*Clovis Brasil Pereira 

Sumário:   1. Introdução  2. A proteção ao idoso no texto constitucional    3.  A Lei 10.741/2003, um instrumento valioso na proteção do idoso        4. Conquistas e garantias asseguradas no  Estatuto do Idoso  5. Síntese dos direitos dos idosos    6. Conclusão

1.  Introdução 

Os idosos no Brasil, assim consideradas as  pessoas com mais de 60 anos de idade, ganharam tutela especial pela  Lei 10.741, de 1º de outubro de 2003, denominada de Estatuto do Idoso. 

Cresce a importância do referido instituto legal, na medida em que cresce o número de idosos,  em razão  da melhoria dos índices sociais, que medem a  qualidade de vida da população brasileira, fato  notório nos últimos anos. 

Pelo último censo demográfico realizado pelo IBGE, no ano de 2010,  a população brasileira atingiu 190.755.799 habitantes,  e segundo a Sinopse do Censo Demográfico divulgado pelo  órgão, mais de 14 milhões de pessoas tem mais de 65 anos de idade.

Analisando as estatísticas, encontramos que a população com mais de 65 anos, em 1991, correspondia a 4,8% da população do país, passando a 5,9% em 2000, crescendo para 7,4%, no ano de 2010.

Pelos índices do IBGE, em 2010, a população entre 55 a 64 anos, era de 14.785.338, e com 65 anos em diante, 14.081.480  de pessoas, o que nos autoriza dizer, que temos no Brasil, quase 30 milhões de habitantes, com mais de 55 anos de idade, crescendo a cada ano o contingente de idosos, e consequentemente, aumentando a responsabilidade do Estado e da sociedade,  exigindo uma fiscalização ativa e o respeito à legislação protetiva dos idosos, que formam uma   significativa parcela da população brasileira.

2. A proteção ao idoso no texto constitucional 

Anteriormente ao Estatuto do Idoso – Lei 10.741/2003,  a Constituição Federal de 1988, que prestigiou de forma ampla o respeito aos direitos humanos, e  invocou em seus fundamentos o respeito à dignidade humana,   inseriu em seu texto, vários preceitos visando o respeito aos direitos dos idosos.  

Esse  processo  se  intensificou gradualmente, principalmente em razão das transformações sociais constantes na nossa sociedade e  dos movimentos  crescentes em favor dos  direitos  humanos, que emergiram a partir do texto constitucional cunhado de ”Constituição Cidadã”, pelo Presidente da Assembléia Nacional Constituinte, Deputado Ulisses Guimarães, quando de sua promulgação em 05 de outubro de 1988.

Entre  os  direitos  fundamentais  dos  idosos   previstos  na Constituição Federal de 1988, merecem destaque  o  Direito Previdenciário  (art. 201,  I CF), e o Direito à Assistência  (art. 203  I CF), bem como a  norma do artigo 230,  que  faz menção  especificamente  a  “pessoas  idosas”,  atribuindo como sendo um  dever  da  família,  do  Estado  e  da sociedade, amparar as  pessoas  idosas e  garantir  a  sua  qualidade  de  vida.

O  artigo 5º da Constituição, implicitamente trata da proteção ao idoso, ao afirmar que “todos são iguais perante a lei, sem distinção de  qualquer  natureza”.

Ao se referir à igualdade, ,  está  a proibir a discriminação, principalmente quanto à diferença de  idade. A Constituição ainda preteje o direito a saúde, direito à moradia, este garantido como um direito social (artigos 6º e 23, inciso IX, da CF).

A Lei 8.842/94, que  regulamenta  a Política Nacional do  Idoso, determina em seu artigo 10, V, que nos programas habitacionais sejam destinados moradias em  regime de comodato para os idosos que não tenham família ou com renda insuficiente para se manterem. 

Esse é um direito que muitas vezes se torna um verdadeiro tormento para o idoso,  uma vez que muitos familiares próximos, mesmo tendo condições para manter o idoso dentro de suas casas, preferem hospedá-los em asilos ou casas de repouso, onde são muitas vezes relegados ao abandono e ao  esquecimento.

