à data-base da categoria, considerando a projeção do aviso prévio, a indenização adicional prevista nas Leis nº 6.708/79 e 7.238/84 é indevida, nos termos dos Enunciados 182 e 314/TST. (TST Ac. SBDI1, E-RR 385.743/1997-6, DJU de 26.10.01, pág. 565).  

Resta claro que a indenização adicional será paga somente se a rescisão contratual ocorrer nos trinta dias que antecedem a data-base da categoria, compreendido o aviso prévio indenizado. 

As decisões que consideram o direito ao pagamento da indenização adicional, cumulada com o reajuste salarial de data-base, devem ser objeto de recurso ao TST, servindo ao conhecimento do apelo a ementa acima transcrita, pois específica à hipótese, nos termos do artigo 896 da CLT 

Por outro lado, se a empresa efetuar o pagamento da indenização, quando, na verdade, deveria ter pago o aumento salarial refletido nas verbas rescisórias, ainda que tenha sido por erro, o fato é que não poderá posteriormente, compensar um pagamento com outro, prevalecendo o direito do trabalhador em receber o reajuste salarial.

Referência  Biográfica

Adilson Sanchez:   Advogado Trabalhista e Previdenciário. Autor do Manual de Rescisão do Contrato de Trabalho (Ed. LTr). Professor da Escola Superior de Advocacia e da FIA/FEA/USP.

* Maria Berenice Dias

Toda mudança traz a sensação de afronta ao que é certo, havendo uma tendência de rejeitar o novo por considerá-lo uma quebra do que sempre foi tido como correto. Assim, tudo o que se opõe ao que está posto parece contrariar o que é verdadeiro e bom. A tendência de repetir o estabelecido decorre não só do medo do desconhecido, mas também da dificuldade de se lidar com o diferente, o incomum. Isso se dá em relação a tudo, mas, nas relações familiares é mais acentuada a resistência ao que desponta como novidade. O primeiro impulso é de rechaço, de reprovação.

Ao longo da história, a família sempre gozou de um conceito sacralizado por ser considerada a base da sociedade. As relações afetivas foram primeiro apreendidas pela religião, que as solenizou como união divina, abençoada pelos céus. Claro que o Estado, com toda a sua onipotência, não poderia dar um tratamento menos intervencionista às relações familiares. Buscando o estabelecimento de padrões de estrita moralidade e objetivando regulamentar a ordem social, transformou a família em uma instituição matrimonializada. Engessando-a no conceito de casamento, impôs de forma autoritária deveres, penalizando comportamentos que comprometessem sua higidez, além de impedir sua dissolução. O modelo tradicional da família sempre foi o patriarcal, sendo prestigiado exclusivamente o vínculo heterossexual.

Sob a justificativa de preservar a sociedade, impõe o Estado, ainda hoje, sanções e penas a quem se afasta do parâmetro legal ou ousa comprometer a estabilidade das relações sociais. A tendência do legislador é de arvorar-se no papel de guardião dos bons costumes, buscando a preservação de uma moral conservadora. É o grande ditador que prescreve como as pessoas devem proceder, impondo condutas afinadas com o moralismo vigente. Limita-se a regulamentar os institutos socialmente aceitáveis e, com isso, acaba refugiando-se em preconceitos. Qualquer agir que se diferencie do parâmetro estabelecido é tido como inexistente por ausência de referendo legal.

Eleito o casamento como modelo de família, foi consagrado como a única modalidade aceitável de convívio. Como forma de impor obediência à lei, por meio de comandos intimidatórios e punitivos e por normas cogentes e imperativas, são estabelecidos paradigmas comportamentais na esperança de gerar posturas alinhados com o perfil moral majoritário. A jurisprudência igualmente não resiste à sedutora arrogância de punir quem vive de maneira diversa do aceito como certo. Na tentativa de desestimular atitudes que se afastem do único parâmetro reconhecido como legítimo, nega juridicidade a quem se rebela e afronta o normatizado. Com isso, acaba-se não só negando direitos, também se deixa de reconhecer a existência de fatos. A desobediência é condenada à invisibilidade. O transgressor é punido com a negativa de inserção no âmbito do jurídico. Tudo que surge à margem do modelo posto como correto não merece regulamentação. Situações reais simplesmente desaparecem.

Apesar das sanções legais, ainda assim, significativo movimento social trouxe profundos reflexos na formação da família. Difícil identificar as causas, mas não se pode negar que a laicização do Estado revolucionou os costumes e especialmente o Direito de Família, provocando sensíveis mudanças em seu próprio conceito.

Sobreveio o pluralismo das entidades familiares, e as novas estruturas de convívio escaparam às normatizações existentes. O distanciamento entre Estado e Igreja culminou na busca de referenciais outros para a mantença das estruturas convencionais. Sem o freio da religião, valores outros precisaram ser prestigiados, e a moral e a ética foram convocadas como formas de adequação do convívio social. Esses os paradigmas que começaram a ser invocados para tentar conter a evolução dos costumes.

A questão pós-moderna essencial passa a ser a ética. Tanto a ética como a moral têm muito em comum: ambas regulam relações humanas mediante normas de conduta impostas aos indivíduos para possibilitar a vida em sociedade. Não é fácil distinguir moral e ética. A moral tem um caráter mais pessoal, exige fidelidade aos próprios pensamentos e convicções íntimas. A ética, como atributo ou qualidade do caráter, representa o estudo dos padrões morais estabelecidos. É reconhecida como a ciência da moral, ou seja, o estudo dos deveres e obrigações do indivíduo e da sociedade.

