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Relativização da coisa julgada

Por
Redação Prolegis
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* Kiyoshi Harada

Sumário: 1 Introdução. 2 Garantia constitucional. 3 Justiça x segurança jurídica. 4 Coisa julgada e decisão injusta ou nula. 5 Conclusão.

1. Introdução

A relativização da coisa julgada é o tema da moda. São vários os conceitos dados pelos doutrinadores. Porém, pode-se dizer que coisa julgada material significa imutabilidade dos efeitos da sentença que recebeu ou rejeitou a demanda, em decorrência de esgotamento de recursos eventualmente cabíveis. A LICC a define como "decisão judicial de que não caiba recurso" [01].

Na prática, a relativização corresponde à ampliação do leque das hipóteses de ação rescisória além dos limites permitidos na lei processual. A demonstração de que a coisa julgada material não é absoluta está exatamente na possibilidade da ação rescisória na esfera do direito civil e na possibilidade de revisão criminal na esfera penal. Mas, ela não é absoluta apenas nesses dois aspectos.

Ouço falar em congressos e simpósios de direito em relativização da "coisa delgada" em alusão a um dos Ministros mais cultos e inteligentes que marcou passagem no Superior Tribunal de Justiça, o qual, havia passado por cima da "autoritas rei judicate" em um caso de expropriatória indireta em que o Estado-membro havia incorporado ao seu patrimônio um imóvel que já era de seu domínio.

2.  Garantia constitucional

A coisa julgada material constitui uma garantia fundamental (art. 5º, XXXVI, da CF), protegida em nível de cláusula pétrea (art. 60, § 4º, IV, da CF) sendo elemento estrutural do princípio de acesso ao Judiciário para efetivação do direito (art. 5º, XXXV, da CF) que, por sua vez, é inerente ao Estado Democrático de Direito, nos termos proclamados no art. 1º da Constituição Federal.

Logo, somente mediante alteração constitucional, por meio de uma Assembléia Nacional Constituinte (original) é que a coisa julgada pode ser relativizada. Exemplo disso é o art. 17 do ADCT da Constituição de 1988, que determinou a redução imediata dos vencimentos e proventos que estivessem sendo percebidos além do teto salarial introduzido pela nova ordem constitucional, passando por cima do direito adquirido, instituto que mereceu idêntica proteção constitucional da coisa julgada.

Entretanto, aquele art. 17 tinha caráter de norma de efeito concreto, incidindo sobre remunerações excedentes aos limites fixados originariamente no inciso XI, do art. 37, da Constituição de 1988. Desaparecido aquele teto remuneratório, por força de emendas posteriores, aquele art. 17 do ADCT perdeu a sua eficácia. Como norma de efeito concreto e transitório não tinha o poder de derrogar o princípio da irredutibilidade de vencimentos previsto no art. 37, XV da Constituição, em sua redação original e muito menos de invalidar a coisa julgada, mediante interpretação ampla daquele texto excepcional. Foi o que restou decidido no RE nº 146.331-7/SP, Rel. Min. Marco Aurélio, DJ de 6-3-98.

3.  Justiça x segurança jurídica

Cada decisão judicial reflete a ordem jurídica então vigente, que nem sempre coincide com o ideal de justiça. Como próprio nome está a indicar o ideal é algo a ser perseguido eternamente. O ideal de justiça certamente é um valor de grande importância a ser buscado por vias legislativa e judicial. Porém, a segurança das relações jurídicas deve ser levada em conta, sob pena de desmoronamento da ordem jurídico-social gerando em caos na sociedade. Essa desordem do ordenamento jurídico, certamente, acabaria por afetar o ideal de justiça.

A realidade social é dinâmica. Mudam-se os valores, e alteram-se o conceito de justiça. Não é possível desconsiderar a coisa julgada a pretexto de que determinada decisão transitada em julgado não mais reflete a noção de justiça.

4.  Coisa julgada e decisão injusta ou nula

Quando a decisão judicial transitada em julgado é injusta, e essa injustiça decorre da inaplicação do direito positivado, deve-se lançar mão de ação rescisória em tempo hábil.

Costuma-se argumentar muito com o exemplo da ação de investigação de paternidade em que foi negada ou reconhecida a paternidade em função da prova técnica então apresentada. Posteriormente, o exame do DNA demonstrou resultado contrário àquele acolhido pela sentença. O que fazer? Continuar sendo o pai da criança contra prova incontestável do ponto-de-vista científico?

Se na época, não existia esse exame sofisticado, fato que conduziu a uma decisão fora da realidade, é até possível sustentar a contagem do prazo para a rescisória, a partir do momento em que essa prova técnica passou a ser utilizada nos meios judiciários, com fundamento em documento novo, assim entendido o laudo médico elaborado com base em nova técnica de exame.

Passar por cima da autoridade da coisa julgada, no caso, em nome da justiça seria abrir um precedente perigosíssimo para a estabilidade das relações jurídicas, porque decisões de outra natureza, também, poderiam ser ignoradas em face dos incessantes avanços tecnológicos e rápida transformação da realidade social, tornando irreais as decisões proferidas no passado. Apenas para aguçar o pensamento dos leitores suponha-se um gol duvidoso reputado válido pelo árbitro. Com o exame quase imediato das imagens gravadas, tecnologia antes indisponível, nota-se perfeitamente que havia um impedimento. Pergunta-se, anula-se o gol, ou prevalece a decisão (injusta, no caso) já tomada?

É preciso não confundir, outrossim, o efeito ex tunc da declaração de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo para sustentar a vulneração da coisa julgada material caso não seja conferido efeito prospectivo à luz do art. 27 da Lei nº 9.868/99. A decisão da Corte Suprema, sabidamente, não retroage para atingir a coisa julgada. O que se pode sustentar, com razoável fundamento científico, é que a decisão declaratória de inconstitucionalidade reabre o prazo da ação rescisória, a contar da data da publicação do acórdão que declara a inconstitucionalidade a lei ou ato normativo em que se fundou a decisão rescindenda. Na hipótese de essa declaração ter sido pronunciada em grau de recurso extraordinário, esse prazo inicial, para quem não foi parte na ação, contar-se-ia da data de publicação da Resolução do Senado Federal, que suspendeu a aplicação da lei ou ato normativo declarado inconstitucional (art. 52, X da CF).

Em outro artigo, "Repetição de indébitos de tributos declarados inconstitucionais", sustentamos que o prazo da ação de repetição de indébito não se conta a partir do pagamento do tributo (art. 168, I, do CTN), conforme atual orientação do STJ [02], mas da data da publicação do acórdão que declara a inconstitucionalidade da exação cobrada, porque a certeza de que o tributo era inconstitucional só surge com a decisão final do STF, pois toda lei nasce com presunção de constitucionalidade.

Se a Corte Suprema declara que o que foi pago não era tributo, parece óbvio que não se pode aplicar o inciso I, do art. 168, do CTN que alude à data da extinção do crédito tributário (pelo pagamento).

Contudo, quem tiver contra si decisão transitada em julgado, para propor a ação de repetição com fundamento na decisão da Corte Suprema, deverá promover prévia rescisão daquele julgado. Nada impede, evidentemente, de cumular o pedido de repetição na ação rescisória.

