*Fábio Coutinho de Andrade 

O caso traz importantes questionamentos na seara penal, como o abuso de autoridade, a obtenção de provas por meios ilícitos ou ilegítimos, a violação a direitos da personalidade e alguns outros.

Introdução 

O caso da escrivã que foi deixada nua em uma delegacia em Parelheiros, na zona Sul de São Paulo, está circulando pela mídia digital. O vídeo foi levado ao ar pelo jornal da Band e caiu no youtube, popular site de vídeos. Após, foi divulgado por diversos sites, entre eles o do Terra.

O caso traz importantes questionamentos na seara penal, como o abuso de autoridade, a obtenção de provas por meios ilícitos ou ilegítimos, a violação a direitos da personalidade e alguns outros, que serão devidamente expostos no decorrer desse artigo. 

Entenda o caso 

O caso começou quando um homem envolvido em um inquérito no 25º Distrito Policial, em Parelheiros, na Zona Sul de São Paulo, por ter sido flagrado em posse de munições, procurou o Ministério Público para denunciar a escrivã, que segundo ele havia pedido uma quantia em dinheiro para livrá-lo da investigação.

O homem foi orientado a prosseguir com as negociações com a escrivã e, na data marcada para a entrega do dinheiro, o processo foi acompanhado por policiais da Corregedoria. Após a entrega da quantia, a policial foi abordada e a gravação foi iniciada, conforme disse, neste sábado (19), a corregedora-geral da Polícia Civil de São Paulo, Maria Inês Trefiglio Valente

De acordo com Maria Inês, o vídeo tem mais de 40 minutos e mostra toda negociação para que a escrivã entregasse o dinheiro, que seria a prova do crime. A gravação foi feita, segundo a corregedora, "para a garantia de todos", como é comumente feito em ações da corregedoria.

Segundo Maria Inês, a escrivã colocou o dinheiro dentro da calça, fazendo com que fosse necessária a retirada da peça de roupa para a apreensão do dinheiro. A policial chega a ser revistada por uma mulher, mas nada foi encontrado. "O delegado pede que ela entregue o dinheiro, mas ela se recusa. Ele tomou a atitude que tinha que tomar para pegar a prova. Um policial sabe o custo das atividades ilegais dele", afirmou a corregedora.

Os policiais então decidiram fazer o que aparece nas imagens: algemaram a escrivã e tiraram a roupa dela. No vídeo divulgado, um deles afirma ter encontrado o dinheiro. Ela foi autuada em flagrante pelo crime de concussão e sofreu um processo administrativo, finalizado em outubro de 2010 com sua expulsão da Polícia Civil. Ela ainda responde a processo criminal por concussão e tem audiência marcada para maio.

(Fonte: Globo.com) 

O crime de concussão 

O crime de concussão está previsto no artigo 316 do Código Penal, ipsis verbis: 

Art. 319. Exigir, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida…" 

(omissis). 

A exigência deve ser formulada em razão da função, tratando-se de crime próprio, sendo praticado somente pelo detentor de cargo ou função pública. Quanto à vantagem em si, pode ser ela patrimonial ou econômica, presente ou futura, conforme posição que advoga a tese ampla do conceito de indevida vantagem, a exemplo de Damásio de Jesus. 

Tem a natureza de delito formal, consumando-se a concussão quando o agente exige, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida. O recebimento da vantagem é mero exaurimento do crime. 

Além disso, exige o crime de concussão o elemento subjetivo, qual seja, o dolo, não havendo previsão legal para a modalidade culposa. O funcionário público, em razão de sua função, exige, livre e conscientemente, do sujeito passivo, uma vantagem indevida. A prova dessa exigência deve constar dos autos no momento em que ela foi realizada. 

De acordo com o ensinamento do mestre Rogério Greco, não é possível a realização da prisão em flagrante no ato da entrega da indevida vantagem, haja vista o crime ter se consumado quando da exigência desta. Trata-se, no dizer de Paulo Rangel Dinamarco, de prisão manifestamente ilegal, que deverá imediatamente ser relaxada pela autoridade judiciária, nos precisos termos do artigo 5º, LXV, da Constituição Federal. 