Outro direito fundamental do idoso é o direito à aposentadoria. Sabe-se que a Previdência Social contempla milhões de  idosos  todos os anos, em cumprimento ao artigo 201 da Constituição Federal, que atribui à previdência a obrigação de  dar cobertura aos cidadãos em eventos  como  doença,  invalidez,  morte,  velhice  e  ajuda  na  manutenção  de dependentes dos segurados.

Neste aspecto, é sabido que muitas são as exigências para a concessão do benefício da aposentadoria, e quando esta  para ao idoso, seu valor é insignificante, não conseguindo suprir as suas  necessidades básicas.

Muitos são os requisitos exigidos para que o idoso possa se  aposentar, aliando-se tempo de contribuição, idade e o famigerado fator previdenciário,  e quase sempre o valor da aposentadoria não consegue suprir as necessidades básicas do idoso.

O texto constitucional protege também o idoso contra maus-tratos e violências, asseverando em seu  artigo 5º, inciso XLI, que “a lei punirá qualquer discriminação atentatória dos direitos e liberdades fundamentais”.

Por sua vez, a Lei 8.842/94, no seu artigo 3º, inciso III é taxativo ao determinar que “o idoso não deve sofrer discriminação de qualquer natureza”, e estabelece uma  responsabilidade  generalizada  no  artigo  10, § 3º  do mesmo diploma legal, que “todo  e  qualquer  cidadão  tem  o  dever  de  denunciar  a  autoridade  competente qualquer forma de negligência ou desrespeito ao idoso”.

3. A Lei 10.741/2003, um instrumento valioso na proteção do idoso 

A partir de 2003, os idosos ganharam um importante instrumento infraconstitucional, que  deu maior efetividade às garantias contidas na Constituição Federal,  e  representou um avanço na proteção dos maiores de 60 anos de idade, em relação à Lei 8.842/94, que havia estabelido a Política Nacional do Idoso, com garantias à população  da chamada terceira idade.

O artigo 2º, do Estatuto do Idoso, é taxativo quanto ao alcance da proteção aos direitos fundamentais: 

“O idoso goza de todos os direitos fundamentais inerentes à pessoa humana, sem prejuízo da proteção integral de que trata esta lei, assegurando-se-lhe, por lei ou por outros meios, todas as oportunidades e facilidades, para preservação de sua saúde física e mental e seu aperfeiçoamento moral, intelectual, espiritual e social, em condições de liberdade e dignidade”. 

O direito preferencial dos idosos, está assegurado no artigo 3º,  que assevera: 

“É obrigação da família, da comunidade, da sociedade e do Poder Público assegurar ao idoso, com absoluta prioridade, a efetivação do direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, à cultura, ao esporte, ao lazer, ao trabalho, à cidadania, à liberdade, à dignidade, ao respeito e à convivência familiar e comunitária”.

A  lei que visa maior proteção jurídica, familiar, trabalhista e previdenciária aos idosos, alterou alguns dispositivos legais, para adequá-los à filosofia de sua proteção, conforme se enumera a seguir:  Decreto-Lei 2.848/1940, o Código  Penal; o Decreto-Lei  3.688/1941,  Lei  das  Contravenções  Penais;  Lei  6.368/1976, conhecida como  Lei  de  Tóxico;  Lei  1048/2000,  Lei de Proteção aos  Deficientes;  Lei  8.742/93, Lei Orgânica  da Assistência Social; Lei 9.455/1997, que define Crime de Tortura; e  Lei  1048/2000,  Lei de Proteção aos Deficientes.    

4. Conquistas e garantias asseguradas no  Estatuto do Idoso 

Podemos dividir os direitos dos idosos em vários grupos, a saber:

I.  Direitos Fundamentais:  nesse grupo temos a proteção do direito à vida, à liberdade, ao respeito à dignidade, à saúde,  à  educação,  à  cultura,  à  habitação,  ao  transporte  e  lazer,  à profissionalização, ao  trabalho, aos alimentos, à previdência  social e a assistência social.

É importante ressalvar, o  benefício concedido ao idoso, no artigo 12 do Estatuto,  que lhe garante o direito de escolher contra quem deseja acionar para  exigir a  obrigação alimentar,  independente  da  ordem  de  preferência,  podendo assim o  idoso escolher quem melhor  lhe convier, contrariando assim, o princípio da reciprocidade previsto no artigo 1.696 do Código Civil. Cabe ao legislador amparado na doutrina, buscar o equilíbrio entre a necessidade do  idoso em receber alimentos e a possibilidade real do alimentante no pagamento.