 A ética é mais ampla do que o Direito e tem uma dimensão maior do que a moral, pois uma gama enorme de regras, estabelecidas apenas como deveres, escapam do universo normativo do Direito. A ética enfeixa em si mesmo o Direito e a moral, servindo-lhes de esteio e sustentação. Apesar de não se confundirem, o Direito se justifica enquanto regulamenta as relações humanas fundamentais ao Estado mediante a imposição de sanções. Já a ética não necessita de qualquer órgão ou poder para lhe dar efetividade. Sua exigibilidade não necessita da coerção estatal. A tendência do Estado é ditar normas jurídicas de modo a impor posturas que obedeçam aos padrões morais e éticos vigorantes na sociedade em determinada época. O Direito não pode ser aético, menos ainda antiético.

Ainda que as normas éticas e morais variem no tempo e no espaço, são elas que dão sustentação ao Direito, emprestando conteúdo de validade à legislação. Assim, o Direito não pode prescindir da ética, sob pena de perder sua razão de ser. Qualquer norma, qualquer decisão que chegue a resultado que se divorcie de uma solução de conteúdo ético não subsiste. Essa preocupação não deve ser só do legislador, mas também os aplicadores do Direito precisam conduzir suas decisões de forma que a solução não se afaste de padrões éticos. É mister que a sentença imponha um agir de boa-fé. Não pode gerar prejuízo a ninguém e, muito menos, chancelar enriquecimento sem causa.

Quer a excessiva rigidez normativa, quer a injustificada omissão da lei em regrar fatos reconhecidos como contrários à moral acabam produzindo um efeito perverso: além de não alcançarem o desiderato pretendido, não impedem que as pessoas conduzam sua vida da forma que melhor lhes agrade. A exclusiva regulamentação dos comportamentos tidos como aceitáveis deixa à margem da jurisdição tudo o que não é cópia do modelo ditado como único. Com isso, acabam sendo incentivadas posturas proibidas por não gerarem qualquer ônus. Olvida-se o legislador de que negar a existência de fatos existentes e não lhes atribuir efeitos só fomenta irresponsabilidades. A aparente ‘punição’, além de não alcançar o intuito inibitório, não dispõe de qualquer conteúdo repressivo, transformando-se em fonte de injustificáveis e indevidos privilégios. Desse modo, a Justiça acaba sendo conivente com o infrator.

Exemplos não faltam. De forma desarrazoada, omite-se a lei em regulamentar as uniões de pessoas do mesmo sexo. Ainda que esta seja uma realidade, tais relacionamentos são alvo da exclusão social pelo simples fato de não atenderem ao preceito bíblico: crescei e multiplicai-vos. Como sempre, teme o legislador aprovar qualquer lei voltada a parcelas minoritárias da população, alvo do preconceito e da discriminação. Por conseqüência, a falta de regulamentação faz com que a Justiça simplesmente se omita em reconhecer essas uniões. Nega-lhes reconhecimento, como se a falta de lei pudesse significar ausência de direitos. O preconceito é de tal ordem que a afetividade que dá origem a esses relacionamentos – tanto que são nominados de uniões homoafetivas – simplesmente não é visualizada. No máximo são alocados no Direito Obrigacional, procedendo-se à divisão dos bens amealhados durante a vida em comum. Ao serem reconhecidos como uma sociedade de fato e não como uma sociedade de afeto, são expurgados do universo das relações familiares. Com isso, simplesmente são alijados dos pares homossexuais quaisquer direitos no âmbito do Direito das Famílias e do Direito Sucessório. Essa postura acaba chancelando o enriquecimento sem causa de parentes remotos, deixando ao desabrigo os parceiros que dividiram uma existência marcada pela solidariedade e compartilhamento de vidas. Olvida-se a Justiça que a convivência faz presumir a mútua colaboração e que deixar de reconhecer tais uniões como uma entidade familiar revela uma postura punitiva. O resultado não pode ser mais desastroso: deixa-se de atentar a preceitos éticos em nome da preservação de um falso moralismo.

Mas há mais. Buscando resguardar a concepção de família afinada com o conceito de casamento, tanto a lei como a Justiça rejeitam efeitos às uniões paralelas, negando direito a quem se comporta fora do padrão convencional. Porém, o simples fato de não estarem tais relacionamentos regulamentados não quer dizer que não existam. Vetar a inserção dessas uniões no âmbito da juridicidade é ingenuamente tentar punir quem se afasta da moral conservadora, sendo, como sempre, a condenação de ordem patrimonial.

Negar a existência de vínculos afetivos paralelos, rotulando-os de concubinato adulterino e alijando-os do Direito das Famílias, nada mais significa do que beneficiar quem praticou adultério e infringiu o dogma da monogamia. Não impor qualquer responsabilidade ao varão que mantém relacionamento concomitante ao casamento é premiá-lo, pois, além de não ter que dividir o patrimônio, também não lhe é imposta qualquer outra responsabilidade. Assim, o grande beneficiado é exatamente quem foi infiel. O juiz, assumindo o papel de paladino da justiça, da moral e dos bons costumes, simplesmente recusa qualquer direito a quem ousa ser conivente com o adúltero. Com isso privilegia o homem que assim agiu e pune a mulher que se manteve leal ao parceiro.

Ver, tanto nas uniões homoafetivas como nas relações paralelas, meras sociedades de fato, expurgando-as do âmbito do Direito das Famílias e simulando que a origem não é um elo de afetividade, e sim uma sociedade com fins lucrativos, é uma postura preconceituosa, pois tenta eliminar a origem de tais relacionamentos. Engessar tais vínculos familiares no Direito das Obrigações e impor as regras do Direito Societário destinadas às sociedades irregulares é punir as uniões com a invisibilidade, banindo-as do Direito das Famílias e do Direito Sucessório.