Outra coisa diversa, também, é a sentença fundada em lei ou ato normativo declarado inconstitucional, isto é, por ocasião da decisão proferida já existia a proclamação de inconstitucionalidade da lei ou ato normativo aplicado. Nesse caso, esse título judicial não está dotado do requisito da exigibilidade podendo ser impugnado na fase de execução. É o que dispões o art. 475-L, inciso II e § 1º, do CPC. Idêntico dispositivo há em relação à execução contra a Fazenda Pública (art. 741, II do CPC). Decisão judicial transitado em julgado, mas sem citação regular do réu é outro caso de inexigibilidade do título judicial a ser argüido na fase de execução. Nesses casos, não cabe falar em relativização da coisa julgada.

5.   Conclusão

Toda a discussão em torno da relativização de coisa julgada material está fundada na busca de plenitude da justiça que se contrapõe ao princípio da estabilidade das relações jurídicas. O princípio da segurança está previsto no art. 5º da CF e protegido por cláusula pétrea. Mas, como dizia Montesquieu a injustiça que se faz representa uma ameaça a todos.

Daí a dificuldade de opção entre justiça e segurança jurídica, deslocando o debate para o vasto campo filosófico. Cabe ao Supremo Tribunal Federal dar a última palavra considerando as garantias fundamentais expressas no corpo da Constituição.

______________

Notas

1.  § 3º, do art. 6º.

1.    Resp nº 1110578/SP, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 21-5-2010; AgRg nº 958.908/RS, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, DJe de 24-2-2010; EResp nº 435.835/SC, Rel. Min. Francisco Peçanha Martins, Rel. p/ acórdão Min. José Delgado, DJ 4-6-2007; AgRg no Ag. nº 803.662/SP, Rel. Min. Herman Benjamim, DJ de 19-12-2007.

 

REFERÊNCIA BIOGRÁFICA

KIYOSHI HARADA: Jurista. Sócio fundador do escritório Harada Advogados Associados. Professor. Especialista em Direito Financeiro e Tributário pela USP.

http://www.haradaadvogados.com.br

 

IMPENHORABILIDADE DO BEM DE FAMILIADecisões do STJ garantem aplicação ampla à impenhorabilidade do bem de família

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Clovis Brasil Pereira
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ESPECIAL: *STJ – Ter casa própria é uma conquista protegida por lei. Há pouco mais de duas décadas, a definição do chamado bem de família vem sendo examinada pelo Judiciário a partir da Lei n. 8.009/1990, que passou a resguardar o imóvel residencial próprio da entidade familiar nos processos de penhora. A ideia é proteger a família, visando defender o ambiente material em que vivem seus membros.

Nessa linha, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) tem firmado jurisprudência que pacifica o entendimento sobre situações não previstas expressamente na lei, mas que são constantes na vida dos brasileiros. Imóvel habitado por irmão do dono ou por pessoa separada, único imóvel alugado, penhorabilidade dos móveis dentro do imóvel impenhorável… Seja qual for a hipótese, o Tribunal da Cidadania aplica a lei tendo em vista os fins sociais a que ela se destina.

Sob esse enfoque, a lei do bem de família visa a preservar o devedor do constrangimento do despejo que o relegue ao desabrigo. O entendimento levou o STJ a garantir o benefício da impenhorabilidade legal a pequenos empreendimentos nitidamente familiares, cujos sócios são integrantes da família e, muitas vezes, o local de funcionamento confunde-se com a própria moradia. Foi o que decidiu, em 2005, a Primeira Turma do STJ.

Pequena empresa

Um credor tentava a penhora de um imóvel em que funcionava uma pequena empresa, mas no qual também residia o proprietário (o devedor) e sua família (REsp 621399). “A lei deve ser aplicada tendo em vista os fins sociais a que ela se destina”, ponderou em seu voto o então ministro do STJ Luiz Fux, atualmente no Supremo Tribunal Federal (STF).

O ministro observou que o uso da sede da empresa como moradia da família ficou comprovado, o que exigia do Judiciário uma posição “humanizada”. Para o ministro, expropriar aquele imóvel significaria o mesmo que alienar o bem de família.

“A impenhorabilidade da Lei n. 8.009/90, ainda que tenha como destinatárias as pessoas físicas, merece ser aplicada a certas pessoas jurídicas, às firmas individuais, às pequenas empresas com conotação familiar, por exemplo, por haver identidade de patrimônios”, concluiu o ministro.

Já no caso de um imóvel misto, cujo andar inferior era ocupado por estabelecimento comercial e garagem, enquanto a família morava no andar de cima, a Terceira Turma permitiu o desmembramento do sobrado ao julgar em 2009 o REsp 968.907, do Rio Grande do Sul. Com isso, a parte inferior foi penhorada para satisfação do credor.

“A jurisprudência desta Corte admite o desmembramento do imóvel, desde que tal providência não acarrete a descaracterização daquele e que não haja prejuízo para a área residencial”, declarou a ministra Nancy Andrighi, relatora do recurso.

Irmão e mãe

Diz o artigo primeiro da Lei n. 8.009/90: “O imóvel residencial próprio do casal, ou da entidade familiar, é impenhorável e não responderá por qualquer tipo de dívida civil, comercial, fiscal, previdenciária ou de outra natureza, contraída pelos cônjuges ou pelos pais ou filhos que sejam seus proprietários e nele residam, salvo nas hipóteses previstas nesta lei.”

Na maioria dos casos, a proteção legal recai sobre o imóvel onde o devedor mora com sua família. Mas há situações em que o STJ já entendeu que a proteção deve subsistir mesmo que o devedor, proprietário do imóvel, não resida no local. Em 2009, no julgamento do REsp 1.095.611, a Primeira Turma considerou impenhorável a casa onde moravam a mãe e o irmão de uma pessoa que estava sofrendo ação de execução.

“O fato de o executado não morar na residência que fora objeto da penhora não tem o condão de afastar a impenhorabilidade do imóvel”, disse na época o ministro Francisco Falcão, lembrando que a propriedade pode até mesmo estar alugada a terceiros, desde que a renda sirva para cobrir o aluguel de outra ou para manter a família.

Ocorre que o imóvel de propriedade do devedor não comportava toda a família e por isso ele morava em uma casa ao lado, que não lhe pertencia. Segundo o relator, o irmão e a mãe não podem ser excluídos à primeira vista do conceito de entidade familiar, e o fato de morarem uns ao lado dos outros demonstrava “a convivência e a interação existente entre eles”.

Família de um só

O conceito de família é um dos pontos que mais exigiram exercício de interpretação do Judiciário. A pessoa sozinha, por exemplo, pode ser considerada uma família para efeito da proteção da Lei 8.009/90? “O conceito de entidade familiar agasalha, segundo a aplicação da interpretação teleológica, a pessoa que é separada e vive sozinha”, respondeu em 1999 o ministro Gilson Dipp, ao julgar na Quinta Turma o REsp 205.170.

"A preservação da entidade familiar se mantém, ainda que o cônjuge separado judicialmente venha a residir sozinho. No caso de separação, a entidade familiar, para efeitos de impenhorabilidade de bem, não se extingue, ao revés, surge uma duplicidade da entidade, composta pelos ex-cônjuges”, acrescentou o ministro Luiz Fux em 2007, no julgamento do REsp 859.937, na Primeira Turma – caso de um devedor de ICMS que estava sendo executado pela Fazenda Pública de São Paulo.

