* Antonio Francisco Mascarenhas   

Os Advogados que  militam na área cível sabem que quem procura seus serviços quase sempre está atormentada por um problema de natureza patrimonial, mesmo que à primeira vista este elemento não transpareça, como na investigação de paternidade.

 A eterna problemática do advogado civilista é salvaguardar um interesse econômico, às vezes recôndito ou camuflado, “permissa venia” daqueles que condenam o materialismo e os malefícios da sociedade de consumo.

 A índole nitidamente patrimonial dos litígios ocorridos na área cível evidencia-se nas sentenças que são proferidas nessa área do direito, pois sabido é que todas implicam uma condenação para a parte vencida e, quase sempre, tal condenação impõe uma obrigação para a mesma, muitas vezes consistindo em retirar um pedaço de seu patrimônio passando-se para a parte vencedora, a fim de reparar um dano ou qualquer outro evento ocorrido em prejuízo desta.

 Não raros eram os casos em que o executado eximia-se de todas as formas em cumprir com a obrigação que lhe foi imposta, deixando o credor sem receber a justa reparação que lhe foi concedida pelo Poder Judiciário. Traduzia-se, tal fato, no velho ditado do “ ganhou, mas não levou.”

 A fim de procurar solucionar tal situação foi editada a Lei nº 11.232/06, que mudou a sistemática do Código de Processo Civil, acrescentando o artigo 475-J ao referido Código e instituindo a multa de 10% (dez por cento) sobre o montante da condenação,  caso o devedor condenado ao pagamento de quantia certa ou já fixada em liqüidação não satisfaça a obrigação no prazo de 15 (quinze) dia. No entanto, a Lei já citada não determinou, expressamente, o termo inicial no qual começará a correr o prazo para o devedor satisfazer a obrigação, sem a incidência da multa prevista no artigo 475-J do CPC.

 Visando solucionar a questão, a Terceira Turma do  Superior Tribunal de Justiça, apreciando o Recurso Especial 954859/RS, em 16/08/2007, cumprindo o seu papel de uniformizador da interpretação de lei federal, entendeu que o prazo de 15 (quinze) dias para pagamento da condenação acrescida da multa de 10% (dez por cento), começa a fluir independentemente de intimação pessoal do devedor. O Ilustre Relator do Resp 954859, Ministro Humberto Gomes de Barros, entendeu da seguinte forma: 

“O bom patrono deve adiantar-se à intimação formal, prevenindo seu constituinte para que se prepare e fique em condições de cumprir a obrigação.” 

Entendeu a Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça que transitada em julgado a sentença condenatória, não é necessário que a parte vencida, pessoalmente ou por seu advogado, seja intimada para cumpri-la.

Com a devida “venia”, o Superior Tribunal de Justiça esquece-se que o advogado exerce papel  de nobreza, muito maior que a simples função postulatória, como a própria Lei Maior dispõe em seu artigo 133 e como a Lei nº 8.906/94, conhecida como Estatuto dos Advogados, “in verbis:” 

“Art. 2º. O advogado é indispensável à administração da justiça.

§1º. No seu ministério privado,, o advogado presta serviço público e exerce função social.” 

Fica claro que o advogado exerce uma função superior dentro da distribuição da Justiça, exercendo uma função muito maior que é a função social. Não cabe ao advogado responsabilizar-se pela intimação de seu constituinte para que esse cumpra a obrigação que lhe foi imposta pelo Poder Judiciário, sob pena de multa.

Não raras são as situações que traduzem-se em um verdadeiro desencontro entre advogado e constituinte, ocasionadas pela mudança de endereço, falta de comunicação do advogado à parte da data da fluência da multa, etc…, impedindo a aplicação do entendimento firmado pela Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça.

Ora, a obrigação é para o devedor/constituinte, não para seu advogado, o que, não obstante o entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça, faz com que o melhor delineamento, porque mais razoável e em sintonia com o devido processo legal, é que há a necessidade de intimação da parte para que dê cumprimento ao julgado, porque o ato processual lhe é destinado de modo exclusivo, o que justifica a sua intimação pessoal.

Ainda, existem algumas dificuldades para se cumprir o recente entendimento do Superior Tribunal de Justiça, ou seja, a dispensa de intimação específica para o início do prazo de 15 (quinze) dias ao cumprimento da obrigação de pagar. Vejamos apenas alguns exemplos:

1)- Havendo cálculo mais específico e/ou relativos a direitos indisponíveis, devem os autos serem remetidos ao contador do juízo;

2)- Ausência de quantia determinada em seu valor, registrando-se que a liqüidez do crédito refere-se à determinabilidade da quantia devida, não sendo necessário que o título se refira, desde logo, ao montante determinado, mas determinável de plano, mediante cálculo aritimético.

3)- Em caso de grau recursal, existe a ausência dos autos em sede de Primeiro Grau de Jurisdição;

Assim, apesar da redação do artigo 238 do Código de Processo Civil, necessária se faz a intimação pessoal do devedor para cumprir a obrigação, evitando prejuízos para este, até mesmo porque o ato que lhe incumbe é de natureza pessoal. Somente após a intimação pessoal do devedor e, diante de sua inércia é que dever-se-ia incidir a multa de 10% (dez por cento) sobre o montante da condenação. Diante disso, não há como incumbir o advogado de uma obrigação que não é sua, mas sim do constituinte.