Diante de situações como essas, o juiz não pode ser nem tímido nem preconceituoso e precisa encontrar uma saída que não gere enormes distorções. Não pode arvorar-se de qualidades mágicas, como se tivesse o condão de fazer desaparecer fatos que existem. É chegada a hora de pôr um fim a essa verdadeira alquimia e enlaçar as relações afetivas – todas elas, tenham a conformação que tiverem – no conceito de entidade familiar. A Justiça precisa perder o hábito de fingir que não vê situações que estão diante de seus olhos. A enorme dificuldade de visualizar relações afetivas decorre de puro preconceito. Ainda que tenha havido uma sensível mudança na concepção da família, não basta a inserção do afeto como elemento constitutivo dos vínculos familiares. Além do afeto, é impositivo invocar também a ética, que merece ser prestigiada como elemento estruturante da família. Ao confrontar-se com situações em que o afeto é o traço diferenciador das relações interpessoais, não é possível premiar comportamentos que afrontam o dever de lealdade. A omissão em extrair conseqüências jurídicas por determinada situação não corresponder ao vigente modelo de moralidade não pode chancelar enriquecimento injustificado.

O distanciamento dos parâmetros comportamentais majoritários ou socialmente aceitáveis não pode ser fonte geradora de favorecimentos. Ainda que certos relacionamentos sejam alvo do preconceito ou se originem de atitudes havidas por reprováveis, o magistrado não deve afastar-se do princípio ético que precisa nortear todas as suas decisões. Principalmente em sede de Direito das Famílias, deve estar atento para não substituir princípios éticos por ultrapassados moralismos conservadores já distanciados da realidade social. É preciso privilegiar a ética.

A finalidade da lei não é imobilizar a vida, cristalizá-la, mas permanecer em contato com ela, segui-la em sua evolução e a ela se adaptar. O envelhecimento das leis frente a uma sociedade em rápida transformação e o constante surgimento de novos fenômenos sociais a reclamar a atenção do Direito contribuíram para deslocar ao juiz a solução de problemas e de incertezas que deveriam encontrar uma resposta na sede legislativa.[1] O Direito tem um papel social a cumprir, e o juiz deve dele participar, interpretando as leis não somente segundo seu texto e suas palavras, mas consoante as necessidades sociais que é chamado a reger, segundo as exigências da justiça e da eqüidade que constituem seu fim.[2] E, na ausência da lei, é mister que o juiz invoque os princípios constitucionais, cujo valor se encontra em sua universalidade e racionalidade e depende principalmente de uma condição ética.

Daí a importância vital da jurisprudência, que deve ser. Manter-se o juiz preso à letra da lei significa, à medida que as leis envelhecem, afastar-se cada vez mais das necessidades sociais. Não enxergar fatos que estão diante dos olhos é manter a imagem da Justiça cega. Condenar à invisibilidade situações existentes é produzir irresponsabilidades, é olvidar que a ética condiciona todo o Direito, principalmente, o Direito das Famílias. Necessário é recorrer a um valor maior, que é o da prevalência da ética nas relações afetivas.

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[1] Eugênio Fachini Neto. O juiz não é só de Direito…, 401.

[2] Plauto Faraco de Azevedo. Aplicação do direito e contexto social, 149.

Referência  Biográfica

Maria  Berenice Dias  –  Desembargadora do Tribunal de Justiça do RS, onde é  Presidente da 7ª Câm. Cível, Membro efetiva do Órgão Especial do TJ, Professora da Escola Superior da Magistratura, Vice-Presidente Nacional do IBDFam.

* Eraldo Teixeira Ribeiro

Tratamos a seguir dos reflexos decorrente da Emenda Constitucional nº 45/04, de 08-12-04, denominada como a reforma do judiciário, dando ênfase ao Direito e Processo do Trabalho.

Duração razoável de tramitação dos feitos

No art. 5o, LXXVIII, da CF, determinou-se que os feitos judiciais e/ou administrativos, tenham duração razoável, prestigiando, assim, o princípio da celeridade processual, sempre presente às causas trabalhistas.

Quiçá os prazos processuais possam ser doravante observados pelas partes e serventuários do judiciário. A iniciativa constitucional, extreme de dúvida, assevera o questionamento sobre a indesejável morosidade do judiciário na prestação de seus serviços.

Publicidade de atos judiciais

Reiterou-se que as decisões (considerar, no âmbito do judiciário trabalhista, os despachos, as decisões e as sentenças) devem ser públicos, prestigiando, porém, o interesse púbico se o sigilo recomendar (Art. 93, IX, da CF).

Imediata distribuição dos feitos em segunda instância

Assegurou o art. 93, XV, da CF, a imediata distribuição dos feitos em grau de recurso (segunda instância). A medida procura eliminar a morosidade na distribuição e sorteio de turmas e câmaras nos juízo de segunda instância.

Quarentena dos magistrados

Assegura o art. 95, V, da CF, a chamada “quarentena”, que significa que o magistrado não poderá exercer a advocacia antes de decorridos três anos de sua aposentadoria ou exoneração.

Efeito vinculante nas ações declaratórias de constitucionalidade ou inconstitucionalidade

Tema da mais relevância na esfera judicial, diz respeito ao efeito vinculante das decisões (entender como acórdão) editados pelo STF nas ações declaratórias de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade.

Com efeito, estabelece o art. 102, § 2o, da CF, que as decisões de mérito proferidas nessas ações, produzirão efeito vinculante, relativamente em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e, também, na esfera administrativa direta e indireta, federal, estadual e municipal.

Portanto, os julgados nas ações de constitucionalidade ou inconstitucionalidade (ADCon e ADIn), constituem precedentes que devem ser observados na esfera judicial inferior e, também, na administrativa.

Por certo, que doravante haverá considerável diminuição de recursos na instância constitucional. Portanto, é necessário mais que nunca, o acompanhamento dos processos em tramitação no STF, pois haverá vinculação para os feitos em primeira e segunda instâncias.

Recurso extraordinário

O art. 102, § 3o, da CF impõe ao interessado no recurso extraordinário a demonstração da repercussão geral das questões constitucionais, segundo os permissivos legais de admissibilidade.

O Tribunal só pode recusar a análise do recurso extraordinário (art. 102, CF) pelo voto de dois terços de seus membros.