Flagrante esperado, flagrante provocado e flagrante forjado 

No escólio do insigne mestre Norberto Avena, flagrante esperado é "aquele no qual a autoridade policial (via de regra), sabendo, por fontes fidedignas, que será praticado um crime, desloca-se até o local em que este deverá acontecer, aguardando o início dos atos de execução ou, conforme o caso, a própria consumação, realizando, ato contínuo, a prisão em flagrante de todos os envolvidos. Essa modalidade de flagrante é válida, implicando tentativa punível ou, até mesmo, a consumação do crime." 

Diferente é a situação do flagrante provocado ou preparado, em que a autoridade instiga o agente a praticar o crime, sem este saber que está sob ostensiva vigilância das autoridades, que só aguardam o início dos atos de execução para realizar o flagrante. Nesse caso não há flagrante válido, tratando-se da hipótese de crime impossível. 

Nesse diapasão, temos o enunciado da Súmula 145 do Supremo Tribunal Federal, que dispõe: "não há crime quando a preparação do flagrante pela polícia torna impossível a sua consumação". 

Já no flagrante forjado não houve qualquer ilícito praticado, tendo a autoridade ou qualquer outra pessoa "plantado" a prova no suposto local do crime, tendo em vista acusar falsamente alguém pela prática do delito. É ilegal, sujeitando os responsáveis à devida responsabilização na esfera criminal e mesmo cível, se houver danos à personalidade, por exemplo, como no caso da escrivã, que teve sua imagem exposta, revelando mesmo suas "partes íntimas". 

Nesse sentido, cabível será o pedido de indenização por danos morais ou à imagem contra o Estado, tendo em vista que este deveria zelar pela preservação de tais imagens, não expondo a escrivã de tal forma, vexatória, causando ainda mais humilhação a ela, causando o que se convencionou chamar de "vitimização secundária", que espelha as ações e conseqüências resultantes dos delitos com o sistema policial e jurídico-penal do aparelhamento estatal diante dos envolvidos, principalmente a vítima.

O fato é que uma ilegalidade não pode dar suporte a outra, afinal, como diz um antigo adágio, "o fato de alguém estar certo não lhe dá o direito de ser estúpido" ou, no presente caso, o direito de violar as normas penais e processuais penais brasileiras, matizando-as sob o pálido reflexo da legalidade, quando o que se tem, claramente, é o cometimento de arbitrariedades e desvirtuamentos da lei.

Temos ainda, na Declaração Universal dos Direitos Humanos (da qual o Brasil é signatário), em seu artigo 12, que "ninguém sofrerá intromissões arbitrárias na sua vida privada, na sua família, no seu domicílio ou na sua correspondência, nem ataques à sua honra e reputação".

Não se deve perquirir aqui da qualidade da vítima, se foi ela responsável ou não pelo cometimento de um ilícito, pois mesmo que tenha cometido as mais graves infrações, deve ser-lhe garantida a proteção da lei, com todas as garantias daí inerentes, como o devido processo legal, a ampla defesa, o contraditório, a produção de provas, etc.

Negar tal direito seria retroceder ao tempo das inquisições, das ordálias, legitimando a tortura em busca de uma confissão ou de uma "prova cabal", que, se confrontada com outras provas existentes, não se sustenta, deslegitimando a atuação estatal, por meio dos agentes que a representam. 

Busca pessoal 

A busca pessoal é a diligência realizada no corpo da pessoa, em suas roupas ou objetos que tenha consigo. Pode ser realizada a partir de simples suspeitas de que o indivíduo esteja portando algo proibido ou ilícito, podendo ser executada pela autoridade policial e seus agentes ou pela autoridade judiciária e quem essa determinar, como preleciona o artigo 240, § 2º, do Código de Processo Penal. 

Cabe trazer à colação o que nos informa a norma insculpida no artigo 249 do Código de Processo Penal, segundo o qual "a busca em mulher será feita por outra mulher, se não importar retardamento ou prejuízo da diligência".

No caso, havia pelo menos duas policias presentes no local, que poderiam atender às ordens do delegado, conduzindo a diligência em conformidade com a lei. Mas o que vemos é bem diferente: a vítima foi forçada a tirar sua roupa, inclusive peças íntimas, na frente de outros policiais. Violação frontal e direta ao texto legal, tratando-se de prova ilegítima.

Provas ilícitas e ilegítimas 

Provas ilícitas, no escólio do mestre Norberto Avenna, "são as provas obtidas mediante violação de normas de direito material. Para que ocorra a ilicitude, além do conteúdo material (assecuratórios de direito) da norma afrontada com a obtenção da prova, é necessário que essa violação tenha acarretado, direta ou indiretamente, a ofensa a garantia ou princípio constitucional." 