Não pode o advogado ter seu trabalho ainda mais onerado pelo recente entendimento da Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça. Espera-se que as próximas decisões desse Colendo Tribunal sejam em sentido diverso desta, pois se assim não o for, estará se responsabilizando o advogado de um dever que não lhe incumbe, fazendo com que o advogado além de ser indispensável à administração da Justiça, passe a ser um vigilante do Poder Judiciário, pois, diuturnamente, deverá estar de prontidão para “localizar e avisar eventuais clientes” que não mais se interessam pela lide.

Ora, tal desinteresse do cliente, que certamente acabará por prejudicá-lo, poderá se voltar contra o próprio advogado, que será responsabilizado pelo constituinte por tal ato, se não de forma judicial até mesmo de forma depreciativa perante a coletividade em que judica, fazendo com que seu bem maior econômico, que é sua clientela, coloque em dúvida sua “capacidade judica”. O profissional será prejudicado por uma decisão que, com a devida “venia” , não respeitou a nobreza dessa profissão, que é a maior e a primeira entre os operadores do direito, pois esta é a profissão  daquele que escolheu a profissão mais importante do mundo, com o devido respeito a todas as outras, que é SER ADVOGADO. 

 REFERÊNCIA BIOGRÁFICA

ANTONIO FRANCISCO MASCARENHAS:  Advogado, Mestre em Direito pela UNIP, Professor Universitário, Conselheiro Editorial da Revista do Instituto  dos Advogados de Sorocaba, Salto de Pirapora e Araçoiaba da Serra – IASSA.

Artigo publicado na edição Nº 4- ANO I, da Revista SER ADVOGADO do IASSA – Instituto dos Advogados de Sorocaba, Salto de Pirapora e Araçoiaba da Serra.

* Paulo Queiroz

A ciência é um empreendimento essencialmente anárquico: o anarquismo teórico é mais humanitário e mais apto a estimular o progresso do que suas alternativas que apregoam lei e ordem;

Extraídas do livro “Contra o Método”, de Paul Feyerabend. S. Paulo: Editora UNESP, 2007.

REFERÊNCIA BIOGRÁFICA

PAULO QUEIROZ:  Doutor em Direito (PUC/SP), é Procurador Regional da República, Professor do Centro Universitário de Brasília (UniCEUB) e autor do livro Direito Penal, parte geral, S. Paulo, Saraiva, 3ª edição, 2006. Website: www.pauloqueiroz.net

* Helder do Amaral Oliveira

A Recente epidemia de dengue no Rio de Janeiro que causou vários óbitos 67 casos em mais de 40 mil registros nos três primeiros meses de 2008 demonstra enorme descaso das autoridades municipal, estadual e federal com a saúde pública, assim como a educação que várias escolas da rede pública do Estado e Município, que na mídia é mostrada constantemente em péssimas condições de manutenção, assim como a segurança pública que sempre foi esquecida pelas autoridades assim como o saneamento básico. São os exemplos de atos discricionários que o Poder Público comete e prejudica a população, por caso de omissão. Mas não são só estes exemplos: No setor de transporte público, ao priorizar transporte de massa, cidades da periferia carioca (Baixada Fluminense, São Gonçalo e Itaboraí), os moradores destas cidades tem negado o seu direito ao emprego e ao direito de ir e vir, se evitando baldeação o que colide com a política de priorizar transporte de massa, exatamente pelo mesmo ato discricionário lesivo ao público.

A Justiça e o Ministério Público consideram que atos discricionários do poder público, não pode ser alvo de ações por se tratar de uma liberalidade que o administrador público tem em atuar de acordo com a sua melhor conveniência. Porém os casos de dengue e a péssima atuação da educação pública, somado ao fato de exclusão social que é causado pela baldeação que o custo de transporte público ao dia chega a R$ 20,00 sendo que este custo origina-se da baldeação indo de casa ao trabalho ida e volta pegando entre duas até três ou quatro conduções, e esta situação para muitos trabalhadores na hora que em se apresenta um currículo de emprego, as empresas excluem o profissional por um simples motivo: Fator de condução. Especialistas em Recursos Humanos dizem que as empresas quando contratam profissionais para priorizar redução de custos, querem que o profissional gaste apenas duas conduções e a lei do vale transporte originalmente tinha como finalidade custear o gasto de condução entre a casa e trabalho e em tese seria uma única condução e não baldeações que se vê não só no Rio de Janeiro e em todos os estados da União. Para os engenheiros de transporte, transportes de massa (barcas, trens e metrô) não causam congestionamentos e devem ser priorizados, porém o discurso esconde uma verdade que seria uma “caixa de Pandora”: Transporte de massa necessariamente para a implantação, são exigidos enormes montantes de verbas públicas e contratos de construção que envolve várias empreiteiras e construtoras e estaleiros que bancam vários políticos sejam eles de esquerda ou de direita nas eleições e o retorno do apoio eleitoral concedido deles, vem em obras, e com isso empregam engenheiros ao contrário dos ônibus e das vans que o custo de implantação é baixo, e seria menos pesado ao Erário Público que poderia ser aplicado exatamente na saúde e educação e saneamento básico, mas não lhe dá retorno eleitoral, como o transporte de massa.    