Instalação de Varas do Trabalho

A criação de Varas do Trabalho dependerá de lei ordinária, sendo que nas comarcas onde não tiver sido instalada, poderá o Juiz de Direito apreciar a matéria trabalhista submetida a julgamento. A interposição de recurso, nesse caso, será de competência do TRT a que pertencer a jurisdição (art. 112, CF).

Competência da Justiça do Trabalho

A competência material da Justiça do Trabalho foi ampliada com a nova redação do art. 114, da CF, estendendo a jurisdição trabalhista para outros tipos de conflitos, além daqueles entre trabalhadores e empregadores.

Sedimentou-se o entendimento de que as ações que envolvam o exercício do direito de greve devem ser julgadas pela Justiça do Trabalho (art. 114, II, CF). Novidade encontramos na redação do inciso III, que assegura que os litígios sobre representação sindical, entre sindicatos, entre sindicatos e trabalhadores e entre sindicatos e empregadores, são de competência da Justiça do Trabalho.

Sacramentou-se que mandado de segurança e habeas corpus, relativos à jurisdição trabalhista também se sujeitam à Justiça do Trabalho, sendo novidade a menção do habeas data.

A competência é da Justiça do Trabalho quando se tratar de conflito de jurisdição trabalhista (art. 114, V, CF). As ações relativas à indenização por dano moral ou patrimonial decorrentes da relação de trabalho, que antes comportavam entendimentos dúbios, agora passam a ser julgadas no âmbito trabalhista, em razão do art. 114, VI, CF.

As penalidades impostas aos empregadores, pelos órgãos fiscalizadores, agora passam a ser julgados no âmbito trabalhista (art. 114, VII, CF), assim como a execução das contribuições sociais (art. 114, VIII, CF).

Outras controvérsias decorrentes da relação de trabalho, poderão ser julgadas pela Justiça do Trabalho, em razão da edição de lei ordinária disciplinando o inciso IX, do art. 114, CF.

Arbitragem

A solução de conflito de natureza trabalhista, por meio de arbitragem, é renovada no novo texto constitucional (art. 114, § 2o, CF) e, havendo recusa, podem as partes ajuizar dissídio coletivo.

Greve

Ocorrendo greve em atividade essencial, com possibilidade de lesão ao interesse público, poderá o Ministério Público do Trabalho ajuizar dissídio coletivo (art. 114, § 3o, CF).

Composição dos Tribunais Regionais do Trabalho

A composição dos Tribunais Regionais do Trabalho passa a ser, no mínimo, de sete membros selecionados, quando possível, na própria região, entre brasileiros com idade compreendida entre trinta e sessenta e cinco anos (art. 115, CF).

Persiste a garantia constitucional de um quinto de vagas destinadas aos advogados e membros do Ministério Público do Trabalho com mais de dez anos de atividade (art. 115, I, CF).

Jurisdição itinerante

Novidade no âmbito da Justiça do Trabalho é a chamada justiça itinerante, que deve consistir da realização de audiência e de mais atos jurisdicionais fora da sede do juízo, a exemplo do que ocorre no bem sucedido juizado especial cível (art. 115, § 1o, CF).

Para tanto, poderá o judiciário se valer de equipamentos públicos e comunitários, que de uma forma muito particular, contribuirá em muito com a presença do Estado em lugarejos afastados da sede do juízo.

Persistindo o jus postulandi no âmbito da Justiça do Trabalho (cf. art. 791, CLT), aliando-se, agora, à justiça itinerante, nos parece sábia a iniciativa, na medida em que os mais diversos conflitos poderão ser solucionados no próprio local, quer através da conciliação, quer por meio da regular instrução e julgamento dos feitos submetidos à apreciação do judiciário trabalhista.

Câmaras regionais da Justiça do Trabalho

Outra novidade introduzida pela EC 45/04, diz respeito à possibilidade dos Tribunais Regionais do Trabalho instituírem as chamadas câmaras regionais, uma espécie de descentralização do Poder Judiciário.

De fato, o art. 115, § 2o, da CF, introduz essa permissão aos TRTs de instituírem as câmaras regionais, tal como se pode exemplificar com os foros regionais da Justiça Comum Estadual.

Súmula vinculante do STF

Um dos temas mais debatidos pela sociedade, diz respeito ao efeito vinculante das súmulas editadas pelo Supremo Tribunal Federal.

Com a redação do art. 103-A, CF, estabelece que dois terços dos integrantes do STF poderão aprovar súmula vinculante em relação aos órgãos do judiciário e da administração pública direta e indireta, quer na esfera federal, estadual e municipal.

As súmulas serão editadas para encerrar discussão sobre a interpretação e a eficácia de normas determinadas, acerca das quais haja controvérsia entre os órgãos julgadores ou entre esses e a administração pública, que acarrete ou venha a acarretar grave insegurança jurídica e relevante multiplicação de processos sobre questões idênticas (art. 103-A, § 1o, CF).

A provocação, revisão ou cancelamento de súmula vinculante, poderá ser provocada por todos aqueles que têm legitimidade para propor ação direta de inconstitucionalidade (art. 103-A, § 2o, CF).

Quando não observadas as orientações expostas nas súmulas vinculantes do STF, caberá ao interessado apresentar reclamação ao próprio STF que, julgando procedente o pedido, determinará a anulação do ato administrativo ou judicial (art. 103-A, § 3o, CF).

Sobre a relevância do tema (súmula vinculante do STF), resolvemos inserir na quarta edição, todas as posições sumuladas pelo Pretório Excelso acerca de matéria trabalhista.

O art. 8o, da EC 45/04, estabelece, por fim, que as atuais súmulas do Supremo Tribunal Federal somente produzirão efeito vinculante após sua confirmação por dois terços de seus integrantes e publicação na imprensa oficial. Portanto, haverá necessidade da aprovação de dois terços dos membros do STF e a sua efetiva publicação, para que as atuais súmulas possam produzir o efeito desejado, ou seja, o vinculante em relação aos órgãos do Poder Judiciário e da administração pública.