"Nesse contexto", prossegue o autor, "correta a definição inserida ao artigo 157, caput, do Código de Processo Penal, ao definir as provas ilícitas como sendo as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais, sendo, nesse último caso, a violação indireta à Carta Magna, vale dizer, ofendendo dispositivo de lei cujo conteúdo reflita em garantia constitucional. 

Já provas ilegítimas, nas palavras do já citado autor, "são as provas produzidas a partir da violação de normas de natureza eminentemente processual, isto é, normas que têm fim em si próprias. Na ilegitimidade, ao contrário do que ocorre na ilicitude das provas, seria possível a norma violada conter disposição oposta à que lhe é inerente, sem que, com isso, haja qualquer risco de tornar-se ela inconstitucional". 

No artigo 249 do Código de Processo Penal, já citado, poderíamos ter, então, o seguinte texto: "a busca em mulher será feita por mulher ou homem, indistintamente". Mas não é o que ocorre, havendo violação à lei penal adjetiva. Contudo, não há reflexo em nível constitucional, cingindo-se a discussão tão-somente às normas infraconstitucionais, no caso, o Código de Processo Penal, que é um Decreto-lei, instrumento esse já não existente em nosso ordenamento, por terem sido substituídos pelas medidas-provisórias, nos termos do que institui o artigo 62 da Constituição Federal.

Portanto, ilegítima a busca efetuada na escrivã pelos delegados e policiais civis, não sendo propícias a embasar um inquérito policial ou mesmo uma ação penal. 

Ordem manifestamente ilegal e ordem não-manifestamente ilegal 

No vídeo podemos ver claramente que as ordens para a "revista íntima" na escrivão partiram de um delegado corregedor (no minúsculo mesmo), tendo sido cumpridas por dois policiais, pelo menos, sendo presenciada por tantos outros. 

O Código Penal prevê algumas causas legais que excluem a culpabilidade, entre elas a obediência hierárquica, previstas no artigo 22 do citado Codex, ipsis verbis: 

"Art. 22. Se o fato é cometido sob coação irresistível ou em estrita obediência a ordem não manifestamente ilegal, de superior hierárquico, só é punível o autor da coação ou da ordem."

Para que o agente possa se beneficiar com essa causa legal de exclusão da culpabilidade, é necessário que sejam observados alguns requisitos: a) a ordem deve ter sido proferida por superior hierárquico; b) a ordem não deve ser manifestamente ilegal; c) o cumpridor da ordem deve se ater aos limites desta. 

"Para que se possa falar em obediência hierárquica, é preciso haver dependência funcional do executor da ordem dentro do serviço público, em relação a quem lhe ordenou a prática do ato delituoso", conforme nos ensina Frederico Marques. 

Se a ordem não for manifestamente ilegal, ou seja, se não evidente a sua ilegalidade, deve o servidor obedecer-lhe. Ao contrário, se for manifestamente ilegal a ordem, o servidor está desobrigado de cumpri-la. 

Aqui temos o ponto nodal referente ao tema. Os policiais tinham condições de avaliar se suas condutas violavam diretamente a lei? Se sim, podiam eles, nos termos do que foi exposto, recusar cumprimento à ordem, sob pena de responderem, juntamente com o superior hierárquico, em concurso de agente em fato típico doloso.

Despiciendo tratar do último requisito, que diz respeito ao cumprimento da ordem não manifestamente ilegal dentro dos limites que lhe foram determinados, pois que a situação em concreto não se amolda a tal hipótese.

Todavia, como o crime foi cometido em cumprimento de ordem de autoridade, é aplicável a circunstância atenuante prevista no artigo 65, III, c, primeira parte, do Código Penal, que diz:

"Art. 65. São circunstâncias que sempre atenuam a pena:

…

III – ter o agente:

…

c) cometido o crime sob coação a que podia resistir, ou em cumprimento de ordem de autoridade superior, …"

Concluindo, nosso entendimento é o de que, tendo sido a ordem manifestamente ilegal, devem por ela ser responsabilizados o superior hierárquico e os cumpridores da ordem, incidindo, quanto a estes, a circunstância atenuante prevista no artigo 65, inciso III, letra c, do Código Penal pátrio.