As linhas de ônibus, por exemplo, quando são criadas novas linhas o empresário se não quiser comprar novos carros ou enquanto não adquire novos carros, pode remanejar carros ociosos de uma linha que esteja em excesso para a nova linha e uma linha que não é rentável pode ser repassada para outra mais rentável. É o caso, por exemplo, das linhas 592 D – Estácio x Trindade da Viação Coesa e 540 D – Santa Isabel x Estácio da Viação Fagundes. Ambas as linhas não são rentáveis, afinal o bairro do Estácio, na Zona Norte do Rio de Janeiro não tem demanda comprovada de passageiros, a não ser que esta linha tem ponto final na estação do Estácio do Metrô e que para o Departamento de Transportes Rodoviários do Estado do Rio de Janeiro, se forçasse baldeação que era a finalidade da linha, porém os passageiros que vão para a região do Castelo e a Zona Sul do Rio de Janeiro é superior ao Estácio, afinal os escritórios e empresas se localizam como o centro financeiro do Rio de Janeiro, não está no Estácio. A Coesa e a Rio Ita (dona da viação Fagundes), conseguiram, com a autorização do DETRO-RJ a alteração foi aceita e as linhas foram extintas e se transformaram em 110 D – São Gonçalo x Passeio (via Neves) e 540 D – Santa Isabel x Castelo (Via Alameda São Boaventura) e 540 A- Santa Isabel x Botafogo (Via Alameda São Boaventura). Tais linhas dão passageiro, porém se questiona: Se estas linhas foram aceitas, assim como se permitiu a ligação direta entre a Barra da Tijuca a Baixada Fluminense via Linha Amarela, para se evitar baldeações, como, por exemplo, não tem o mesmo direito os moradores que residem na região dos bairros Zé Garoto (Rua Coronel Serrado), Santa Catarina, Barro Vermelho, Pita e Covanca (Getúlio Vargas), Galeria Cruzeiro (Dr. Porciúncula) em São Gonçalo e Venda da Cruz e Barreto (Dr. Porciúncula e Dr. March) em Niterói que não há uma ligação direta exatamente ao Castelo e a Zona Sul do Rio como tem as regiões da Alameda São Boaventura e Neves que são privilegiadas? Detalhe: No corredor que é discriminado, tem exatamente representações do Poder Judiciário estadual e Federal e o Ministério Público Estadual.

Como se resolve isto? A tese do Ministério Público e dos tribunais é correta em não dar direito ao cidadão de cobrar um serviço que não é adequado ser mais bem assistido?

O jurista Hely Lopes Meirelles diz em seu livro “Direito Administrativo Brasileiro, Editora Malheiros, 18ª edição, págs 150/154 diz que o ato administrativo discricionário é um ato que a lei confere ao administrador público tem que lhe pode seguindo as regras da lei de agir como sua conveniência e oportunidade, mas tal liberalidade causar dano a terceiro seja um indivíduo como a uma coletividade a Lei, através do Artigo 5º da Constituição nos incisos XXXV; LXIX LXX e LXXI E DAS LEIS NºS. 8.038/90 de 28/5/1990; 8.069/90 de 13/7/1990; 8.078/90 de 11/09/1990 e a Lei nº 8.987/95 de 13/02/1995.

Todos os exemplos são considerados serviços públicos essenciais, e neste ponto o fornecimento deste serviço é mediato ou imediato do estado, e a sua omissão ou péssima prestação, o Ministério Público tem de entrar com medida como Ação Civil pública ou o cidadão entra com mandado de Segurança coletivo ou individual ou Ação Popular.

No caso da epidemia de dengue, a omissão do Poder Público na saúde leia-se estado e município do Rio de Janeiro, nas epidemias de dengue, de 2002 e 2008, se devem a prioridade dos governos de Marcello Alencar (1995/1998); Anthony Garotinho/Benedita da Silva (1999/2002); (2003/2006) Rosinha Garotinho e (2007/2008) Sérgio Cabral no Estado do Rio de Janeiro e de César Maia (1997/2000); Luis Paulo Conde (2001/2004) e César Maia (2005/2008) preferiram investir em futilidades como a expansão do metrô para Pavuna e Copacabana em vez de se priorizar a qualidade do serviço que sempre foi péssimo e se dar ao usuário a opção de escolha como prevê a Lei nº 8.987/95 de 13/02/1995 no Artigo 7º inciso III, ou a criação dos parques esportivos dos jogos pan-americanos e para pan-americanos em 2007 e das candidaturas do Rio de Janeiro para sede de olimpíadas em 2004 e 2016 e da Copa do Mundo de 2014 e espetáculos de Rock e outros eventos que a captação de cacife eleitoral é alta lembrando até o mitológico e fictício prefeito Odorico Paraguaçu personagem de Dias Gomes do Clássico do teatro e da televisão “O Bem Amado” que no teatro foi interpretado pelos atores Marco Nanini e Procópio Ferreira e na televisão que rendeu uma novela e um seriado interpretado por Paulo Gracindo, onde o personagem queria construir e inaugurar um cemitério municipal em Sucupira uma cidade fictícia do interior da Bahia e a cidade tinham vários problemas como quaisquer outras cidades e o prefeito faziam entre outras sandices, patrocínio de um show de Waldick Soriano ou campo de pouso para discos voadores, ou seja, coisas desnecessárias quanto à saúde e a educação eram entregues às moscas. A população, não pode ficar omissa com o descaso dos políticos e nem a justiça nem o Ministério público também não podem ser omissos. No caso do transporte público assim como a saúde e a educação o serviço tem de ser com altíssima eficiência e no caso da saúde e transporte e educação são serviços ineficientes.