Conselho Nacional de Justiça

Foi instituído o Conselho Nacional de Justiça (art. 103-B, CF), cuja composição de seus 15 membros é a seguinte:

a)    um Ministro do STF;

b)    um Ministro do STJ;

c)     um Ministro do TST;

d)     um Desembargador de Tribunal de Justiça;

e)     um Juiz Estadual;

f)       um Juiz de Tribunal Regional Federal;

g)      um Juiz Federal;

h)      um Juiz de TRT;

i)        um Juiz do Trabalho;

j)        um membro do Ministério Público da União;

k)       um membro do Ministério Público Estadual;

l)        dois advogados; e

m)      dois cidadãos.

A competência do CNJ é a seguinte:

a)     zelar pela autonomia funcional e administrativa do Ministério Público, podendo expedir atos regulamentares, no âmbito de sua competência, ou recomendar providências;

b)      zelar pela observância do art. 37 e apreciar, de ofício ou mediante provocação, a legalidade dos atos administrativos praticados por membros ou órgãos do Ministério Público da União e dos Estados, podendo desconstituí-los, revê-los ou fixar prazo para que se adotem as providências necessárias ao exato cumprimento da lei, sem prejuízo da competência dos Tribunais de Contas;

c)       receber e conhecer das reclamações contra membros ou órgãos do Ministério Público da União ou dos Estados, inclusive contra seus serviços auxiliares, sem prejuízo da competência disciplinar e correicional da instituição, podendo avocar processos disciplinares em curso, determinar a remoção, a disponibilidade ou a aposentadoria com subsídios ou proventos proporcionais ao tempo de serviço e aplicar outras sanções administrativas, assegurada ampla defesa;

d)      rever, de ofício ou mediante provocação, os processos disciplinares de membros do Ministério Público da União ou dos Estados julgados há menos de um ano;

e)      elaborar relatório anual, propondo as providências que julgar necessárias sobre a situação do Ministério Público no País e as atividades do Conselho, o qual deve integrar a mensagem prevista no art. 84, XI.

 Composição do TST

O Tribunal Superior do Trabalho passa a contar com 27 (vinte e sete) Ministros, escolhidos dentre brasileiros com idade entre trinta e cinco e sessenta e cinco anos de idade, nomeados pelo Presidente da República, após aprovação pela maioria absoluta do Senado Federal (art. 111-A, CF), inclusive quanto aos Ministros integrantes do TST oriundos do quinto constitucional (metade constituídos por advogados e a outra metade por representantes do Ministério Público Trabalho, ambos com mais de dez anos de atividades).

O TST já contava, antes do advento da EC 24/99, com 27 (vinte e sete) Ministros, dentre os quais 10 (dez) eram oriundos da representação paritária (chamados Juízes Classistas). Esse número havia sido reduzido para, apenas, 17 (dezessete) Ministros com o advento da EC 24/99, agora estabelecido o número de 27 (vinte e sete).

Deverá funcionar junto ao TST, a Escola Nacional de Formação e Aperfeiçoamento de Magistrados do Trabalho, uma novidade que deve contribuir para uma melhoria da prestação jurisdicional (art. 111-A, § 2o, I, CF).

Também foi criado o Conselho Superior da Justiça do Trabalho (art. 111-A, § 2o, II, CF), cuja atribuição primordial será a supervisão administrativa, orçamentária, financeira e patrimonial, como órgão central do sistema, sendo que as decisões terão efeito vinculante. Esse Conselho deverá ser instalado no prazo máximo de 180 (cento e oitenta) dias.

Fundo de Garantia das Execuções Trabalhistas

Atribui-se à legislação infraconstitucional a disciplina sobre o Fundo de Garantia das Execuções Trabalhistas (art. 3o, da EC 45/04), consistente de valores arrecadados com a imposição das multas trabalhistas e administrativas oriundas dos órgãos fiscalizadores do trabalho.

* Josemar Dias Cerqueira

As notas a seguir voltam-se para a pena privativa de liberdade, espécie mais conhecida das sanções.

A história demonstra que a custódia de uma pessoa buscava evitar a sua fuga até a definição sobre sua situação. A prisão, portanto, era uma visão canhestra da prisão preventiva atual. A pena final aplicável aos delitos era basicamente aquela de cunho corporal, tal como a morte, os castigos e os suplícios. A reclusão do indivíduo em estabelecimentos surge como tipo de sanção com o advento do poder religioso na idade média, através da imposição a determinados religiosos de seu recolhimento a celas monásticas, visando ao cumprimento de penitências, originando as terminologias atuais de celas e penitenciárias.

Os primeiros grupos humanos possuíam regras proibitivas relacionadas aos preceitos religiosos. O desenvolvimento dos grupos sociais, contudo, levou ao reconhecimento de delitos não vinculados à religiosidade, originando os conjuntos rudimentares de codificação de sanções, ainda com permissão da vingança privada. Surgem os delitos contra o organismo estatal e sua sobrevivência, bem como aqueles relacionados ao dia-a-dia da população.

A regra de talião foi o mais notável destas normas antigas, originada da expressão latina que determina que a sanção é proporcional ao dano causado. A disciplina inicial atrelava a pena ao suplício do criminoso, no órgão corporal usado para o crime:

“cortava-se as mãos do ladrão, a língua do caluniador, marcava-se o rosto da adúltera, castrava-se o estuprador.” PIERANGELLI , José Henrique. Das Penas: Tempos Primitivos e legislações antigas. p. 6

Ainda que se verifique o absurdo nestes primeiros momentos, não se pode negar o início do sentido de proporcionalidade, deixando de lado a arbitrariedade pura e simples até então reinante: ao se vincular o delito à sanção, evitava-se a liberalidade da punição a ser aplicada ao crime.