O acordo para o recebimento dos alimentos pode  ser  feito  perante  o  Ministério  Público,  adquirindo efeito  de  título  executivo  extrajudicial, e se  a  família  não  tem  condições  de  fazer  o pagamento o encargo fica a cargo do Estado por meio de assistência social.

II. Medidas Protetivas: no segundo grupo, encontramos as medidas  protetivas,  previstas  no  Título  III, artigos 43 a 45 do Estatuto. Tais dispositivos tem a finalidade de defender o idoso contra a violação a seus  direitos,  seja  por  parte  da  sociedade,  ou  Estado,  do  curador  legal,  e das entidades de atendimento ao idoso, inclusive na sua condição pessoal.

Por sua vez, o artigo 45 do Estatuto do Idoso possibilita ao Ministério Público e ao  Poder  Judiciário  a  aplicação  de  outras  medidas  como  inclusão  em  programas oficiais ou comunitários de auxilio, orientação e  tratamento a usuários dependentes de  drogas  ilícitas,  abrigos  em  entidades  e  todas  as  medidas  necessárias  para garantir a proteção física e psíquica do idoso.

III. Política  de Atendimento ao  Idoso: é instituída no  título  IV, artigos 46 a 71 do Estatuto. Compreende o conjunto de ações da  União,  dos  Estados,  do  Distrito  Federal,  dos  Municípios  e  das  entidades  não governamentais,  visando  garantir  as  políticas  sociais  básicas,  bem  como  o atendimento às vítimas de negligência, maus  tratos, crueldade e opressão, abusos entre outras.

Para que se dê efetivamente o  cumprimento  destas normas, é imprescindível que  ocorra uma eficiente fiscalização  das  entidades  de  atendimento,  ficando esta  a  cargo  dos  Conselhos  dos  Idosos,  do  Ministério  Público  e  da  Vigilância  Sanitária,  sendo  que  o  seu descumprimento  poderá  gerar  diversas  penalidades,  administrativas  ou  judiciais, quais sejam multa, advertência, afastamento dos diretores e funcionários, interdição ou  fechamento da entidade, e ainda não estão  imunes de  responsabilização civil e criminal previsto no artigo 64 e seguintes do Estatuto.

IV.  O acesso à Justiça: compõe o quarto grupo de direitos do  idoso, e para tanto, o legislador criou garantias para o idoso que busca os serviços jurídicos, definidas nos artigos 73 a 92 do estatuto, com destaque para  a prioridade na  tramitação de processos em que o  idoso seja parte ou  interveniente e a criação de varas especializadas para o idoso.  Além  disso,  elegeu  o Ministério  Público  como  a  entidade  que  cuidará  dos direitos do idoso.

Entre as atribuições do Ministério Público, a legislação destaca as seguintes: Defender o  idoso vítima de negligência, maus tratos, exploração, abuso, crueldade e opressão; intervir obrigatoriamente  nas  ações  de  interesse  do  idoso;  instaurar  a  ação  civil  pública; atuar  como  substituto  processual;  referendar  as  transações  relativas  a  alimentos para  o  idoso;  instaurar  procedimento  administrativo  e  sindicância;  requisitar  a instauração  de  inquérito  policial;  inspecionar  entidades de atendimento, públicas  e privadas.

V. Dos Crimes contra o idoso:  O último grupo de direitos em análise, previstos no Título VI do Estatuto, a partir do artigo 93, do Estatuto do Idoso, trata especificamente  de  matéria  criminal.  Estão  tipificadas  as  condutas  lesivas  aos direitos  dos  idosos,  tendo  sido  estabelecidas  punições  que  variam  de  dois meses até o máximo de 12 anos de prisão, dependendo do crime e sua tipificação.

A atenção maior volta-se ao artigo 94 do Estatuto, visto que é o que mais tem chamado à atenção e gerado  controvérsias na doutrina e na  jurisprudência.