Abuso de autoridade

Prevê a Lei 4.898, de 1965, em seu artigo 3º, inciso "i":

"Art. 3º. Constitui abuso de autoridade qualquer atentado:

…

i)À incolumidade física do indivíduo;"

Também no artigo 4º, inciso h, da mesma lei, temos:

"Art. 4º. Constitui também abuso de autoridade:

…

h) o ato lesivo da honra ou do patrimônio de pessoa natural ou jurídica, quando praticado com abuso ou desvio de poder ou sem competência legal."

Tais condutas violam os direitos fundamentais previstos nos artigos 5º, da Constituição Federal, segundo o qual "são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação".

A violência abrangida pelo tipo penal pode ser qualquer tipo de violência física, não abrangida a violência moral. Houve no caso claro abuso de poder, que ocorre quando a autoridade pública possui atribuição para a prática do ato, mas vai além do limite legal,

A lei 4.898 tutela dois bens penais, sendo o primeiro o regular funcionamento da Administração Pública e o segundo os direitos e garantias fundamentais previstos na Constituição Federal.

Também já decidiu o Supremo Tribunal Federal, no Resp 387.014-AgR:

"O dano moral indenizável é o que atinge a esfera legítima de afeição da vítima, que agride seus valores, que humilha, que causa dor.

Portanto, além de poder haver a responsabilidade dos agentes pelo crime de abuso de autoridade, poderá a vítima ainda ingressar com ação por indenização por danos morais frente ao Estado, tendo em vista não ter havido o seu regular funcionamento, havendo culpa de seus agentes, podendo, se condenado o Estado, ingressar com a competente ação regressiva contra os agentes causadores do dano, nos termos do que dispões o artigo 37, §6º, da Constituição Federal.

Conclusão 

Diante de tudo o que foi exposto, temos somente que lamentar a ocorrência de tais condutas dentro de órgãos públicos, cometidas justamente por aqueles que deveriam assegurar e aplicar corretamente a lei.

Enquanto a mão do Estado não se fizer pesar devidamente sobre quem quer que cometa infrações penais, iremos assistir a tais cenas burlescas, senão trágicas, que somente concorrem para desacreditar os agentes públicos perante a sociedade brasileira.

Outros inúmeros casos há e muitos ainda haverão. Até quando iremos tolerar esse estado de coisas? Até quando veremos nossas leis pisoteadas e escamoteadas, ao bel-prazer dos que detêm o mando e o poder? 

REFERÊNCIA BIOGRÁFICA

FÁBIO COUTINHO DE ANDRADE:  Fabio Coutinho de Andrade, Advogado em Campo Grande (MS). Especialista em Direito Penal e Processual Penal pela UCDB.

Fev/2011 

www.fabiocoutinho.com

* Riberti de Almeida Felisbino 

Resumo: Neste pequeno texto vamos discutir o município e o prefeito na nova ordem constitucional, dando destaque a autonomia municipal e a importância política do prefeito no interior do município. 

O município é base física e espiritual da nação (Requião e Bueno, 1997, p. 13). 

O prefeito não é um mero funcionário, mas o representante eleito pela população local para gerir os negócios municipais (Serra, 1997, p. 28). 

De 1824 a 1988, os municípios brasileiros passaram por um processo de readaptação política, administrativa e econômica de suas instituições. A posição atual dos municípios é bem diversa da que ocuparam nos arranjos constitucionais anteriores. Comparado com o do período de 1946 a 1964, que corresponde à primeira experiência democrática brasileira, a autonomia municipal no atual regime democrático passou a ser exercida de direito e de fato nas administrações locais.

Antes da promulgação da Constituição Federal de 1988, o Brasil era constituído pela união dos Estados, do Distrito Federal e dos territórios. Os municípios não eram qualificados como membros da Federação. A Carta Magna de 1988 representou um marco no processo de descentralização política no Brasil, ao reconhecer os municípios como entes da Federação e ao atribuir-lhes maiores competências. No primeiro artigo da atual Constituição Federal pode-se observar o desejo dos constituintes com relação à formação da nação brasileira: “A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito (…)” (Constituição Federal, 1988, art. 1). Essa formação estabeleceu a competência de cada uma das esferas governamentais, que também estabelece o que lhes é vedado: os artigos 21 e 22 enumeram as matérias de competência exclusiva da União, enquanto o artigo 23 destaca as matérias de competência comum da União, Estados, municípios e Distrito Federal.