Um exemplo pertinente da presença histórica da regra de talião é o denominado código de Hamurabi, que tanto influenciou o direito asiático e o direito hebreu, com um proêmio, que, por incrível que pareça, poderia figurar em muitos regramentos modernos:

[…]para implantar justiça na terra, para destruir os maus e o mal, para prevenir a opressão do fraco pelo forte, para iluminar o mundo e propiciar o bem-estar[…]. LIMA, João Batista de Souza. As mais antigas normas de direito,  p. 2

Outra legislação antiga curiosa é o denominado código de Manu, criado pela casta indiana dos Brâmanes que os colocava acima até do rei. Como o objetivo maior da classe dominante era evitar a miscigenação entre as castas, o adultério era severamente castigado, superando a realidade das outras legislações de então. Para se ter uma idéia, havia a previsão de banimento para quem seduzisse a mulher alheia.

Da regra do talião surge o sistema de composição, de destaque nos povos germânicos, introduzido aqui e ali ao longo da história, visando a compensação pelos danos causados e evitando-se a aplicação da punição, sem falar no aspecto financeiro da sanção.

Com o advento da civilização romana surge na lei das doze tábuas o prenúncio de limites no método de fixação das penas. Embora o magistrado possuísse grande arbítrio para determinar a pena, que variava desde a simples multa até a morte, inclusive por precipitação de montanhas, algumas sanções dependiam de confirmação pelos comícios das centúrias.

A limitação ao poder do magistrado ganhou força no desenvolvimento das sociedades. Na carta magna de 1215, por exemplo, já se menciona o princípio da proporcionalidade na aplicação da multa, que será reforçado e ampliado na carta de Henrique III de 1225:

Carta de Henrique III. 14 – Um homem livre só será punido por um pequeno delito proporcionalmente a este: por um grande delito só o será proporcionalmente a gravidade do mesmo, mas sem perder o seu feudo(salvo consentimento seu). LIMA, João Batista de Souza, ob cit, p. 80.

Inúmeras são as penas curiosas verificadas nas civilizações antigas.  Os germanos introduziram, por exemplo, uma pena singular, também conhecida entre os gregos, indianos e outras civilizações: a perda da paz. Baseada no sistema de Talião, quem causava a perda da paz alheia, perderia a própria paz, sendo aplicada quando o delito atingia a vítima de tal forma que comprometia a harmonia de suas relações com a família, com os deuses ou com o próprio agrupamento social e o criminoso não podia arcar com a composição. O  delinqüente perdia, então, a própria paz, o que significava a ausência de proteção jurídica do grupo social. Logo, já que o criminoso não era protegido pelo grupo em que estava inserido, nem mesmo por suas leis, poderia ser agredido ou morto por qualquer pessoa, bem como perder a posse do seu patrimônio, que passava a ser coisa de ninguém. Além desta, a história relaciona inúmeras penas bizarras: ser marcado a ferro, abraçar coluna incandescente, cozimento, haraquiri (abertura do próprio abdômen), crucificação, destruição da residência, jogado na chamas ou no rio, emparedamento, ser costurado e queimado no interior de um boi,  ser sepultado vivo, cegueira por azeite quente, privação de sepultura e pisoteio por animais.

No lento evoluir da questão da dosimetria da pena, pode-se perceber que lentamente foram retiradas do julgador as amarras que impediam a individualização da pena, a ser entendida, conforme Anabela Miranda, como sendo a "adequação da punição não só à personalidade do condenado, como também a todos os aspectos significativos que o crime apresenta, quer no plano subjectivo quer objectivo"(RODRIGUES, Anabela Miranda. A determinação da medida da pena privativa de liberdade. p 54).

De uma pena sem regras, o desenvolvimento da questão nos legou uma preocupação relevante com o tema, desde sua razão de existir, passando pelo agente aplicador e suas limitações: “Que la inserción del juez entre las partes del delito indica precisamente el tránsito de la pena privada a la pena pública.”(CARNELUTTI, Francesco. El Problema de la pena, p 69).

A LEGISLAÇÃO BRASILEIRA

Três foram as ordenações que vigoraram no Brasil até o advento do primeiro Código Penal no império: Alfonsinas (1500), Manuelinas (1514) e Filipinas (1603). Estes regramentos mantiveram o mesmo padrão da idade média, recheados de penas cruéis, castigos corporais e completa onipresença do julgador sobre o condenado, tendo a privação de liberdade o mesmo caráter de outrora, ou  seja, uma prisão cautelar como garantia para a futura pena, a ser decidida pelo governante ou quem este instituía para tanto.

Inobstante a existência, estas normas serviam apenas como referência, pois a colônia, estando distante do controle do rei, valia-se de seus próprios ocupantes para aplicação do que se denominava justiça. Os governantes indicados pelo monarca exerciam amplos poderes na gestão e distribuição das leis.

O Código Penal do império de 1830 efetuou uma leve redução nas penas cruéis, na esteira dos movimentos iluministas, mantendo, porém, muitas outras de igual característica. Estavam no código, por exemplo, as penas de morte, galés, banimento, degredo e açoites. Este código introduziu no Brasil, através do art. 63, o sistema de margens penais (pena mínima e pena máxima) vigorando para a dosimetria os graus preestabelecidos: mínimo, médio e máximo.

O Código Penal da República (1890) desapareceu com as penas cruéis e incluiu os graus sub-médio e sub-máximo. Prosseguiu, portanto, a tentativa de positivação na fixação da medida da pena, iniciada no código do império.

O aplicador da lei deveria obedecer às regras que lhe entregavam a pena a ser aplicada: valor mínimo quando não existiam agravantes mais existiam atenuantes; valor máximo quando existiam agravantes mais não existiam atenuantes; média aritmética entre mínimo e máximo quando não existiam nem agravantes nem atenuantes ou mesmo se esses se compensavam; média aritmética entre o valor médio e o valor máximo, denominado de sub-máximo, quando existiam agravantes e atenuantes, com prevalência das primeiras; média aritmética entre o valor mínimo e o valor médio, denominado de sub-médio, quando as atenuantes prevaleciam sobre as agravantes.