Rege o artigo 94 do Estatuto do Idoso que:  “Aos  crimes  previstos  nesta  Lei,  cuja  pena  máxima  privativa  de liberdade não ultrapasse 4 (quatro) anos, aplica-se o procedimento previsto na  Lei  9.099  de  29  de  setembro  de  1995,  e,  subsidiariamente,  no  que couber, as disposições do Código Penal e do Código de Processo Penal.”

Observa-se que o Estatuto teria alterado conceito de infração penal de menor potencial  ofensivo  que  era  de  dois  anos  e passou  a  ser  de  quatro  anos.   A  partir dele,  todo delito cuja pena máxima abstrata não ultrapasse quatro anos submeter-se-á ao procedimento previsto na Lei 9.099/95.

O  já referido artigo 94  faz a ressalva de que o procedimento da Lei 9.099/95 só será aplicado “aos crimes previstos nesta Lei”, ou seja, aos delitos  tipificados no Estatuto do Idoso. Logo, delitos tipificados em outras leis, ainda que possuam pena máxima  não  superior  a  quatro  anos  e  sejam  praticados  contra  o  idoso,  não  se submeterão aos moldes da Lei 9.099/95, exceto se a pena máxima não ultrapassar dois anos.

Segundo o artigo 95, a regra dos crimes previstos no Estatuto do Idoso,  é de que são de ação penal pública incondicionada,  ou  seja,  que  não  depende  de manifestação  do  ofendido  para  ser promovida pelo Ministério Público, não se lhes aplicando os artigos 181 e 182 do Código Penal.  

5. Síntese dos direitos dos idosos 

Em síntese, eis os principais  direitos e garantias assegurados aos idosos, na Lei 10.741/03: 

a) Distribuição gratuita de medicamentos e próteses dentárias pelos poderes públicos;

b) Desconto de 50% no ingresso de atividades culturais e de lazer, além de preferência no assento aos locais onde as mesmas estão sendo realizadas;

c) Proibição e limite de idade para vagas de empregos e concursos, salvo os acessos em que a natureza do cargo exigir;

d) Nos contratos novos feitos pelos planos de saúde não poderá haver reajustes em função da idade após os 60 anos;

e) O critério para desempate de concursos será a idade, favorecendo-se aos mais velhos;

f) Idosos com 65 anos ou mais que não tiverem como se sustentar terão direito ao benefício de um salário mínimo;

g) Processos judiciais  envolvendo pessoas com mais de 60 anos terão prioridades, nos programas habitacionais para aquisição de imóveis e transporte coletivo urbano e, semi-urbano gratuito para maiores de 65 anos.

6. Conclusão 

Ao garantir a realização de direitos fundamentais aos idosos, assim compreendidas as pessoas com mais de 60 anos, o Estatuto do Idoso representa importante contribuição para a formação e o fortalecimento dos laços da cidadania e a valorização da dignidade humana, fundamentos garantidos na Constituição Federal.

 Esta importância cresce, quando nos deparamos que os direitos e garantias alcançam quase 29 milhões de pessoas, ou seja, 15,13% da população brasileira.

 Por certo,  muito ainda terá que ser feito para que as diretrizes traçadas no texto legal, sejam plenamente atingidos, e dependerão da atuação conjunta  do  Poder  Público, do Estado, das Entidades e principalmente da conscientização da sociedade. 

Não conseguiremos eliminar de uma só vez, todas  as discriminações e violências praticadas contra os idosos, que na pratica representam o futuro das gerações mais jovens, porém, devemos atuar de forma positiva, vencendo barreiras de natureza cultural, e do desconhecimento da população idosa de seus próprios direitos,  visando a construção  de  um  espaço  onde  prevaleça  a  dignidade  humana,  exigindo-se ainda,  do  Estado  e  da sociedade,  ações  efetivas  voltadas  às  garantias  dos  direitos  humanos fundamentais  das pessoas envelhecidas.

 Proteger os idosos, dando efetividade ao Estatuto do Idoso, é obrigação de todos, e comportamento esperado na busca de uma sociedade mais humana e justa. 

REFERÊNCIA BIOGRÁFICA

CLOVIS BRASIL PEREIRA:  Advogado.  Especialista em Processo Civil. Mestre em Direito. Professor Universitário.  Presidente do Departamento Cultural da OAB/Guarulhos (SP). Coordenador da ESA –Escola Superior da Advocacia, núcleo Guarulhos (SP).  Editor responsável do Site Jurídico Prolegis – www.prolegis.com.br . Produtor e apresentador do Programa “Direitos e Deveres – A Cidadania em Ação”, na TV Destaque, Canais 11 e 15, NET, em Guarulhos.