O mais importante do atual desenho constitucional, no que diz respeito ao processo de autonomia dos municípios, está no artigo 29: “O município reger-se-á por Lei Orgânica, votada em dois turnos, com interstício mínimo de dez dias, e aprovada por dois terços dos membros da Câmara Municipal, que a promulgará” (Constituição Federal, 1988, art. 29). Podemos dizer que esse artigo coloca os municípios, em relação a sua autonomia, em posição privilegiada aos demais entes da Federação, pois não estão mais subordinados a qualquer autoridade estadual ou federal no desempenho de suas atribuições exclusivas. Cabe aos municípios, dentro de suas competências privativas, “legislar sobre assuntos de interesse local” (Constituição Federal, 1988, art. 30, inc. I), em substituição à tradicional expressão ‘peculiar interesse’, que acompanhava todas as Constituições Federais republicanas anteriores. 

Os pesquisadores associados ao Programa das Nações Unidas para o Desenvolvimento ressaltam que o atual arranjo constitucional conferiu “(…) aos Estados e municípios ampla autonomia para legislar e arrecadar tributos próprios e para orçar, gerir, despender e fiscalizar seus recursos, além de reformatar tributos e descentralizar receitas” (PNUD, 1996, p. 57). Com base em Mota Jr. (2002), abaixo estão alguns exemplos de transferências de recursos estabelecidos entre os entes da Federação:

                     ·          Da União para os Estados e Distrito Federal.

– 21,5% da arrecadação somada do IR e do IPI para Fundo de Participação dos Estados.

– 10,0% da arrecadação do IPI para o FREEx.

– 66,7% da contribuição do salário-educação.

– 30,0% do IOF-ouro.

– 100,0% do imposto de renda retido na fonte pelo tesouro local.

– 20,0% dos tributos que sejam criados pela união.

·          Da União para os municípios.

– 22,5% da arrecadação somada do IR e IPI para o Fundo de Participação dos Municípios.

– 50,0% da arrecadação do ITR.

– 100,0% do IRRF pelo tesouro local.

– 70,0% do IOF-ouro.

·          Dos Estados para os municípios.

– 25,0% dos recursos do FREEx recebidos pelos Estados da União (equivalente a 2,5% do IPI).

– 25,0% da arrecadação do ICMS.

– 50,0% do IPVA.

·         Outras receitas compartilhadas.

– Composição financeira pela extração de minerais. O produto da arrecadação deve ser distribuído: 23,0% aos Estados e ao Distrito Federal; 65,0% aos municípios e 12,0% ao Departamento Nacional de Produção Mineral.

– Compensação financeira pela exploração de recursos hídricos. O produto da arrecadação deve ser distribuído: 45,0% aos Estados e ao Distrito Federal; 45,0% aos municípios; 8,0% ao Departamento Nacional de Águas e Energia Elétrica e 2,0% à Secretaria da Ciência e Tecnologia.

– Compensação financeira pela exportação de petróleo, xisto, betuminoso e gás natural. O produto da arrecadação deve ser distribuído: 70,0% aos produtores; 20,0% aos municípios produtores e 10,0% aos municípios com instalação de desembarque. – Composição financeira pela extração de minerais. O produto da arrecadação deve ser distribuído: 23,0% aos Estados e ao Distrito Federal; 65,0% aos municípios e 12,0% ao Departamento Nacional de Produção Mineral.

– Compensação financeira pela exploração de recursos hídricos. O produto da arrecadação deve ser distribuído: 45,0% aos Estados e ao Distrito Federal; 45,0% aos municípios; 8,0% ao Departamento Nacional de Águas e Energia Elétrica e 2,0% à Secretaria da Ciência e Tecnologia.

– Compensação financeira pela exportação de petróleo, xisto, betuminoso e gás natural. O produto da arrecadação deve ser distribuído: 70,0% aos produtores; 20,0% aos municípios produtores e 10,0% aos municípios com instalação de desembarque. 

Abrúcio e Franzese (2007) reconhecem que os entes da Federação obtiveram maior autonomia política, administrativa e financeira. Arretche (2002) também vê que a “(…) descentralização fiscal da Constituição de 1988 alteraram profundamente as base de autoridade dos governos locais” (p. 29). Em resumo, a partir da promulgação da Carta Magna de 1988, o poder político-econômico no Brasil foi descentralizado. Isto significa dizer que os governantes dos Estados, do Distrito Federal e dos municípios passaram a ter mais liberdade na distribuição dos recursos públicos para promover políticas públicas coerentes e eficientes.