Além do desprezo completo pela particularidade do caso e do infrator, o método utilizado levava a penas absurdas, de até frações de horas, retirando do magistrado qualquer influência na adequação da pena:

Não era o juiz que graduava a pena; também não era o criminoso que servia de objeto a essa graduação; a bem dizer nem era o crime, in concreto que oferecia as condições dessas dosagens; a soberania do direito penal, na sua adequação prática, que é arte da aplicação da pena, era exercida, firme e hieraticamente, por esta deusa da medida: a aritmética.(VERGARA, Pedro. Das penas principais e sua aplicação. RJ. Livraria Boffoni editora,1948, páginas 249 apud  BOSHI, José Antonio Paganella, ob cit, p 171)

O Código Penal da República foi substituído pela Consolidação das leis penais de Vicente Piragibe de 1932, cujo artigo 62 repetiu o mesmo texto do artigo 62 do  Código Penal de 1890. A consolidação, entretanto, foi logo substituída pelo Código Penal de 1940, que aplicou uma individualização da pena em grau mais elevado, já bem próxima da redação atual do art. 59 do Código Penal:

Compete ao juiz, atendendo aos antecedentes e à personalidade do agente, à intensidade do dolo ou grau da culpa, aos motivos, às circunstâncias e conseqüências do crime. (Art. 42 do Código Penal de 1940. PIERANGELLI, José Henrique. Códigos Penais do Brasil, p 446).

Na fórmula atual para delimitação da pena privativa de liberdade, é de se destacar a terminologia pena-base, prevista no art. 59 do Código Penal. A nomenclatura pena-base foi introduzida em nossa legislação pelo Código Penal de 1969, que sequer entrou em vigência, embora a denominação criada perdure até hoje:

“A pena que tenha de ser aumentada ou diminuída, de quantidade fixa ou dentro de determinados limites, é a que o juiz aplicaria, se não existisse a circunstância ou causa que importe o aumento ou a diminuição.(pena base).” Art. 63 do Código Penal de 1969.

Apenas para registro, a definição vernacular original é “pena base”(sem hífen). Consagrou-se, contudo, a adoção do nome composto.

O DIREITO COMPARADO

Com o desenvolvimento das escolas penais, pode-se notar a existência de normas específicas para fixar os critérios gerais de dosimetria da pena. Ainda que existam pequenas diferenças entre os países, nota-se um núcleo comum, voltado para o máximo de individualização possível, entremeado aqui e acolá com as peculiaridades dos regimes de governo e com a tradição de cada nação. Destaco a presença do Código Penal Padrão para a América Latina, embrião de futura legislação comum para os países do continente.

– ESPANHA

Artículo 66. 1. En la aplicación de la pena, tratándose de delitos dolosos, los jueces o tribunales observarán, según haya o no circunstancias atenuantes o agravantes, las siguientes reglas: 1ª Cuando concurra sólo una circunstancia atenuante, aplicarán la pena en la mitad inferior de la que fije la Ley para el delito. 2ª Cuando concurran dos o más circunstancias atenuantes, o una o varias muy cualificadas, y no concurra agravante alguna, aplicarán la pena inferior en uno o dos grados a la establecida por la Ley, atendidos el número y la entidad de dichas circunstancias atenuantes. 3ª Cuando concurra sólo una o dos circunstancias agravantes, aplicarán la pena en la mitad superior de la que fije la Ley para el delito. 4ª Cuando concurran más de dos circunstancias agravantes y no concurra atenuante alguna, podrán aplicar la pena superior en grado a la establecida por la Ley, en su mitad inferior. 5ª Cuando concurra la circunstancia agravante de reincidencia con la cualificación de que el culpable al delinquir hubiera sido condenado ejecutoriamente, al menos, por tres delitos comprendidos en el mismo título de este Código, siempre que sean de la misma naturaleza, podrán aplicar la pena superior en grado a la prevista por la Ley para el delito de que se trate, teniendo en cuenta las condenas precedentes, así como la gravedad del nuevo delito cometido(…).

– ITÁLIA

Art. 133 – Gravità del reato: valutazione agli effetti della pena

Nell’esercizio del potere discrezionale indicato nell’articolo precedente, il giudice deve tenere conto della gravità del reato, desunta: 1) dalla natura, dalla specie, dai mezzi, dall’oggetto, dal tempo, dal luogo e da ogni altra  modalità dell’azione; 2) dalla gravità del danno o del pericolo cagionato alla persona offesa dal reato; 3) dalla intensità del dolo o dal grado della colpa.

Il giudice deve tener conto, altresì, della capacità a delinquere del colpevole, desunta: 1) dai motivi a delinquere e dal carattere del reo; 2) dai precedenti penali e giudiziari e, in genere, dalla condotta e dalla vita del reo, antecedenti al reato; 3) dalla condotta contemporanea o susseguente al reato; 4) delle condizioni di vita individuale, familiare e sociale del reo.

– PORTUGAL

Art. 71º Determinação da medida da pena (…) 2 Na determinação concreta da pena o tribunal atende a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, depuserem a favor do agente ou contra ele, considerando, nomeadamente: a) O grau de ilicitude do facto, o modo de execução deste e a gravidade das suas consequências, bem como o grau de violação dos deveres impostos ao agente; b) A intensidade do dolo ou da negligência; c) Os sentimentos manifestados no cometimento do crime e os fins ou motivos que o determinaram; d) As condições pessoais do agente e a sua situação económica; e) A conduta anterior ao facto e a posterior a este, especialmente quando esta seja destinada a reparar as consequências do crime; f) A falta de preparação para manter uma conduta lícita, manifestada no facto, quando essa falta deva ser censurada através da aplicação da pena.