*João Baptista Herkenhoff

          Registro sempre o e-mail nos artigos que publico. Esta conduta, de um modo geral, não é imposta pelas editorias dos jornais. Cabe ao articulista decidir se quer ou não quer franquear seu correio eletrônico aos leitores. Como decidi pela franquia, recebo muitas mensagens aprovando ou reprovando ideias defendidas, acrescentando observações que permitem o aprimoramento dos textos e também pedindo opiniões ou conselhos sobre os mais variados temas.

          Quanto a aplausos ou desaprovações, eu os celebro com igual vigor pois tenho paixão pelo debate, desde a juventude.

          Recebi há dias mensagem de um jovem manifestando insegurança quanto ao futuro. Seus pais têm recursos financeiros e se dispõem a pagar qualquer faculdade que ele queira frequentar. Mas ele não sabe que curso escolher. Matriculou-se no Curso de Direito para adiar a decisão mas teme que esteja perdendo tempo.

          Eu o tranquilizei. Disse-lhe, antes de mais nada, que esta dúvida é comum nos jovens. Longe de ser um mal, as vocações tardias são muitas vezes um bem porque, quando despontam, despontam com firmeza e deixam para trás as vacilações. Sugeri que ele fizesse um teste vocacional. Há psicólgos e clínicas de Psicologia que prestam esse tipo de ajuda. Acresci que, a meu ver, ninguém perde tempo fazendo o Curso de Direito. De todos os cursos superiores é o mais universal, é o mais aberto a múltiplos saberes, é um curso que abre horizontes. Qualquer que fosse a rota que ele viesse a escolher (Medicina, Farmácia, Engenharia, Agronomia, Economia, Letras), os conhecimentos hauridos no curso jurídico seriam carreados para a área depois escolhida. A Faculdade de Direito proporciona uma cultura geral, uma visão cidadã que enriquece a personalidade, quando o ensino é orientado por uma perspectiva crítica, não dogmática.

          Durante o tempo em que fui professor no Curso de Direito da UFES tive alunos que exerciam as mais diversas profissões: médicos, engenheiros, jornalistas, agrônomos, farmacêuticos, enfermeiros, psicólogos, psicanalistas etc. Muitos desses profissionais, ou quase todos, não cogitavam em mudar de ofício, mas apenas pensavam em enriquecer a formação profissional com uma tintura geral que a reflexão jurídica proporciona. Por outro lado a presença, na sala, desses profissionais já formados contribuiu sempre para melhorar o nível das aulas proporcionando um sadio intercâmbio de perspectivas e experiências.

REFERÊNCIA BIOGRÁFICA

João Baptista Herkenhoff é escritor, Livre-Docente da Universidade Federal do Espírito Santo e professor itinerante.

E-mail: jbherkenhoff@uol.com.br

Homepage: www.jbherkenhoff.com.br

* Luís Carlos Valois

Todos os anos a mesma história, o mesmo equívoco: todos preocupados com o indulto de natal que, segundo a imprensa, colocará milhares de presos na rua.

O equívoco não é só pelo fato de se atribuir a culpa da liberdade desses presos ao indulto, mas também porque, ao menos na época de Natal, não há qualquer indulto capaz de soltar ninguém.

Explico: o indulto (que consta do Código Penal como causa extintiva de punibilidade, art. 107, II), resultado de uma prática histórica, concedido anualmente na época do Natal pelo Presidente da República, tem inúmeros requisitos a serem observados no juízo da execução penal, razão pela qual os presos que fazem jus ao indulto normalmente só são postos em liberdade, com sorte, em fevereiro ou março do ano seguinte.

Por isso não há razão para histeria nem notícias destorcidas sobre a soltura de inúmeros presos nessa época natalina. A burocracia e a lentidão processual estão aí, propositadamente ou não, para retardar o direito dessas pessoas de direitos já tão retardados só pelo fato de estarem presas.