O devedor já havia sido beneficiado com a proteção da lei sobre o imóvel em que morava com a mulher, quando foi determinada a penhora de um outro imóvel do casal. Posteriormente, eles se separaram, ficando o primeiro imóvel para a mulher e o segundo (penhorado) para o ex-marido, que nele passou a residir. Como não houve prova de má-fé na atitude do casal, a penhora acabou desconstituída.

No julgamento de um caso parecido (Resp. 121.797), em 2000, na Quarta Turma, o ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira (hoje aposentado) deixara claro que “a circunstância de já ter sido beneficiado o devedor, com a exclusão da penhora sobre bem que acabou por ficar no patrimônio do ex-cônjuge, não lhe retira o direito de invocar a proteção legal quando um novo lar é constituído”.

O STJ definiu também que o fato de o imóvel ser um bem de família tem demonstração juris tantum, ou seja, goza de presunção relativa. Por isso, cabe ao credor apresentar provas de que o imóvel não preenche os requisitos para ficar sob a proteção da lei.

Móveis e equipamentos

Uma das questões mais controvertidas na interpretação da Lei n. 8.009/90 diz respeito aos móveis e equipamentos domésticos. Segundo a lei, a impenhorabilidade compreende também “todos os equipamentos, inclusive os de uso profissional, ou móveis que guarnecem a casa, desde que quitados”, exceto “os veículos de transporte, obras de arte e adornos suntuosos”.

“Penso que não se pode dar ao dispositivo interpretação estreita e gramatical, sob pena de estar o Judiciário indo além do que foi concebido pelo legislador”, afirmou a ministra Eliana Calmon em 2008, ao relatar na Segunda Turma o REsp 1.066.463. Inovando na jurisprudência da Corte, os ministros declararam penhoráveis naquele caso aparelhos de ar-condicionado, lava-louças, som, freezer e um bar em mogno, bens que a relatora considerou “úteis, mas não indispensáveis à família".

“Entendo que os equipamentos indispensáveis à normal sobrevivência da família são impenhoráveis. Mas não é em detrimento do credor que a família continuará a usufruir de conforto e utilidade só encontrados em famílias brasileiras de boa renda, o que, em termos percentuais, é uma minoria no país”, acrescentou a ministra.

No entanto, uma série de outros julgamentos adotou interpretação mais favorável ao devedor e sua família. Em 2004, no REsp 691.729, a Segunda Turma acompanhou o voto do ministro Franciulli Netto para negar a penhora de máquina de lavar louça, forno de microondas, freezer, microcomputador e impressora.

“Os mencionados bens, consoante jurisprudência consolidada desta Corte Superior de Justiça, são impenhoráveis, uma vez que, apesar de não serem indispensáveis à moradia, são usualmente mantidos em um lar, não sendo considerados objetos de luxo ou adornos suntuosos" – disse o relator.

E o videocassete?

Ainda que usuais, uma segunda televisão ou um segundo computador não estão garantidos. Num caso de execução fiscal julgado na Primeira Turma em 2004 (REsp 533.388), o relator, ministro Teori Albino Zavascki, disse que “os bens que guarnecem a residência são impenhoráveis, excetuando-se aqueles encontrados em duplicidade, por não se tratar de utensílios necessários à manutenção básica da unidade familiar”.

Da mesma forma, o ministro Carlos Alberto Menezes Direito declarou em 2001, quando atuava na Terceira Turma do STJ, que “não está sob a cobertura da Lei n. 8.009/90 um segundo equipamento, seja aparelho de televisão, seja videocassete” (REsp 326.991).

Em 1998, no julgamento do REsp 162.998, na Quarta Turma, o ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira entendeu ser ilegal a penhora sobre aparelho de TV, jogo de sofá, freezer, máquina de lavar roupa e lavadora de louça – bens que, “embora dispensáveis, fazem parte da vida do homem médio”.

Mas o videocassete ficou de fora da proteção, pois, conforme precedentes lembrados pelo ministro, destinava-se a “satisfazer o gosto refinado de quem quer escolher o tempo, o título e a hora para satisfação de sua preferência cinematográfica” – um privilégio que deveria ser reservado apenas a quem paga suas contas em dia.

Com o passar dos anos, a jurisprudência evoluiu. A ministra Denise Arruda, que em 2005 integrava a Primeira Turma, considerou, ao julgar o REsp 488.820: “Os eletrodomésticos que, a despeito de não serem indispensáveis, são usualmente mantidos em um imóvel residencial, não podem ser considerados de luxo ou suntuosos para fins de penhora.” A decisão foi aplicada num caso que envolvia forno elétrico, ar-condicionado, freezer, microondas e até videocassete.

Garagem de fora

Na tarefa diária de definir como os dispositivos legais devem ser interpretados diante de cada situação real trazida a julgamento, os ministros do STJ estabeleceram limites à proteção do bem de família, sempre buscando a interpretação mais coerente com o objetivo social da lei – o que também inclui o direito do credor.

Vaga em garagem de prédio, por exemplo, não goza de proteção automática. Em 2006, na Corte Especial (EREsp 595.099), o ministro Felix Fischer deixou consignado que "o boxe de estacionamento, identificado como unidade autônoma em relação à residência do devedor, tendo, inclusive, matrícula própria no registro de imóveis, não se enquadra na hipótese prevista no artigo primeiro da Lei n. 8.009/90, sendo, portanto, penhorável”.

O STJ também admitiu, em vários julgamentos desde 1997, a penhora sobre a unidade residencial no caso de execução de cotas de condomínio relativas ao próprio imóvel, aplicando por analogia o artigo terceiro, inciso IV, da lei, que excetua da proteção a “cobrança de impostos, predial ou territorial, taxas e contribuições devidas em função do imóvel familiar”.

Se a jurisprudência do STJ considera que uma casa alugada a terceiros também deve ser protegida quando a renda é usada na subsistência familiar, por outro lado o Tribunal deixou claro que o fato de ser propriedade única não garante a impenhorabilidade ao imóvel.

"Pode ser objeto de penhora o único bem imóvel do devedor não destinado à sua residência e nem locado com a finalidade de complementar a renda familiar”, esclareceu o ministro Aldir Passarinho Junior, recentemente aposentado, ao relatar o REsp 1.035.248 (Quarta Turma, 2009).

Proveito da família

No ano passado, a Terceira Turma acompanhou a posição da ministra Nancy Andrighi no REsp 1.005.546 e permitiu a penhora do apartamento pertencente a um casal de São Paulo, que estava desocupado. Não adiantou alegar que o imóvel passava por reformas, pois essa situação sequer ficou comprovada no processo.

“A jurisprudência do STJ a respeito do tema se firmou considerando a necessidade de utilização do imóvel em proveito da família, como, por exemplo, a locação para garantir a subsistência da entidade familiar”, disse a relatora.

Também está na jurisprudência a ideia de que o imóvel dado em garantia de empréstimo só poderá ser penhorado se a operação financeira tiver sido feita em favor da própria família. No AG 1.067.040, julgado pela Terceira Turma em 2008, Nancy Andrighi citou vários precedentes da Corte demonstrando que o instituto do bem de família existe para proteger a entidade familiar e não o direito de propriedade, razão pela qual nem os donos do imóvel podem renunciar a essa proteção – a questão é de ordem pública.