Com tal importância, os principais membros da elite local – os vereadores e o prefeito – ganharam relevância no jogo político, seja na esfera estadual ou federal, pois eles constituem peças fundamentais no gerenciamento das principais instituições que conduzem o município e, principalmente, nas disputas das eleições gerais, sobretudo na eleição do governador.

Em relação ao prefeito, ele é o porta-voz natural dos interesses e das reivindicações do município frente à Câmara Municipal, às outras esferas de governo e aos atores capazes de contribuírem para o desenvolvimento do município. Não é segredo para os estudiosos da política e também é reconhecido pelos demais atores que o prefeito, em especial o chefe do poder Executivo da capital, tem uma forte influência no cenário político local. É por isto que, nas eleições gerais, ele é procurado pelos demais atores que estão em campanha eleitoral, pois ele pode ser um forte aliado nas disputas políticas entre os diversos grupos locais.

O prefeito, em simetria aos chefes dos Executivos dos governos federal e estadual, exerce as funções política, executiva e administrativa. Todas essas funções têm sua importância na relação com os poderes da República, com os partidos políticos, com as instituições públicas e privadas, com os movimentos sociais etc, mas a função política se destaca das demais devido a sua relevância nas atividades do prefeito.

Dentre as funções políticas, o chefe do poder Executivo local goza de amplos poderes sobre o processo legislativo, os quais são regulamentados na Constituição Federal e pelo Regimento Interno da Câmara Municipal. Os seus poderes são bastante superiores àqueles de que dispunha no período de 1946 a 1964. Ele tem a exclusividade na proposição de leis de natureza financeira, orçamentária e administrativa, direito de emendar proposições dos vereadores, poder de vetar total ou parcialmente as matérias aprovadas na casa Legislativa, direito de solicitar tramitação em regime de urgência e não é admitido aumento da despesa prevista nos projetos de lei de iniciativa exclusiva do prefeito etc. O prefeito pode também concorrer com os vereadores na proposição de outras matérias ordinárias. Além dessas prerrogativas institucionais, o prefeito tem o poder de controlar toda a ‘máquina’ administrativa e de influenciar indiretamente as eleições da Mesa Diretora e das comissões permanentes e especiais da Câmara Municipal. Com todos esses poderes o prefeito pode usá-los para interferir de forma acentuada no comportamento dos vereadores e de outros atores políticos.

Para fechar este texto é apropriado destacar que com a Lege Majore, promulgada no dia 05 de outubro de 1988, os municípios tornaram-se entes federados, foram dotados de poder de auto-organização e tiveram um aumentou na base de arrecadação fiscal. Ademais pela primeira vez na história brasileira das Constituições Federais, os membros pertencentes à elite política local, sobretudo o prefeito, passaram a dispor de um rol de prerrogativas as quais lhe permitem legislar com maior autonomia frente às outras esferas de governos, sobretudo a estadual. 

Referências 

ABRÚCIO, Fernando. L. e FRANZESE, Cibele (2007). “Federalismo e políticas públicas: o impacto das relações intergovernamentais no Brasil”. Em ARAÚJO, Maria de Fátima e BEIRA, Lígia (orgs.). Tópicos de economia paulista para gestores públicos, SP, Fundap.

ARRETCHE, Marta (2002). “Relações federativas nas políticas públicas”, Campinas, Revista Educação & Sociedade, vol. 23, n° 80.

CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL (1988).

MOTA JR., Vidal D. (2002). “A criação de pequenos municípios como um fenômeno da descentralização política: o caso de Itaoca (SP)”, Dissertação de Mestrado, São Carlos, UFSCar.

PROGRAMA DAS NAÇÕES UNIDAS PARA O DESENVOLVIMENTO (1996). Relatório sobre o desenvolvimento humano no Brasil, Brasília, PNUD/IPEA.

REQUIÃO, Roberto e BUENO, Cunha (1997). Guia do vereador do terceiro milênio. Centro de Documentação e Informação, Câmara dos Deputados, Brasília.

SERRA, José (1997). O novo município. Senado Federal, Brasília.