Mas realmente há a soltura de diversos presos na época de natal, todavia o instituto jurídico que causa essa soltura é diferente do instituto que recebe a culpa, o indulto. Falo da saída temporária, esta que na forma dos arts. 122 e 123 da Lei de Execução Penal é direito do preso que cumpre pena em regime semiaberto.

O preso nesse regime tem direito a cinco saídas temporárias de sete dias, por ano. Por óbvio uma das épocas na qual a maioria dos presos quer fazer uso do seu direito de saída temporária é o Natal, razão pela qual é maior o número de presos do regime semiaberto em liberdade nesse período.

O que a imprensa passa e o que a população acaba pensando é que irá acontecer uma liberalidade e uma liberação em massa da população carcerária, como se as portas das penitenciárias fossem abertas para a saída de inúmeros perigosos presos.

Aqui outros equívocos, a saída temporária, como os diversos direitos presentes na Lei de Execução Penal, não é liberalidade, mas como o próprio nome já diz, é direito. Tão pouco é o caso de se estar de uma hora para outra abrindo as portas da penitenciária, porque esses presos já saem periodicamente do estabelecimento penal, sendo desproporcional e incompreensível a preocupação com a saída natalina.

Por certo muitos irão se colocar contra a saída natalina, mas outros argumentos têm que ser expostos contra essa tendência, para não se permanecer nesse círculo vicioso de equívocos.

Ainda que não acreditemos, e com razão não deveríamos acreditar, no fim ressocializador da prisão, não podemos esquecer que a prisão foi pensada, elaborada e construída com base na justificativa ressocializadora.

Tal reconhecimento deve ser feito, uma vez que foi com base nesse ideal que a saída temporária nasceu como direito.

Mas pode-se ainda retorquir que já que a prisão não cumpre com sua finalidade ressocializadora, podemos então acabar com a saída temporária e deixar todos presos durante todo o cumprimento da pena.

Bem, para esse argumento encontro três respostas. A primeira é que mesmo a prisão não possuindo nenhum papel ressocializador, a aproximação do preso com a sua família e com a comunidade para a qual retornará vem a favor da dignidade da pessoa humana, esse sim um princípio maior e fundamento do estado democrático de direito brasileiro (art. 1º, III, da CF).

A segunda é que não precisa ser nenhum cientista, estudioso da mente humana, para saber que a soltura abrupta de um ser humano encarcerado é pior do que a sua aproximação, devidamente acompanhada e gradual, da sociedade. Não se pode deixar alguém vinte, trinta anos ou mais em uma penitenciária e simplesmente abrir a porta e deixar essa pessoa, se é que ainda haverá algo de pessoa aí, ir embora.

A terceira resposta complementa essas outras duas. O tempo de prisão não é longo à toa. Já na exposição de motivos do atual Código Penal brasileiro que, não obstante a reforma da parte geral de 1984, ao menos no que se refere ao mínimo e máximo das penas é de 1940, fica evidente que o legislador privilegiou penas altas em prol de “um sistema penitenciário (sistema progressivo) que é incompatível com as penas de curta duração” (Exposição de Motivos do CP de 1940, Item n. 31).

Ora, as penas foram aumentando durante a história em nome do ideal de ressocialização, porque sempre se pensou que uma pena curta não serviria para ressocializar. Portanto não é justo agora querer se acabar com instrumentos desse ideal, inerentes às penas longas, como é a saída temporária, com a manutenção no ordenamento jurídico dessas penas cada vez mais altas.

Em outras palavras, se a penas foram aumentadas justamente para que nelas existissem mecanismos como esse da saída temporária, não se pode agora querer negar a saída desses presos sem considerar que à pena que lhe foi imposta a saída está intrinsecamente relacionada.

Na verdade, o que era para haver de retribuição, de vingança, de retaliação na pena já houve no período anterior, quando esse preso estava adquirindo o direito à saída temporária, pois, cumpre lembrar, é necessário o mínimo de um sexto de cumprimento da pena, além de certidão de bom comportamento, para a aquisição de tal direito, na forma do já citado art. 123 da LEP.

Em suma, se quisermos abolir o direito à saída temporária dos presos, melhor se votarmos ao Código Penal do Império onde havia as penas de um a dous mezes de prisão.