Nos três casos cabe a regra da Lei nº 8.078/90 de 11/09/1990 como a lei nº 8.987/95 de 13/02/1995 em seus Arts. 6º e 7º: Exigir um serviço adequado e de qualidade e de cortesia e que haja a liberdade de escolha.

Concentrando-se no serviço de transporte que a regra também se aplica aos outros serviços, o Estado (aqui mencionado como Poder Público), ele é o fornecedor original ou mediato do serviço público (seja educação, saúde e transporte) e por ser serviço público essencial a população, a Lei coloca restrições até a uma greve exigindo, por exemplo, que não ocorra greve. Ora, se uma greve paralisa o transporte, deixa de se ter um serviço que atende a população, o Estado é obrigado a dar este transporte como a não implantação de um trajeto de transporte também não é prejudicial? Aí vêm duas vertentes da questão: Será que este transporte é ou não benéfico à população? Temos o exemplo da linha 3 do metrô carioca que pretende ligar Itaboraí ao Rio de Janeiro: Para o Governo, o metrô é um transporte rápido, mas os moradores de São Gonçalo são contra, pois tal linha, além de fechar vários acessos de vários bairros de São Gonçalo, que a atual linha férrea atravessa devido à topografia da cidade a colocação de muros ou viadutos se torna inviável e não resolve o problema da falta de transporte e inclusive prejudicaria a geração de emprego, sem falar que a linha três do metrô não teve aprovação de órgãos ambientais como FEEMA e IBAMA conforme inclusive foi levantado por moradores da cidade e foi denunciado ao Ministério Público que sequer considerou o fato que a Lei ambiental exige o Estudo de impacto e relatório de impacto ambiental (Ei-Rima) que não foi feito e o IBAMA e a FEEMA atestaram isto, então com base nesta informação o Ministério Público tem de verificar junto a estes órgãos como um projeto que é a linha 3 do Metrô sequer foi feito estudo de impacto ambiental e urbanístico, pode ser aberta a licitação e a sua construção e mesmo que muitos bairros não seriam atendidos diretamente e ainda por cima, teriam seus acessos bloqueados e tem que se ver que a linha do trem Visconde de Itaboraí (vilarejo de Itaboraí que não é o centro do município)- Niterói, desativada e a via férrea passam por vias de transito pesado, e por vias principais que ligam São Gonçalo ao Rio e Niterói e com o metrô impediria este acesso. No caso de São Gonçalo existem demandas de passageiros reprimidas exatamente para o Rio de Janeiro aonde a baldeação prejudica a geração de emprego, e o modal rodoviário (ônibus e van) apesar de carregar menos passageiros que barca e metrô, mas faz o trajeto direto.

O conceito de “serviço adequado” que trata os Artigos 6º e 7º, inciso I, da Lei nº 8.987/95 se deve ser interpretado como o que seja de melhor acessibilidade ao usuário e que este tenha o melhor conforto e qualidade e neste ponto vários serviços públicos teriam ao rigor da lei, não passariam sequer ao largo desta regra. No caso do transporte ele é um exemplo de como o serviço é inadequado em várias formas. O princípio do transporte público é o serviço que é oferecido pelo Estado por meio de concessão ou permissão (regulado pela Lei nº 8.987/95 e pela lei nº 8.078/90) para que o usuário (consumidor do serviço) possa se deslocar sem nenhuma restrição (conforme previsão do Art. 5º inciso XV da Constituição Federal). Ao se forçar a integração de transportes, O Estado, por meio de um ato discricionário lesivo ao cidadão, viola exatamente esta norma do Art. 5º inciso XV da Constituição Federal (direito de ir e vir) e por tabela fere o inciso XIII do mesmo artigo (direito ao exercício profissional), exatamente por não poder exercer sua função em razão de dificuldade de condução. Tal discriminação gera outra violação: Direito a igualdade (Todos são iguais perante a Lei sem distinção de qualquer natureza, Art. 5º inciso I da Carta Magna), por discriminar quem mora na periferia ao prejudicar quem mora longe e não dar emprego, e com o custo de tarifa que quem mora longe é mais penalizado, ora uma pessoa gastar por mês entre R$ 450 a R$ 600 contra R$ 415 de salário mínimo, isso é um passeio de agressão ao direito ao cidadão, e isso tudo vindo de um ato discricionário do Poder Público. Ou seja, uma cínica ironia do “faça o que eu diga, mas não faça o que eu faço”. Se for um ato vinculado a lei, estas aberrações jurídicas seriam caracterizadas como atos arbitrários, mas sob o manto da discricionariedade essa aberração jurídica passa longe. Para coibir este abuso a Lei dá direito à defesa como é a Ação Civil Pública, Mandado de Segurança Coletivo e Individual e Ação Popular. O bem jurídico violado no caso do transporte é o direito a ter o livre acesso por menor número de conduções entre o deslocamento de casa ao trabalho. Com isto, quando o Estado não dá condução, ou é ineficaz, o cidadão tem que dispor de meio próprio de transporte, o carro de passeio e por isso as ruas ficam congestionadas. Os engenheiros de transporte, dizem que as ruas estão saturadas de ônibus e tem de se tirar os ônibus e forçar ao povo a deixar o carro em casa e usar metrô, ora, e as ruas vão ser para que? Para que eles, engenheiro de transporte desfilem com seus carros importados de mais de 40 mil reais enquanto o povo usa trem e metrô e ônibus? O cidadão não é obrigado a usar metrô nem o ônibus, nem barcas. Tem o direito a escolher qual o tipo que quer de transporte, muitas vezes o metrô não serve. Com esta política preconceituosa se tira o ônibus das linhas que possa concorrer com o transporte de massa e acaba superlotando o trem e o metrô. O transporte público para respeitar a Lei nº 8.987/95 de 13/2/1995, tem que dar o usuário a liberdade de escolha como existe a concorrência entre van e ônibus e a van tirou passageiro do ônibus, e divide demanda, assim deve ser também com metrô e trens e barcas, o ônibus e a van tirar passageiro dos modais de massa para que a pessoa possa escolher o que é mais em conta e que gaste menos dinheiro e menos tempo, que a perda de tempo por causa da baldeação, influencia inclusive em conseguir emprego e a empresa não emprega quem reside na periferia aumentando a exclusão social, desemprego e a violência urbana. Um exemplo de discricionariedade altamente danosa assim como a questão da dengue que mostrou que a saúde sempre foi deixada de lado, e o mosquito transmissor da dengue, acabou abrindo outra “Caixa de Pandora”, a omissão do poder público na área de saúde. Veja o leitor quantas situações um ato discricionário pode causar e ser lesivo ao cidadão e se pergunta finalmente: A discricionariedade da administração pública pode ser combatida ou não quando lesa a coletividade? A resposta é sim.