REFERÊNCIA BIOGRÁFICA 

RIBERTI DE ALMEIDA FELISBINO: Doutor em Ciências Sociais pela Universidade Federal de São Carlos. Atualmente é pesquisador associado ao Departamento de Antropologia, Política e Filosofia da Universidade Estadual Paulista ‘Júlio de Mesquita Filho’, campus Araraquara/SP. Endereço eletrônico: ribertialmeida@yahoo.com.br.

*João Celso Neto

1.  Detalhes da tramitação processual

Ao chegar ao STF, em setembro de 2007, o RE 564.354 foi distribuído à relatoria do Ministro Menezes Direito. Submetido à decisão sobre a repercussão geral, foi esta reconhecida contra os votos dos Ministros Celso de Mello, Cezar Peluso e Eros Grau, não tendo se manifestado a Ministra Cármen Lúcia (03/05/2008, DJe de 06/06/2008).

Em abril de 2009, a PGR deu seu Parecer pelo parcial conhecimento e pelo desprovimento na parte conhecida.

Com a morte do relator, foi o feito redistribuído à relatoria da Ministra Cármen Lúcia, em setembro de 2009, e levado a julgamento, pelo Pleno, em 08/09/2010.

Em abril de 2010, a Confederação Brasileira de Aposentados e Pensionistas fora admitida na condição de amicus curiae.

O Tribunal, por maioria e nos termos do voto da Relatora, conheceu do Recurso Extraordinário e negou-lhe provimento, contra o voto do Ministro Dias Toffoli. Votou o Presidente, Ministro Cezar Peluso. Ausente, justificadamente, a Ministra Ellen Gracie. Eram, portanto, nove os ministros presentes.

2. A divergência

Na verdade, o Voto divergente não me parece que fosse contra a decisão em si (como veio a ser ementada), porquanto adstrita à questão de a concessão do benefício constituir uma espécie de novo contrato, que fixava uma Renda Mensal Inicial (RMI) a qual, a partir de então, seria reajustada apenas pelos índices aplicados aos benefícios previdenciários. O inteiro teor desse voto divergente está nos autos, p. 537 / 552, podendo ser lido no portal do STF (www.stf.jus.br), buscando em: Pesquisa de Jurisprudência / Inteiro Teor de Acórdãos / RE 564354.

Como se vê dos autos, a meu sentir, não era esse o pedido exato do Recorrente (INSS), data venia. E o que não está nos auto não está no mundo; julgam-se os autos e o que nele se contém.

Analisando-se mais detidamente a vexata quæstio, como o fez a relatora – e, antes, outros ministros que já haviam decidido questão igual (dentre estes, Ricardo Lewandowski e Marco Aurélio) –, ela praticamente se resumia na alegada transgressão ao princípio do ato jurídico perfeito.

O INSS, em sua peça recursal, arguíra a aplicação do princípio do tempus regit actum, e questionara se uma lei posterior à data da concessão do benefício (que entendia ser um ato jurídico perfeito) – no caso, a EC 20, de 1998, e a EC 41, de 2003 – (sem, expressamente, prever a retroatividade do ali disposto)poderia alterar a renda mensal do benefício concedido.

Alegara mais que o INSS tinha o "direito adquirido de pagar o benefício com base nos valores estipulados na época de sua concessão".

Entendo que há uma contradição implícita, pois a RMI (ou RMB) vinha sendo reajustada anualmente. Isto é, não permanecera com o valor "estipulado na época de sua concessão".

Por sua vez, o Recorrido invocara, nas Contrarrazões, o princípio do equilíbrio atuarial do sistema e a aplicação de precedentes da Corte. Aduzira ainda que o legislador (Congresso Nacional em seu poder constituinte revisor ou derivado) decidira "pela majoração do percentual do teto dos benefícios" por entender que o orçamento comportaria o aumento, enquanto a majoração em período anterior à alteração legal (as Emendas Constitucionais 20 e 41) se mostrava impossível. Desde que possível a alteração do limite, "o constituinte revisor o fez, imbuído de sentimento de proteção social", reconhecendo que "em período anterior, conquanto ciente da necessidade, conhecia a insuficiência do orçamento previdenciário".