BIBLIOGRAFIA

LUÍS CARLOS VALOIS: juiz da Vara de Execuções Penais, professor e coordenador da Escola Superior da Magistratura do Amazonas, mestre em Direito Penal pela Universidade de São Paulo – USP, autor do anteprojeto do Estatuto Penitenciário do Amazonas e membro da Associação de Juízes para a Democracia.
E-mail: lcvalois@yahoo.com.br

 * Reinaldo Monteiro 

É comum encontrar estampado no boleto bancário a cobrança da taxa de remuneração dos custos bancários, repassada pelo credor da obrigação principal.  

A questão que se coloca é saber sobre a legalidade do repasse ao consumidor, que ao assumir uma obrigação periódica ou não, se vê obrigado a pagar a taxa inserida no boleto de cobrança, emitido e encaminhado pelo credor.  

Pelo Código de Defesa do Consumidor percebe-se que a cobrança não pode prosperar nas relações de Consumo. 

Artigo 51 – São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que:

XII – obriguem o consumidor a ressarcir os custos de cobrança de sua obrigação, sem que igual direito lhe seja conferido contra o fornecedor; 

Buscando subsídios no Código Civil brasileiro, encontra-se inserido no artigo 327 que a obrigação deve ser paga no domicilio do devedor ou em outro local convencionado pelas partes.

Art. 327. Efetuar-se-á o pagamento no domicílio do devedor, salvo se as partes convencionarem diversamente, ou se o contrário resultar da lei, da natureza da obrigação ou das circunstâncias.

Parágrafo único. Designados dois ou mais lugares, cabe ao credor escolher entre eles.

Porém, em se tratando de obrigação decorrente da relação de consumo não se admite que haja estipulação que acarrete prejuízo ao devedor da obrigação, isto é, por exemplo, que imponha ônus adicional ao consumidor.  

O credor quando contrata o serviço bancário está visando comodidade para si, além de reduzir os custos com os procedimentos e pessoal designado para a cobrança. Desta forma, não é correto repassar, unilateralmente, para o consumidor as despesas que não de são inerentes da obrigação, especialmente aquelas que não foram objeto de negociação.

Ressalte-se, ainda, a regra processual que estabelece com clareza que o devedor deve satisfazer a obrigação utilizando-se do meio menos gravoso.

Art. 620. Quando por vários meios o credor puder promover a execução, o juiz mandará que se faça pelo modo menos gravoso para o devedor.

O Departamento de Proteção e Defesa do Consumidor, órgão da Secretaria de Direito Econômico – Ministério da Justiça, por intermédio da Nota Técnica 177 CGAJ/DPDC/2004, considerou abusivo o repasse de tarifa bancária de despesas de envio de boleto de cobrança.

Posteriormente, por meio da Nota Técnica 777 CGAJ/DPDC/2005 reafirmou a posição, concluindo que a cobrança das despesas de emissão do boleto bancário ao consumidor viola frontalmente o disposto nos artigos 39, inciso V, e 51, inciso IV e Parágrafo primeiro, incisos I, II e III, do Código de Defesa do Consumidor.  

Paralelamente, tramita na Câmara dos Deputados o projeto de lei nº 1.586/2011 objetivando incluir inciso no Artigo 51 da Lei 8.078/1990 (Código de Defesa do Consumidor) com a finalidade de afastar definitivamente, qualquer tentativa de transferir ao consumidor encargos com o procedimento de cobrança escolhido pelo credor.  

“Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que:

………………………………………

XVII – permitam acrescer ao valor da prestação, a qualquer título, parcela destinada a transferir ao consumidor o custo de emissão e envio de carnê, boleto bancário ou do custo do serviço de cobrança. (NR)”.

Enquanto tramita o projeto de lei, resta ao consumidor refutar a cobrança utilizando-se dos mecanismos legais colocados à sua disposição.

BIBLIOGRAFIA

REINALDO MONTEIRO: advogado empresarial, professor de direito civil e empresarial da FIG-UNIMESP, presidente do SINAESP (Sindicato da Industria de Abrasivos dos Estados de São Paulo, Minas Gerais, Rio de Janeiro, Espirito Santo, Paraná, Santa Catarina e Pernambuco) e diretor da ABFA (Associação Brasileira da Indústria de Ferramentas e Abrasivos).

E-mail:  adv.reinaldomonteiro@gmail.com