REFERÊNCIA BIOGRÁFICA
HELDER DO AMARAL OLIVEIRA: Advogado especializado em Direito Administrativo e Constitucional. Ex-Diretor da Associação de Usuários de Transportes Coletivos de Âmbito Nacional e ex-aluno do Curso de Direito da Universidade Cândido Mendes de Ipanema.

E-Mail: helderaoliveira@globo.com

* João Baptista Herkenhoff 

         A discriminação do aposentado não é uma questão técnica, mas uma questão ética. Seria uma questão técnica se envolvesse apenas aspectos contábeis. É questão ética porque ultrapassa os limites de simples considerações de ordem financeira.

         Por Ética devemos entender todo o esforço do espírito humano para formular juízos tendentes a iluminar a conduta de pessoas, grupos humanos, povos, sob a luz de um critério de Bem e de Justiça.

         Esse critério de Bem e de Justiça, que ilumina a Ética, prescreve que as novas gerações sejam gratas às gerações mais velhas.

         A idéia de reverência aos velhos esteve presente em muitas culturas, ao longo dos séculos. E mesmo hoje, quando uma cultura capitalista, monetarista, utilitária, desligada de qualquer compromisso ético, pretende impor-se ao conjunto da Humanidade, ainda assim, vozes ancestrais teimam em dizer que a terceira idade merece homenagem.

         No Espírito Santo, um inquérito civil vai apurar as circunstâncias da morte da aposentada Aghinellia Canal. Ela morreu durante a remoção, por ambulância, do Pronto-Atendimento de Guarapari para o Hospital Santa Mônica, em Vila Velha.

         Aghinellia teve um mal estar. Não sendo atendida no plantão do Hospital São Lucas, em Guarapari, foi levada por familiares para o Pronto-Atendimento. Mesmo diante de uma crise de pressão arterial, tardaram os primeiros cuidados, segundo denunciam os parentes da vítima. Um auxiliar de enfermagem tentou tirar, sem êxito, a pulsação da paciente. Nem essa situação aflitiva evitou que Aghinellia permanecesse na maca, sem maior atenção. Após apelos insistentes da filha, uma ambulância da Prefeitura de Guarapari removeu a mãe para o Hospital Santa Mônica, de Vila Velha. Ali foi constatado, entretanto, que a idosa havia falecido.

         O caso de Aghinellia não é, infelizmente, exceção. Acontece com freqüência. Apenas nem todas as ocorrências vão parar nos jornais.

         Recentemente, também no Espírito Santo, foi criado um auxílio-saúde para determinada categoria de servidores públicos.

          Em que faixa de idade mais pode ser reclamado, com razão e justiça, um auxílio-saúde? Em que faixa de idade as pessoas gastam mais com medicamentos?

          Não é preciso convocar especialistas para responder essas duas perguntas. O senso comum dá a resposta. Se considerarmos correto e adequado que servidores percebam auxílio-saúde, os destinatários desse benefício devem ser, em primeiro lugar, os idosos.

           Mas quem ficou fora do auxílio-saúde acima mencionado? A resposta a essa indagação não é óbvia, como foi óbvia a resposta única das duas indagações anteriores. Muito pelo contrário. A resposta é surpreendente. Os idosos ficaram de fora. Os idosos não precisam de auxílio-saúde. 