Num desses precedentes, de 2001 (REsp 302.186, Quarta Turma), o ministro Aldir Passarinho Junior registrou: “Ainda que dado em garantia de empréstimo concedido a pessoa jurídica, é impenhorável o imóvel de sócio se ele constitui bem de família, porquanto a regra protetiva, de ordem pública, aliada à personalidade jurídica própria da empresa, não admite presumir que o mútuo tenha sido concedido em benefício da pessoa física.”

 

FONTE:  STJ, 01 de maio de 2011.

DANO MORALFotógrafo ganha indenização por falta de crédito em foto

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Clovis Brasil Pereira
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DECISÃO: *TJ-MG –  fotógrafo de Belo Horizonte deve ser indenizado, por danos morais, em R$4.650, pela publicação de suas fotos sem a devida autorização. A decisão é da 14ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça de Minas Gerais (TJMG).

P.M. conta que é fotógrafo e que a Sociedade Inteligência Coração publicou duas fotos de sua autoria, sem a sua autorização e sem mencionar o seu nome, no site e na agenda de 2007 do Colégio Santo Agostinho que é distribuída para os alunos.

A Sociedade Inteligência Coração alegou que “a agenda foi distribuída apenas aos alunos do Colégio Santo Agostinho, de forma gratuita, não havendo qualquer aproveitamento financeiro de sua parte” e que “assim que foi notificada, publicou em seu jornal interno a autoria das fotos”.

A sentença condenou a Sociedade ao pagamento de R$ 4.650 a título de danos morais e ainda determinou que fosse publicada em jornal de grande circulação de Belo Horizonte, por três vezes consecutivas, a foto publicada com o nome do autor.

Ambos recorreram da decisão de 1ª Instância e o relator do recurso, desembargador Valdez Leite Machado, manteve a sentença e ainda condenou a Sociedade Inteligência Coração ao pagamento de danos materiais, que deverão ser calculados “em liquidação de sentença por arbitramento, ocasião em que será realizada perícia para apuração dos danos”.

“Em que pese a requerida ter afirmado que a publicação não teve fins lucrativos, permanece o direito do autor de ver remunerada a publicação de suas obras fotográficas e o dever da escola de remunerá-lo pelo seu trabalho ou, ao menos, de consultá-lo acerca da possibilidade de publicação gratuita da obra”, afirmou o relator.

Os desembargadores Evangelina Castilho Duarte (revisora) e Antônio de Pádua (vogal) concordaram com o relator.   Processo nº: 5228833-06.2007.8.13.0024

 

FONTE:  TJ-MG, 29 de abril de 2011.

 

PRESUNÇÃO DE VERACIDADE DOS FATOSQuarta Turma rejeita multa diária em exibição de documentos na instrução processual

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Clovis Brasil Pereira
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DECISÃO: *STJ – Não é cabível a aplicação de multa cominatória contra a parte que deixa de cumprir ordem judicial para exibição de documentos, quando tal ordem se dá de forma incidental durante a instrução de processo de conhecimento. A conclusão é da Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), que acompanhou o voto da ministra Maria Isabel Gallotti no julgamento de recurso apresentado por uma cliente do Banco ABN Amro Real.

A cliente havia ajuizado ação de cobrança na Justiça do Rio de Janeiro, reclamando índices expurgados de caderneta de poupança. Em decisão interlocutória, o juiz determinou ao banco que apresentasse os extratos relativos ao período reclamado, sob pena de multa diária de R$ 250. O Tribunal de Justiça do Rio reformou a decisão do juiz, o que levou a autora da ação a entrar com recurso especial no STJ.

O artigo 461 do Código de Processo Civil (CPC) permite ao juiz aplicar multa diária (chamada também de multa cominatória ou astreinte) em liminar ou na sentença proferida em ação que tenha por objeto o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer. A autora sustentou no recurso ao STJ que “a ordem incidental de exibição do documento é uma obrigação de fazer, que carece de meios coercitivos para seu efetivo cumprimento”.

O argumento não foi aceito pela Quarta Turma. A relatora observou que a exibição de documentos na fase de instrução da ação de cobrança não tem apoio no artigo 461 do CPC, mas nos artigos 355 e seguintes, os quais não preveem a multa cominatória. Segundo ela, “o descumprimento da ordem incidental de exibição de documentos poderá ter consequências desfavoráveis ao réu, reputando-se como verdadeiros os fatos que se pretendia comprovar com o documento”.

A ministra disse que “os documentos necessários para o processo de conhecimento são apenas os essenciais para a verificação da existência do direito alegado pelo autor”. Se outros extratos mais detalhados forem exigidos na fase de liquidação e execução da sentença e se o devedor não atender ordem judicial para apresentá-los – acrescentou a relatora –, poderá haver busca e apreensão ou perícia, “sem prejuízo de outras multas decorrentes da obstrução indevida do serviço judiciário”.

Para ela, o objetivo das regras do CPC sobre instrução processual “é buscar o caminho adequado para que as partes produzam provas de suas alegações, ensejando a formação da convicção do magistrado, e não assegurar, de pronto, o cumprimento antecipado ou definitivo de obrigação de direito material de fazer, de não fazer ou de entrega de coisa”.

O tema é controverso no STJ, cuja Súmula 372 diz que “na ação de exibição de documentos não cabe a aplicação de multa cominatória”. Tanto na Terceira Turma quanto na própria Quarta Turma, há precedentes afirmando que a súmula se refere apenas às ações cautelares de exibição de documentos e que, portanto, seria válida a multa diária em decisões incidentais no processo de conhecimento.

Ao mesmo tempo, há uma decisão monocrática do ministro João Otávio de Noronha (Ag 1.150.821) em que ele afirma que “a aplicabilidade de multa cominatória prevista no artigo 461 no CPC é restrita às demandas que envolvem obrigação de fazer e não fazer, sendo incabível em sede de pedido incidental de exibição de documentos”.

Segundo a ministra Maria Isabel Gallotti, “se a multa cominatória não é admitida nas ações cautelares de exibição de documento (nas quais não cabe a presunção de veracidade), com maior razão ainda não deve ser permitida nas ações ordinárias, na fase de conhecimento, em que é possível a aplicação da pena de confissão de veracidade dos fatos que se pretendia provar com o documento não exibido”.

Assim, acrescentou a relatora, havendo ordem para exibição de documentos na fase instrutória do processo de conhecimento, “a consequência do descumprimento do ônus processual não será a imposição de multa cominatória reservada por lei para forçar o devedor ao cumprimento de obrigação de direito material, mas a presunção de veracidade dos fatos que a parte adversária pretendia comprovar – presunção esta que não é absoluta, devendo ser apreciada pelo juízo em face dos demais elementos de prova”.

 

FONTE:  STJ, 26 de abril de 2011.

INFORMAÇÃO EQUIVOCADA À RECEITA GERA INDENIZAÇÃOEmpresa indenizará trabalhador por informações equivocadas à Receita

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Clovis Brasil Pereira
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DECISÃO: *TJ-SC – A empresa Sulcargas Transportes terá que pagar R$ 7,1 mil ao caminhoneiro Eraldo Steffen Lehnkuhl, a título de indenização por danos morais e materiais. Os valores devem ser corrigidos a partir de fevereiro de 2005, e foram fixados pela 2ª Câmara de Direito Civil, na análise da apelação de sentença da comarca de Lages. Eraldo ajuizou ação depois que a empresa declarou à Receita Federal ter pago a ele o valor de R$ 8,5 mil no ano de 2004, sem jamais ter o autor trabalhado para ela. 