– ARGENTINA

Art. 40.- En las penas divisibles por razón de tiempo o de cantidad, los tribunales fijarán la condenación de acuerdo con las circunstancias atenuantes o agravantes particulares a cada caso y de conformidad a las reglas del artículo siguiente.

Art. 41.- A los efectos del artículo anterior, se tendrá en cuenta: 1º. la naturaleza de la acción y de los medios empleados para ejecutarla y la extensión del daño y del peligro causados; 2º. la edad, la educación, las costumbres y la conducta precedente del sujeto, la calidad de los motivos que lo determinaron a delinquir, especialmente la miseria o la dificultad de ganarse el sustento propio necesario y el de los suyos, la participación que haya tomado en el hecho, las reincidencias en que hubiera incurrido y los demás antecedentes y condiciones personales, así como los vínculos personales, la calidad de las personas y las circunstancias de tiempo, lugar, modo y ocasión que demuestren su mayor o menor peligrosidad.

– BOLÍVIA

Art. 37°.- (FIJACIÓN DE LA PENA). Compete al juez, atendiendo la personalidad del autor, la mayor o menor gravedad del hecho, las circunstancias y las consecuencias del delito: 1. Tomar conocimiento directo del sujeto, de la víctima y de las circunstancias del hecho, en la medida requerida para cada caso.

Art. 38°.- (CIRCUNSTANCIAS)

1. Para apreciar la personalidad del autor, se tomará principalmente en cuenta:

a) La edad, la educación, las costumbres y la conducta precedente y posterior del sujeto, los móviles que lo impulsaron a delinquir y su situación económica y social.  b) Las condiciones especiales en que se encontraba en el momento de la ejecución del delito y los demás antecedentes y condiciones personales, así como sus vínculos de parentesco, de amistad o nacidos de otras relaciones, la calidad de las personas ofendidas y otras circunstancias de índole subjetiva. Se tendrá en cuenta asimismo: la premeditación, el motivo bajo antisocial, la alevosía y el ensañamiento. 2. Para apreciar la gravedad del hecho, se tendrá en cuenta: la naturaleza de la acción, de los medios empleados, la extensión del daño causado y del peligro corrido.

– CUBA

ARTÍCULO 47.1. El tribunal fija la medida de la sanción, dentro de los límites establecidos por la ley, guiándose por la conciencia jurídica socialista y teniendo en cuenta, especialmente, el grado de peligro social del hecho, las circunstancias concurrentes en el mismo, tanto atenuantes como agravantes, y los móviles del inculpado, así como sus antecedentes, sus características individuales, su comportamiento con posterioridad a la ejecución del delito y sus posibilidades de enmienda.

– MACAU

Artigo 65.º (Determinação da medida da pena)(…) 2. Na determinação da medida da pena o tribunal atende a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, depuserem a favor do agente ou contra ele, considerando nomeadamente: a) O grau de ilicitude do facto, o modo de execução deste e a gravidade das suas consequências, bem como o grau de violação dos deveres impostos ao agente;b) A intensidade do dolo ou da negligência; c) Os sentimentos manifestados no cometimento do crime e os fins ou motivos que o determinaram; d) As condições pessoais do agente e a sua situação económica; e) A conduta anterior ao facto e a posterior a este, especialmente quando esta seja destinada a reparar as consequências do crime; f) A falta de preparação para manter uma conduta lícita, manifestada no facto, quando essa falta deva ser censurada através da aplicação da pena.

– Standard Penal Code for Latin America

Article 73 – The court will fix the sentence within the limits provided for each crime, taking into account the following circumstances unless the law specifically considers such circumstances as elements of the crime or modifiers of liability: 1. Objective and subjective aspects of the criminal act. 2. The extent of the harm or danger caused. 3. The manner, time and place of the act. 4. The predominant motivations of the perpetrator. 5. Other personal factors of the perpetrator or of the victim, in the measure that they influenced the commission of the crime. 6. The conduct observed by the perpetrator after the crime took place.

Inobstante os avanços, a legislação espanhola ainda apresenta uma certa tentativa de pré-fixação da pena envolvendo critérios objetivos, guardando certa semelhança com o que se observava em nossos códigos até 1940.

Algumas legislações introduzem elementos não previstos expressamente em nosso art. 59.  Estão previstas, por exemplo, a condição econômica do agente (Portugal), seu comportamento posterior ao ato(Itália), idade e educação(Bolívia), grau de violação dos deveres impostos ao agente(Macau), além da previsão ampla de observar qualquer situação que tenha influenciado no crime(Código Penal padrão para a América Latina).

Por outro lado a premissa da definição da pena no sistema cubano passa pela “conciencia jurídica socialista”.

Não se pode deixar de destacar, contudo, a consideração, por algumas legislações, do grau de comprometimento do Estado na formação do ato criminoso, enquadrando-se, mutatis mutandi, na co-culpabilidade estatal defendida por muitos doutrinadores (RIVACOBA Y RIVACOBA, Manuel de. La dosimetria em la determinación legal. Revista de Derecho Penal y Criminología. No 4. 1994. p. 747/756).:

A falta de preparação para manter uma conduta lícita, manifestada no facto, quando essa falta deva ser censurada através da aplicação da pena. (art. 71, 2, (f) do Código Penal de Portugal)

[…]especialmente la miseria o la dificultad de ganarse el sustento propio necesario y el de los suyos, la participación que haya tomado en el hecho,[…](art. 41,2º do Código Penal da Argentina)

A disparidade entre os regramentos, ainda que preservando a preocupação com a individualização em sua maioria, sinaliza que a fixação da pena de forma correta é crucial nos ordenamentos.

A questão da dosimetria da pena, portanto,  preocupou no passado, atormenta o presente e certamente estará no centro das discussões jurídicas do futuro, no Brasil e nos demais Países.

Referência  Biográfica

Josemar Dias Cerqueira:  Juiz de Direito em Brejões (BA).