REFERÊNCIA BIOGRÁFICA

João Baptista Herkenhoff é Livre-Docente da Universidade Federal do Espírito Santo, autor do livro “Ética para um mundo melhor” (Thex Editora, Rio). E-mail: jbherkenhoff@uol.com.br

 *Éverton Campos de O. Júnior 

I.         INTROITO

O assunto ‘prova’, é, indubitavelmente, aquele que mais exige o estudo interdisciplinar, obrigando que o cientista avance as fronteiras do direito, analisando as variantes fáticas desembocadas pelas ações humanas.  Melhor, grossamente verberando, podemos dizer que o trabalho jurisdicional escora-se nas provas, por todo o processo, de seu início até o final, ou seja, no conhecimento dos fatos, na valoração destes e na decisão proferida após ambas as fases anteriores (colheita de provas e decisão).

No mundo jurídico, que é aqui o que nos interessa, a prova é a ação humana oficializada por meio do braço jurisdicional estatal, com o escopo de fazer a justiça entre as partes. É a aferição de uma conduta humana, com valor para o processo, que será avaliada como útil, legal e legítima pelo julgador do caso particular, quer seja por meio material, testemunhal, pericial, dentre as várias listadas no elenco legal.

No ordenamento jurídico hodierno a questão das provas está elencada no Capítulo IV, arts. 332 e seguintes da Lei n. 5.869 de 11 de janeiro de 1973 (Código de Processo Civil). Porém, a doutrina não somente reconhece as provas elencadas objetivamente na lei supra, como também algumas outras de natureza atípica, a exemplo da prova ‘emprestada’.

Quer seja interpretada como ato de provar, meio de provar ou resultado da análise de ações humanas perqueridas, o ofício de estudar e aplicar a prova é truncada e complexa, pois sempre oferecem o ato de sopesar opiniões conflitantes e atitudes que por vezes parecem trazer mais de uma verdade. Lidar com verdades e inverdades humanas nunca é fácil. Pedindo licença aos mais legalista e codicistas, peço vênia para regozijar a pérola mineira, segundo fez o Prof. Fredie Didier anteriormente:

A verdade

“A porta da verdade estava aberta

Mas só deixava passar

Meia pessoa de cada vez

Assim não era possível atingir toda a verdade

Porque a meia pessoa que entrava

Só trazia o perfil da meia verdade

E a segunda metade

Voltava igualmente como perfil

E os meios perfis não coincidiam.

Arrebentavam a porta, derrubavam a porta,

Chegaram ao lugar luminoso onde a verdade esplendia seus fogos.

Era dividida em metades diferentes uma da outra.

Chegou-se a discutir qual a metade mais bela.

Nenhuma das duas era totalmente bela e carecia optar.

Cada um optou conforme seu capricho, sua ilusão, sua miopia”.

(Carlos Drummond de Andrade)

I.                   A DINÂMICA DA PROVA NO CÓDIGO E A POSSIBILIDADE DA PROVA EMPRESTADA

O legislador, na feitura do código processual pátrio, conjugou a possibilidade de análise pessoal do Juiz com a vinculação das decisões às lições legais vigentes.  O livre convencimento guia o julgador na análise e valoração das provas.  O art. 131 do CPC assim diz: “O juiz apreciará livremente a prova, atendendo aos fatos e circunstâncias constantes dos autos, ainda que não alegados pelas partes; mas deverá indicar, na sentença, os motivos que Ihe formaram o convencimento”, ou seja, que não pode o julgador vestir a venda da observação adstrita da lei ou dos fatos, mas sim de ambos, sem abrir mão de justificar os motivos de sua decisão, mormente aqui no que tange às provas, pois se assim não fosse, perder-se-ia o foco no objetivo precípuo que é a justiça, vez que há a possibilidade uma decisão frontalmente diversa daquilo que as provas traduzem. Não menos importante, na leitura do art. 335 do mesmo codex (Em falta de normas jurídicas particulares, o juiz aplicará as regras de experiência comum subministradas pela observação do que ordinariamente acontece e ainda as regras da experiência técnica, ressalvado, quanto a esta, o exame pericial) percebemos a reiteração do Princípio da Persuasão Racional e da livre apreciação das provas e até da análise, segundo experiências ordinárias, regidas pelos costumes e pela percepção do homem médio.

De forma sintética, transcrevendo as lições do Professor Humberto Theodoro Júnior, assim sintetiza-se as regras que devem ser seguidas pelo julgador, consoante política do CPC:

“a) embora livre o convencimento, este não pode ser arbitrário, pois fica condicionado às alegações das partes e às provas dos autos;

b) a observância de certo critérios legais sobre provas e sua validade não pode ser desprezada pelo Juiz (arts 335 e 366) nem as regras sobre presunções legais;

c) o juiz fica adstrito às regras de experiência, quando faltam normas legais sobre as provas, isto é, os dados científicos e culturais do alcance do magistrado são úteis e não podem ser desprezadas na decisão da lide;

d) as sentenças devem ser sempre fundamentadas, o que impede julgamentos arbitrários ou divorciado das provas dos autos.”