No cruzamento de informações, a Receita concluiu que o caminhoneiro havia sonegado imposto de renda. Assim, lançou o débito tributário, e ele foi obrigado a pagar o valor de R$ 2,1 mil para continuar a realizar fretes, já que essa atividade não é possível se houver inscrição no Cadin (Cadastro de Inadimplentes).

A Sulcargas admitiu o equívoco, que teria sido cometido pelo contador, e afirmou ter corrigido o erro com declaração retificadora para solucionar o problema. Na sentença, foi determinado o pagamento de R$ 2 mil pelos danos morais, e de R$ 2,1 mil correspondentes aos impostos pagos por Eraldo. Tanto o autor como a empresa recorreram da decisão. O relator, desembargador Luiz Carlos Freyesleben, reconheceu o pedido de ampliação dos valores feito pelo caminhoneiro.

“O transtorno causado está evidenciado e opera-se in re ipsa, pois o autor precisou justificar-se no órgão fiscal, de reconhecida rigidez, e, ainda que os fatos não se tenham tornado públicos a não ser pela boca do próprio autor, o dano moral brotou, diretamente, do ato ofensivo da ré, ao equivocar-se quanto à declaração feita à Receita Federal”, concluiu Freyesleben. (Ap. Cív. n. 2011.007380-1)

 

 

FONTE:  TJ-SC, 02 de maio de 2011.

DANO MORAL INDENIZÁVEL

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Clovis Brasil Pereira
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DECISÃO: *TRT-MG – Durante um mês, uma trabalhadora exerceu a função de executiva de contas, prestando serviços na área comercial de uma empresa. Depois de um desentendimento com o chefe, ela foi dispensada sem justa causa, mas, logo em seguida, foi contratada por outra empresa. Ao procurar a executiva na empresa anterior, um cliente, que ainda não sabia da sua dispensa, obteve como resposta um e-mail enviado pelo antigo chefe, no qual ele tentou denegrir a imagem da ex-empregada. Além disso, as gravações de um telefonema revelaram que o antigo chefe forneceu ao atual empregador da trabalhadora referências negativas acerca do comportamento pessoal e profissional dela, aconselhando-o a dispensá-la. Foi essa a situação examinada pela juíza substituta Thaís Macedo Martins Sarapu, em sua atuação na 22ª Vara do Trabalho de Belo Horizonte.  

Após o episódio ocorrido com o cliente, a executiva comentou o fato com o seu atual empregador. Então, este lhe revelou que o antigo chefe havia ligado duas vezes. Uma dessas ligações foi gravada e colocada em viva-voz para que a executiva e demais empregados que estavam presentes pudessem escutá-la. Na gravação, o antigo chefe afirma que a ex-empregada era garota de programa e que a tinha visto entrar em motel com o seu cliente. Além disso, o ex-chefe declarou que a reclamante desenvolvia atividades paralelas, ou seja, passava horas durante a jornada conversando no MSN sobre assuntos particulares. Em defesa, a reclamada se limitou a dizer que as gravações em CD juntadas ao processo não podem ser consideradas como meio de prova, pois foram realizadas sem a autorização de um dos interlocutores. Porém, a julgadora considerou que a gravação telefônica registrada no CD é meio de prova apto à formação do seu convencimento, além de ser relevante para o deslinde do caso.  

Para a magistrada, é inquestionável o fato de que as declarações do ex-chefe tiveram repercussões negativas na vida pessoal e profissional da ex-empregada. Ora, ainda que tais informações fossem verdadeiras, não pode o empregador repassá-las a um cliente da empresa, pois se trata de fato relacionado ao contrato de trabalho que não deve chegar ao conhecimento de terceiros dessa forma. Tal atitude inquestionavelmente denigre a imagem do antigo empregado, comprometendo a sua confiabilidade profissional, ponderou a julgadora. Quanto às alegadas atividades paralelas desenvolvidas pela reclamante, a juíza ressaltou que o fato de um empregado permanecer parte de sua jornada em conversas particulares no MSN pode justificar a rescisão do contrato de trabalho, até mesmo por justa causa, mas não justifica de forma alguma que o empregador denigra a imagem do empregado perante clientes, do novo empregador, ou de quem for, tecendo comentários pejorativos acerca de sua conduta profissional.

Ao finalizar, a julgadora reiterou que a conduta do ex-chefe é totalmente reprovável e ilegal, pois ao fazer acusações a respeito do comportamento profissional e pessoal da trabalhadora a um cliente e ao seu novo empregador, ele expôs a imagem e a honra da reclamante, trazendo riscos de perda do novo emprego. E mesmo que o atual empregador não tenha pensado em dispensá-la por esse motivo, isso não afasta a ilegalidade do ato, pois o que importa é o risco que existiu a partir do comportamento do preposto da empresa. Por esses fundamentos, a juíza sentenciante condenou a ex-empregadora da reclamante ao pagamento de uma indenização por danos morais, fixada em R$20.400,00. O TRT-MG confirmou a sentença, apenas modificando o valor da indenização para R$5.000,00. (0000078-70.2010.5.03.0022 RO) 

 

FONTE:  TRT-MG, 02 de maio de 2011.

 

INTEMPESTIVIDADE DE RECURSOItaú perde ação por interpor recurso após as 20h em posto de TRT em shopping

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Clovis Brasil Pereira
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DECISÃO: *TST – Com o registro de horário de 20h26 no protocolo, não adiantou a alegação, pelo advogado, de que recebeu senha antes das 20h para que pudesse interpor o recurso de revista no último dia do prazo no Protocolo Avançado do Tribunal Regional do Trabalho do Rio de Janeiro (1ª Região), no Shopping Rio Sul. Em julgamento realizado ontem (28), a Subseção I Especializada em Dissídios Individuais (SDI-1) do Tribunal Superior do Trabalho (TST) manteve a decisão que considerou intempestivo o recurso do Itaú Unibanco S.A. Afinal, o expediente do posto do TRT no shopping carioca finalizara-se às 20h.  

A decisão da SDI-1, de não conhecer dos embargos da empresa, não foi unânime, mas a maioria dos ministros considerou o horário de encerramento do expediente do posto, fixado no Ato nº 83/2009 da Presidência do TRT/RJ, como prazo final para a interposição do recurso. O banco recorreu contra acórdão da Primeira Turma do TST, que julgou intempestivo o recurso de revista, após registrar que o horário de recebimento de petições do Protocolo no Shopping Rio Sul é das 15h às 20h.  

Nos embargos à SDI-1, o Itaú argumentou que deveria ser observada a realidade dos fatos, porque os funcionários do posto distribuíram senhas para aqueles que chegaram dentro do horário, mas não foram atendidos até as 20h devido à formação de fila. Sustentou, ainda, que, ao opor embargos de declaração à decisão da Turma, juntou certidão do chefe da Seção de Protocolo da Segunda Instância do TRT/RJ, afirmando que alguns atendimentos são realizados após o fim do expediente, em razão do grande número de usuários que chegam aos postos no horário limite de atendimento.  