Os meios adequados para que se garimpe as provas dos fatos trazidos à baila pelas partes, de forma típica e ordinária, segundo o Prof. Humberto Theodoro são:

“I – depoimento pessoal (arts 342-347)

II – confissão (arts. 348-354)

III – exibição de documento ou coisa (arts 355 e 363)

IV – prova documental (arts 364-391)

V – prova testemunhal (arts 400-419)

VI – prova pericial (420-439)

VII – inspeção judicial (arts 440-443)”

Portanto, neste primeiro momento podemos definir, sem maiores delongas ou comentários, que acerca das provas típicas, acima referidas, não há o que se contestar, pois, produzidas legalmente e pelas partes legitimadas, serão normalmente aceites e sopesadas pelo juízo do julgamento, segundo os valores que merecem ter, sem trazer consigo a ultrapassada idéia de pirâmide valorativa, mãe das provas, etc, mormente no âmbito cível.  Aqui pregamos que devem os vários tipos probantes listados supra serem considerados espécie do gênero prova, ou seja, que aquelas seja conteúdo do grande continente denominado prova.

A Prova Emprestada, objeto deste pequeno escrito, figura no rol do que se costuma chamar de provas atípicas, isto é, são as que não figuram explicitamente na letra do código, mas que de fato coexistem junto às típicas. Tais provas, também chamadas de Inominadas, são assim definidas pelo Prof. Fredie Didier Jr, nestes termos:

“ Há os chamados meios de prova inominados, que são, por exemplo, a prova cibernética, a reconstituição de fatos e a prova emprestada. São provas atípicas, pois se busca ‘a obtenção de conhecimentos sobre fatos por formas diversas daquela prevista na lei para as provas chamadas típicas”. É importante dizer que ‘uma prova que não pode ser  utilizada como típica  porque na sua formação violou  uma norma (ou porque na sua produção vai violá-la), certamente não pode ser admitida como prova atípica, pena de estar servindo para encobrir a desconsideração de uma regra”.

Não se deve confundir a prova emprestada com a prova ilícita. A ilicitude deriva, grosso modo, de um descumprimento ou inobservância de lei ou observação legal. O empréstimo da prova, de um processo para outro, não traz consigo uma ilegalidade, pois há a presunção de que em qualquer processo as provas que valeram para o convencimento do juiz foram produzidas sob o manto da lei, da legitimidade, da justiça.

A prova emprestada valoriza os princípios da economia processual e da unidade da jurisdição, pois, seria sobremaneira positivo para a ação que, em havendo identidade entre os agentes legitimados, de plano, não haveria porque não trazer de uma lide anterior para uma posterior, uma prova que a ambos interessaria, de forma a festejar a celeridade processual (art. 5º, LXXVIII, da CF/88), resolvendo mais brevemente a controvérsia, de modo a promover a justiça entre as partes.

Nesta tocada, podemos definir alguns requisitos para que a prova emprestada seja aceite, carecendo que todas estejam presentes, sob pena de sua não aceitação, quais sejam: a) que haja identidade de interessados; b) que tenha sido produzida sob a égide do contraditório; c) que seja transladada por escrito de um processo para outro.

Não é de qualquer lide que possa ser aceite a prova emprestada, mas sim, daquelas em que as partes sejam idênticas, ou seja, que os interessados se mantenham, mantendo-se, pois, o interesse continuado, observado na lide anterior que fora julgado e que insofismavelmente posso ser utilizada novamente, de forma prática e célere, não excluindo outras que porventura venham a ser produzidas.

Importante e fulcral crítica acerca da aceitação da prova emprestada é a que diz respeito ao contraditório. É imprescindível que a prova original tenha sido produzida com respeito absoluto ao princípio do contraditório, vez que, se há vício de produção no processo primário, por óbvio, prolongar-se-á até o secundário, contaminando a legalidade da lide que tomou para si uma prova emprestada nascida de um ventre ilegal.

Formalmente, a prova emprestada tem que ser transladado de um auto para o outro, de forma documental, segundo reza o CPC, no que tange à documentação componente dos processos, conforme dita o artigo 332 deste regimento cível (Todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste Código, são hábeis para provar a verdade dos fatos, em que se funda a ação ou a defesa).

Não cabe mais na presente conjuntura social e jurisdicional a antiquada tese de que a prova emprestada não deveria ter valor igual às provas típicas, produzidas nos autos em julgamento, vez que derivariam de outra discussão, vez que um dos pilares, senão o maior, das ondas renovatórias processuais, é o da celeridade processual. A prova emprestada tem o mesmo valor de qualquer outra produzida originariamente, desde que sejam observados os requisitos mostrados anteriormente, pois, de forma alguma deixa de ser mais uma prova, gerada de forma legal e legítima.

II.                CONCLUSÃO

Portanto, a prova emprestada tem natureza atípica, mas cabível e aceitável no juízo cível. Deve, analogamente às outras, respeitar critérios formais de formação e reconhecimento, sob pena de ser tomada por ilegal, não valendo para o julgamento da lide. Tal meio de provar já é aceite com mais freqüência dos campos penais e, paulatinamente, vem ganhando força no direito privado, já sendo utilizada frequentemente pela doutrina e jurisprudência, consoante vê-se, a título de ratificação da opinião deste simplório opinador.

EMENTA:  AGRAVO INTERNO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. SERVIDOR PÚBLICO. AÇÃO DE COBRANÇA. DIFERENÇAS RELATIVAS À CONVERSÃO DE VENCIMENTOS EM URV. PROVA EMPRESTADA. ADMISSIBILIDADE. -Tratando-se de questão que tem sido objeto de milhares de processos com pedidos e causa de pedir idênticos, viável a utilização, como prova emprestada, de perícia realizada em outro processo, cujo servidor seja da mesma categoria funcional da parte agravante. -Não há cerceamento de defesa quando a prova documental emprestada, atinente a laudo pericial, será submetida ao contraditório. -Recurso não provido. (Agravo Nº 70022843601, Terceira Câmara Especial Civel, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Leila Vani Pandolfo Machado, Julgado em 11/03/2008)

EMENTA:  AÇÃO ACIDENTÁRIA. CERCEAMENTO DE DEFESA. SENTENÇA ULTRA PETITA. A utilização de prova emprestada, produzida em outro processo envolvendo as mesmas partes, não caracteriza cerceamento de defesa. Em demanda acidentária, o juiz não está adstrito ao pedido da parte. Cabível alcançar benefício diverso do postulado na inicial, com a subsunção da lei ao fato. Preliminar de sentença ultra petita rejeitada. AUXÍLIO-ACIDENTE. REDUÇÃO DA CAPACIDADE LABORAL ¿ Mesmo em grau mínimo determina à percepção de benefício acidentário, tipificado o nexo etiológico entre o infortúnio e a atividade laborativa do segurado. Afastaram as preliminares e desproveram o recurso. Unânime. (Apelação Cível Nº 70020544250, Décima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Jorge Alberto Schreiner Pestana, Julgado em 29/11/2007)

EMENTA:  APELAÇÃO CÍVEL. INDENIZAÇÃO. SERVIDÃO. PRELIMINAR. DESCONSTITUIÇÃO DA SENTENÇA. É lícita a prova emprestada, desde que observado o devido processo legal na constituição dos elementos probatórios. Inviável a utilização de laudo pericial de imóvel em ação indenizatória, em face das particularidades de cada bem a ser indenizável. PRELIMINAR ACOLHIDA. SENTENÇA DESCONSTITUÍDA. (Apelação Cível Nº 70021631593, Terceira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Rogerio Gesta Leal, Julgado em 22/11/2007)

EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. PROVA EMPRESTADA. POSSIBILIDADE. TEORIA DA APARÊNCIA. REGUARDO DA BOA-FÉ E DA CONFIANÇA. REALIZAÇÃO DE PERÍCIA. PROVIDÊNCIA IMPRESCINDÍVEL. DETERMINAÇÃO DE OFÍCIO.A prova emprestada, realizada sob o crivo do contraditório, constitui meio idôneo para o convencimento motivado do juiz.A Teoria da Aparência visa a resguardar os interesses de terceiros de boa-fé, frente às situações aparentes criadas pela empresa, ou por ela aceitas.É facultado ao magistrado, quando convicto de que faltam elementos técnicos para se chegar à verdade dos fatos, determinar, de ofício, a produção de prova pericial. APELAÇÃO CÍVEL N° 1.0024.00.100637-8/001 – COMARCA DE BELO HORIZONTE – APELANTE(S): LUNAR EMPREENDIMENTOS LTDA PRIMEIRO(A)(S), ROGÉRIO LUIZ BICALHO SEGUNDO(A)(S) – APELADO(A)(S): IND REFRIGERANTES DEL REY LTDA, LUNAR EMPREENDIMENTOS LTDA – RELATOR: EXMO. SR. DES. IRMAR FERREIRA CAMPOS

III.             BIBLIOGRAFIA

ALVIM, Arruda, Manual de Direito Processual Civil – Parte Geral, 5ª Edição, Editora Revista dos Tribunais, São Paulo, 1996.

BARBOSA MOREIRA, José Carlos. A Constituição e as provas ilicitamente obtidas. Temas de direito processual: 6ª série. São Paulo: Saraiva, 1996.

DIDIER Jr, Fredie; OLIVEIRA, Rafael; BRAGA, Paula Sarno. Curso de Direito Processual Civil. Salvador: Juspodivm, 2007, vol. II.

DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de Direito Processual Civil. 3ª ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2003, vol. I.

MARQUES, José Frederico. Instituições de direito processual civil. 1ª ed., Campinas: Millenium, v. 2, 2001.

THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil. 24ª ed., Rio de Janeiro: Forense, v. 1, 1998.

SILVA, Ovídio A. Batista da. Curso de Processo Civil. Revista dos Tribunais, São Paulo: 2000, 5.ª ed. rev. e atual.

SILVA, Ovídio Araújo Baptista da. Curso de Processo Civil. 7ª. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005, vol. I.

WAMBIER, Luiz Rodrigues (coord.); ALMEIDA, Flávio Renato Correia de & TALAMINI, Eduardo. Curso avançado de processo civil. 3ª ed., São Paulo: RT, v. 1, 2000. 

REFERÊNCIA BIOGRÁFICA

ÉVERTON CAMPOS DE O. JÚNIOR: Servidor do Tribunal de Justiça de Sergipe, graduado pela Universidade Federal de Sergipe e Pós-Graduando em Processo Civil pela UNISUL/IELF.