O ministro José Roberto Freire Pimenta, relator dos embargos, esclareceu que o banco, ao interpor o recurso de revista, não justificou a prorrogação do prazo recursal, de 20 horas para 20h26, horário que consta no protocolo da petição, não apresentando circunstância relevante que justificasse o atraso. O relator salientou que a certidão, apresentada pela empresa em 19/10/2010, foi juntada muito após a interposição do recurso de revista, ocorrida em 23/11/2009, e após também à oposição dos embargos de declaração contra decisão da Turma, os quais foram protocolados em 20/08/2010.

O relator verificou, ainda, que os julgados apresentados para comprovação jurisprudencial referente à argumentação da empresa são inespecíficos e um deles revela, inclusive, tese convergente à adotada pela Primeira Turma. Em seus pronunciamentos, os ministros que acompanharam o voto do relator pelo não conhecimento do recurso destacaram a importância que a parte deve ter ao prazo final para recorrer, evitando deixar para a última hora, e a necessidade de justificar a prorrogação do prazo recursal no momento devido.

Nesse sentido, o ministro Horácio Senna Pires lembrou que as petições protocoladas fora do prazo são consideradas com a data do dia seguinte, e a ministra Rosa Maria Weber salientou que é necessário ter critérios nas questões de prazos recursais. Manifestaram-se com entendimento divergente os ministros João Batista Brito Pereira, Milton de Moura França e Delaíde Alves Miranda Arantes, que conheciam e davam provimento ao recurso.  Processo: E-ED-RR-167900-63.2006.5.01.0060

 

FONTE:  TST, 29 de abril de 2011.

 

 

A PEC dos Recursos, a morosidade da Justiça, o devido processo legal e a ampla defesa

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Clovis Brasil Pereira
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*Clovis Brasil Pereira 

1. Os princípios constitucionais e sua importância 

Vários princípios constitucionais, contidos na Constituição Federal, alicerçam o Estado Democrático de Direito e garantem o amplo acesso ao Poder Judiciário, na busca dos fundamentos maiores referidos na carta magna, quais sejam, a dignidade humana e a cidadania. 

Por sua vez, o Código de Processo Civil vigente, prescreve os recursos cabíveis, considerando a natureza das decisões judiciais, e os pressupostos intrínsecos e extrínsecos que devem ser preenchidos pelos recorrentes. 

Dentre os recursos previstos no artigo 496, do CPC, temos os  recursos especial (inc. VI) e extraordinário (inc. VII), que podem ser interpostos junto ao STJ e ao STF, respectivamente, e cuja competência está explicito nos artigos 105, III e 102, III, da Constituição Federal, sendo que tais  recursos, cabem também nas demais esferas  do direito.

O recebimento e processamento de tais recursos, com as constantes reformas processuais ocorridas, tem sido dificultados sobremaneira, notadamente com os novos pressupostos de admissibilidade dos recursos, ou seja, comprovação de repercussão geral, para o extraordinário, e o sobrestamento de recursos repetitivos, para o recurso especial.

Por sua vez, ambos os recursos admitem apenas efeito devolutivo, cabendo a atribuição de efeito suspensivo, em situações excepcionais, por via de medida cautelar, prevista nos regimentos internos dos respectivos tribunais. 

Pela legislação vigente, na hipótese da interposição de recurso especial ou extraordinário, e sendo estes recebidos apenas no efeito devolutivo, em princípio, cabe a execução provisória do julgado, não ensejando nesta fase, os atos de execução definitiva, uma vez que a decisão não recebe o trânsito em julgado. 

2. A morosidade da Justiça 

Muito tem se discutido entre os operadores do direito, e no seio da sociedade brasileira, a respeito da morosidade de justiça, e nos efeitos maléficos da má qualidade da prestação jurisdicional. 

Em decorrência dessa preocupação e na busca de resultados concretos, muitas alterações foram realizadas nos últimos anos na legislação processual. Foi instituída ainda a chamada Reforma do Judiciário, através da EC nº 45/2004 e teve início ao estudo para implantação de novos códigos de processo  civil e penal, na tentativa de se buscar maior celeridade, melhor qualidade da justiça, o que é salutar, deve ser buscado, sem que se percam de vista, os princípios constitucionais que garantem o devido processo legal, o contraditório e a ampla defesa, dentre outros, princípios estes basilares do Estado Democrático de Direito garantido na Constituição Federal. 

Em análise mais apressada, alguns formadores de opinião, encontraram, ao nosso ver,  de foram  simplista, o maior vilão por tal morosidade,  os advogados, acusados de se utilizarem de recursos desnecessários e  protelatórios.   

A conclusão simplista é que os recursos são causadores da lentidão  da justiça,e os advogados, são os culpados pela morosidade, por se utilizarem do referidos recursos!!! 

Confunde-se, quiçá até de forma proposital, que a pronta resposta aos pleitos submetidos ao Poder Judiciário, não pode ser feita sem ampla cognição, sem oportunidade da robusta  produção de provas, e sem apreciação das peculiaridades do litígio,  em todas as instâncias da jurisdição. Ademais, se os recursos são previstos na legislação constitucional ou infraconstitucional, é dever, e não mera faculdade do advogado, exercitá-los, na sua plenitude, em favor do jurisdicionado que recebe seu patrocínio. 

3. A PEC dos Recursos proposta pelo Ministro Cezar Peluso 

Dentre todas as alterações propostas e em discussão, para buscar a agilização no julgamento das demandas judiciais, uma está chamando particular atenção. Recentemente, o Ministro Cezar Peluso, Presidente do Supremo Tribunal Federal, a quem cabe, em última instância,  a guarda da Constituição,  lançou o projeto de uma nova Emenda Constitucional, batizada de “PEC dos Recursos”, e que tem como propósito final, alterar o texto constitucional, acrescentando-lhe dois novos artigos, com a seguinte proposta de redação: 

Art. 105-A  A admissibilidade do recurso extraordinário e do recurso especial não obsta o trânsito em julgado da decisão que os comporte. 

Parágrafo único. A nenhum título será concedido efeito suspensivo aos recursos, podendo o Relator, se for o caso, pedir preferência no julgamento. 

Art. 105-B  Cabe recurso ordinário, com efeito devolutivo e suspensivo, no prazo de quinze (15) dias, da decisão que, com ou sem julgamento de mérito, extinga processo de competência originária: 

I – de Tribunal local, para o Tribunal Superior competente; 

II – de Tribunal Superior, para o Supremo Tribunal Federal. 

A proposta de acréscimo do artigo 105-A, por certo trouxe inquietação aos operadores do direito, particularmente aos advogados, e por certo terá consequências preocupantes aos jurisdicionados em geral,  uma vez que se vitoriosa a proposta do Ministro Cezar Peluso, incidirá diretamente nas demandas cíveis, trabalhistas, penais, tributárias, etc.  

4. Os efeitos imediatos produzidos pelo trânsito em julgado da sentença 

Na prática, pela proposta, o trânsito em julgado das decisões judiciais, será alcançado nos Tribunais Estaduais ou Federais, no âmbito de suas competências, podendo ser exigido o cumprimento das sentenças, independentemente  da existência de recursos especial ou extraordinário junto  aos Tribunais Superiores. 

Significa dizer, por exemplo, que no âmbito cível ou penal, uma sentença judicial, confirmada ou reformada pelo Tribunal de Justiça ou Tribunal Regional Federal, poderá ser de pronto cumprida.   

Assim, uma penhora de imóvel residencial, ou bens móveis que guarnecem o lar, que tenham a proteção da impenhorabilidade, à luz da Lei 8.009/90, não reconhecida no âmbito do Tribunal de Justiça, poderá ser levado à praceamento ou leilão e vendido à terceiro, ou mesmo adjudicado, sem que o devedor, protegido pela legislação própria, tenha direito à aguardar o julgamento de recurso especial ou extraordinário  eventualmente interposto.  

Numa execução fiscal, onde se discuta a exigibilidade  ou não de um determinado tributo, vencida a discussão no âmbito do Tribunal, na 2ª Instância, com o trânsito em julgado da sentença, e ante a  possibilidade de seu cumprimento,  por certo o executado terá que pagar o valor sob execução, mesmo que  os tribunais superiores revejam, no futuro, a decisão proferida. 

No âmbito penal, por certo, a proposta ainda gera maior preocupação, pois se eventualmente, um cidadão for condenado à prisão,  e  no futuro, o STJ ou STF, vier a invalidar tal condenação, o acusado já terá provavelmente, cumprido, de forma injusta,  a pena de prisão que lhe fora imposta. 

5. Ofensas ao devido processo legal e à ampla defesa 

Essa iniciativa  do Presidente do Supremo Tribunal Federal, que na prática altera a conceituação de coisa julgada, que na atualidade ocorre quando não existe mais recurso pendente, por certo,  atenta contra o direito ao devido processo legal (CF, art. 5º inc. LIV – ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal)  e à ampla defesa (CF, art. 5º, inc. LV – aos litigantes, em processos judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes), e colocará em risco a segurança jurídica que deve nortear toda a prestação jurisdicional. 

Ainda vale destacar os vários questionamentos que poderão ser feitos, quanto aos efeitos que poderão decorrer da aplicação da Emenda Constitucional proposta, se vier a ser endossada  pelo Poder Legislativo,  tais como:  Qual a solução a ser adotada para os casos em que os recursos especial e extraordinário  venham a receber provimento?  Se a decisão condenatória vier a ser reformada pelos Tribunais Superiores, e o sentenciado já tenha cumprido totalmente ou parcialmente a pena?  Caberá uma mera  indenização do Estado,  e ainda mais,  esta será suficiente para aplacar a mácula de uma condenação injusta?  E a situação do devedor que tiver que pagar dívida, que no futuro possa ser considerada arbitrária, ilegal ou indevida? 

Essas são questões que por certo deverão estar da agenda de discussões da  nova PEC proposta. 

6. Conclusão 

Talvez se a preocupação do Presidente do Supremo Tribunal Federal, se voltasse para arrumar a própria casa, dando um verdadeiro choque de gestão no Poder Judiciário, com mudança de cultura e de hábitos obsoletos de administração, equipando-o com meios matérias  e humanos mais adequados, dando a possibilidade de treinamento dos seus servidores,  proporcionando instalações  adequadas, dentre outras medidas,  se pudesse  buscar a decantada agilidade da justiça, sem comprometer  a qualidade da prestação jurisdicional, e  arranhar princípios constitucionais basilares, próprios dos países democráticos. 

Por certo, a comunidade jurídica em particular, e a sociedade brasileira, como um todo, devem ficar vigilantes para as propostas mirabolantes, como parece ser esta do Ministro Cesar Peluso,  que  no escopo de acabar com a morosidade da justiça,  acaba por comprometer a essência do Estado Democrático de Direito,  cuja preservação deve ser buscado com obstinação por todos os brasileiros, operadores do direito ou não.

 

REFERÊNCIA BIOGRÁFICA

CLOVIS BRASIL PEREIRA: Advogado, Professor Universitário, ministra cursos nas unidades da ESA/SP, Especialista de Direito Processual Civil e Mestre em Direito. É coordenador e editor responsável pelo site jurídico www.prolegis.com.br.

Contato: prof.clovis@54.70.182.189

 

Democratização da Justiça

Por
Redação Prolegis
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*João Baptista Herkenhoff 

A eleição dos presidentes dos tribunais, seja na Justiça Federal ou na Justiça dos Estados, seja na Justiça comum ou nas Justiças especializadas, seja nos primeiros degraus da jurisdição ou nos degraus superiores, continua nas mãos das cúpulas judiciárias. 

Até este momento, o eco aos apelos para a democratização na escolha dos dirigentes dos tribunais foi nulo ou apenas medíocre. Nem mesmo um debate público entre os pretendentes aos cargos diretivos teve o merecido acolhimento. 

A eleição de presidentes de tribunais ainda está sendo tratada como questão interna corporis, ou seja, questão que deve ser resolvida internamente.

 Em contraste com a surdês das culminâncias, é forte o reclamo das bases, no sentido de se tratar o tema –  “eleições para a presidência das cortes judiciais“ – como matéria de interesse coletivo. 

A eleição de dirigentes de tribunais de Justiça pelo conjunto dos magistrados, ou até mesmo pelo eleitorado, tem sido defendida amplamente no país, de muito tempo. 

No Espírito Santo, em 1997, o Deputado Sávio Martins apresentou, na Assembleia Legislativa, emenda constitucional modificando o sistema de escolha dos dirigentes da Justiça estadual. A emenda constitucional do deputado pretendia que presidente, vice-presidente e corregedor geral da Justiça fossem eleitos pelo conjunto dos magistrados. 

Ainda no Espírito Santo, emenda do Deputado Cláudio Vereza (1999) voltou a propor que todos os magistrados votassem, na escolha dos dirigentes do Tribunal de Justiça.

Em São Paulo, a Emenda constitucional n. 5, de autoria do Deputado Campos Machado (1999), pretendia modificar o sistema eleitoral para escolha do Conselho Superior da Magistratura.

Em 2002, a Associação dos Magistrados Brasileiros tomou posição favorável à eleição direta dos dirigentes de tribunais.

Em 28 de abril de 2002, em artigo no Jornal do Brasil (Iguais e mais iguais), Marcelo Anátocles, Juiz de Direito, manifestou-se a favor das eleições diretas nos Tribunais de Justiça.

Defendemos esta ideia na Segunda Conferência dos Juízes de Direito do Espírito Santo (1º de outubro de1967).

Voltamos ao tema no livro “Como Aplicar o Direito”:

Creio que deveria ser constitucionalmente modificado o sistema de eleição dos presidentes dos Tribunais de Justiça, escolhidos atualmente apenas por seus pares. Ainda que não se adote o sufrágio universal para a respectiva escolha, os presidentes dos Tribunais deveriam ser eleitos por um colégio eleitoral do qual participem, pelo menos, representantes da Justiça de primeira instancia e do corpo de advogados. (“Como Aplicar o Direito”, Editora Forense, 1979, p. 84).

É curiosa a dinâmica da História. Às vezes as ideias levam tempo para germinar.

Os juízes de primeiro grau não deveriam ter apenas o direito de votar. Poderia ser eleito para o comando do Poder Judiciário um juiz de primeiro grau. Isto porque, o presidente do Tribunal não é apenas presidente do Tribunal de Justiça. É, ao mesmo tempo, dirigente de um dos Poderes do Estado.

Finalmente, outra questão de Justiça – não Justiça, no sentido estrito, significando Poder Judiciário, mas Justiça, no sentido amplo, como valor ético que deve guiar a vida dos povos.

Caminha-se para estabelecer em alguns Estados da Federação, e já se estabeleceu em outros, uma discriminação contra os aposentados, na esfera do Judiciário. Magistrados da ativa seriam magistrados de primeira classe, com um vencimento maior.  Magistrados aposentados seriam magistrados de segunda classe, com vencimento menor. 

Na verdade, estabelecer rubricas especiais em favor de magistrados da ativa é apenas uma forma de aumentar vencimentos.  E uma forma perversa porque deixa de fora os magistrados aposentados e as viúvas dos magistrados.

Se alguma diferença de proventos ou vantagens de qualquer espécie devesse ser estabelecida entre ativos e inativos, essa diferenciação deveria socorrer os inativos porque as pessoas de mais idade, além das despesas normais, têm despesas suplementares reclamadas por cuidados especiais de saúde.

Esta observação não se aplica apenas aos magistrados mas ao conjunto dos trabalhadores, tanto os que percebem aposentadorias, proventos ou pensões diretamente do erário, quanto os que recebem benefícios da Previdência Social.

Uma sociedade que pretenda guiar-se por padrões éticos jamais discriminará o aposentado. Numa tal sociedade, o aposentado merecerá respeito. 

O fluxo das gerações é uma lei histórica e sociológica. E é também uma questão política, no sentido aristotélico da palavra. Uma questão política porque os jovens só podem ter oportunidades se os mais velhos cederem o lugar ao sol. 

A geração que se aposentou merece a gratidão das novas gerações. Proporcionar aos aposentados direitos equivalentes aos trabalhadores em exercício é uma questão de Justiça.

 

REFERÊNCIA BIOGRÁFICA 

JOÃO BAPTISTA HERKENHOFF, 74 anos, magistrado aposentado, é Professor pesquisador da Faculdade Estácio de Sá de Vila Velha e escritor. Autor do livro Dilemas de um juiz: a aventura obrigatória (Rio, GZ Editora).

E-mail: jbherkenhoff@uol.com.br Homepage: www.jbherkenhoff.com.br

 

Prescrição: fluência do prazo na pendência de processo administrativo tributário

Por
Redação Prolegis
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*Kiyoshi Harada

Parcela ponderável da doutrina entende que não pode estar fluindo o prazo prescricional para cobrança do crédito tributário na pendência de processo administrativo tributário, porque a sua exigibilidade se encontra suspensa (art. 151, III do CTN)

A jurisprudência do STJ orienta-se, ora pela suspensão da prescrição pela interposição de recurso administrativo ( AgRg no REsp nº 1088111-SP, Rel. Min. Humberto Martins, DJe de 24-3-2009), ora se orienta pelo impedimento da constituição do crédito tributário, interrompendo a contagem do prazo prescricional pela existência de discussão administrativo a seu respeito ( REsp nº751132/RS, Rel. Min. Luis Fux, DJ de 15-1-2007).

Sabemos que se trata de institutos jurídicos diversos. Na suspensão o prazo decorrido anteriormente é computado somando-se ao prazo decorrido após a cessação do motivo que acarretou a suspensão do prazo. Na interrupção, o prazo decorrido anteriormente é inutilizado, isto é, zera-se o prazo reiniciando a nova contagem do prazo prescricional.

Se aceita a tese de que a impugnação administrativa obsta a constituição do crédito tributário não cabe falar em interrupção da prescrição, pois esta só passa a fluir a partir da data da constituição definitiva do crédito tributário, como vimos.

Tenho para mim que o prazo prescricional não se suspende, nem se interrompe com a impugnação ou interposição de recurso administrativo.

Como se sabe, a prescrição tem início com a constituição definitiva do crédito tributário na forma do art. 174, caput, do CTN.

E a constituição definitiva do crédito tributário se dá com a notificação do lançamento ao sujeito passivo, conforme art. 145 do CTN.

A partir dessa notificação começa fluir o prazo de cinco anos para a Fazenda promover a cobrança coativa do crédito tributário. É um prazo bastante longo se considerarmos que o contribuinte é responsável pelo decurso do prazo de apenas 75 dias no máximo: 30 dias para impugnar; 30 dias para interpor recurso ordinário; e outros 15 dias para interposição do recurso especial, quando cabível.

Se a Fazenda não consegue julgar a impugnação e o recurso antes do cinco anos, por deficiência de sua estrutura administrativa, deve proceder ao protesto judicial para interromper a prescrição, ao teor do inciso II, do parágrafo único, do art. 174, do CTN.

A única hipótese em que é utilizável o protesto judicial é exatamente aquela em que o crédito tributário encontra-se com a exigibilidade suspensa. Se não está suspensa, cabe à Fazenda promover a execução e não, protestar. Tirante essa hipótese não há lugar para a incidência do citado inciso II, do parágrafo único do art. 174 do CTN. E uma das regras da hermenêutica é exatamente a de interpretar a norma de maneira que ela surta algum efeito. Não há, nem pode haver norma ociosa.

Interrompida a prescrição pelo protesto judicial começa fluir o prazo da prescrição intercorrente, sob pena de permitir a eternização do processo administrativo tributário.

A suspensão da prescrição, por sua vez, não encontra guarida no Código Tributário Nacional.

Ao contrário, o CTN admite a fluência do prazo prescricional na pendência de crédito tributário com exigibilidade suspensa. É o caso da moratória individual que suspende a exigibilidade do crédito tributário (art. 151, I do CTN), mas que não suspende a prescrição.

Do fato, na hipótese de moratória obtida mediante dolo de simulação do beneficiado ou de terceiro em benefício daquele ela poderá ser revogada, anulada na verdade, com imposição de penalidade, hipótese em que o tempo decorrido entre a concessão de moratória e sua revogação ( anulação) não se computa para o efeito de prescrição (art. 155, I, c.c. parágrafo único, primeira parte do CTN). Outrossim, nos casos em que não se apurou o dolo do beneficiado na obtenção da moratória a sua revogação (anulação, na verdade) dar-se-á sem imposição de penalidade e desde que ainda não prescrito o crédito tributário (art. 155, II, c.c. parágrafo único, parte final do CTN).

No primeiro caso, o CTN estatuiu hipótese de suspensão retroativa da prescrição tendo como suporte fático, não a concessão de moratória, mas a sua revogação. No segundo caso, em que não houve dolo do beneficiado a moratória só poderá ser revogada (anulada, na verdade) se ainda não se consumou a prescrição, o que implica reconhecer a fluência do prazo prescricional durante o período abrangido pela moratória, que é uma das hipóteses de suspensão de exigibilidade do crédito tributário.

Ressalte-se, por fim, que prescrição é matéria sob reserva de lei complementar (art. 146, II, b, da CF). Não há previsão de suspensão de prescrição em nenhuma lei complementar.

Não se pode fazer uma construção teórico-doutrinária ou jurisprudencial para prestigiar a inércia do poder público negando a própria finalidade da prescrição que é a de trazer segurança jurídica a todos, removendo a espada de Dâmocles que não pode ficar pendendo indefinidamente sobre a cabeça dos contribuintes.

REFERÊNCIA BIOGRÁFICA

Kiyoshi Harada:  Jurista. Sócio fundador do escritório Harada Advogados Associados. Professor. Especialista em Direito Financeiro e Tributário pela USP.

http://www.haradaadvogados.com.br/

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