3. O julgamento

A Eminente Ministra-Relatora, antes da leitura de seu Voto, fez o que chamou de "observações iniciais":

1.Tratava-se, simplesmente, de saber se um teto limite fixado por uma Constituição "e que foi alterado" deflagrava "automático direito daqueles que recebiam a menos, porque o teto era menor, de também receber a diferença" que superava o teto anterior e que sofrera o chamado "corte" – limitado pelo teto.

2.As duas Emendas Constitucionais haviam fixado uma (ou seriam duas?) nova realidade, sem mudar o regime jurídico, disso não se cogitando.

3.Não havia, em qualquer momento, discussão sobre a fixação ou vinculação a salário mínimo.

4.Também não se tratava de "reajuste", discutindo-se apenas se "majorado o teto", aquela pessoa que tinha pago a mais poderia ter seu benefício elevado até aquele (novo) patamar máximo.

Adentrando ao Voto, afirmou que, naquele caso, a questão seria saber "se a alteração trazida pelo art. 14 da EC 20/1998 ao teto previdenciário aplicar-se-ia ou não imediatamente àqueles que já percebiam o benefício previdenciário anteriormente à edição da citada EC", considerados "os cálculos decorrentes do salário de contribuição".

Em seguida, ressaltando a jurisprudência consolidada da Corte quanto a não poder a lei retroagir, em face do ato jurídico perfeito, disse que a pretensão posta na lide era uma situação distinta (ou seja, apenas quanto à aplicação imediata ou não do novo teto, e não sua aplicação retroativa), não havendo que se falar em ofensa ao ato jurídico perfeito (art. 5º, XXXVI, da CF/88) ou ao princípio da irretroatividade das leis.

Sua Excelência extraiu da leitura do art. 14 da EC 20/1998 "não ter ocorrido mero reajuste do teto previdenciário, mas majoração". Com isso, o recorrido naquele RE 564.354/SE postulava "manter seus reajustes de acordo com os índices oficiais, conforme determinado em lei" embora fosse possível que, "por força desses reajustes" fosse ultrapassado o antigo teto, "respeitando, por óbvio, o novo valor introduzido pela citada Emenda Constitucional" (evidentemente, o mesmo raciocínio deve ser aplicado no tocante à EC 40/2003, em seu art. 5º).

Fazendo menção ao Acórdão recorrido, da Turma Recursal (dos Juizados Especiais Federais) da Seção Judiciária de Sergipe, a Relatora endossou sua fundamentação, qual seja:

"O cálculo das prestações pecuniárias de trato continuado é efetivado, em regra, sobre o salário de benefício e tem como limite máximo o maior valor de salário de contribuição. Assim, após a definição do salário de benefício, calculado sobre o salário de contribuição, deve ser aplicado o limitador dos benefícios da previdência social, a fim de se obter a Renda Mensal do Benefício a que terá direito o segurado. (….). Dessa forma, a conclusão inarredável que se pode chegar é a de que, efetivamente, a aplicação do limitador (teto) para definição da RMB que perceberá o segurado deve ser realizada após a definição do salário de benefício, o qual se mantém inalterado, mesmo que o segurado perceba quantia inferior ao mesmo. Assim, uma vez alterado o valor limite dos benefícios da Previdência Social, o novo valor deverá ser aplicado sobre o mesmo salário de benefício calculado quando de sua concessão, com os devidos reajustes legais, as fim de se determinar a nova RMB que passará a perceber o segurado. Não se trata de reajustar e muito menos alterar o benefício. Trata-se, sim, de manter o mesmo salário de benefício calculado quando da concessão (…) só que agora lhe aplicando novo limitador dos benefícios do RGPS".

Prosseguindo em seu Voto, a Relatora citou precedentes da Corte, todos no mesmo sentido, a saber: RE 451.243 (DJ de 23/05/2005), Agravos Regimentais nos RE 458.891 (DJe de 23/05/2008), 499.091 (DJe de 1º/06/2007), 455.466 (DJe de 29/02/2008), RE 496.848 (DJe de 12/05/2008), RE 551.483 (DJe de 25/04/2008) e RE 531.440 (DJe de 30/07/2007).

A Ministra-Relatora afirmou expressamente: "Não foi concedido aumento ao Recorrido, mas reconhecido seu direito de ter o valor de seu beneficio calculado em limitador mais alto, fixado por norma constitucional emendada".

Em outras palavras, entenda-se que, se fora mais alto o teto, a RMB teria sido maior, observado o cálculo feito com base nosseus salários de contribuição.

E concluiu o Voto conhecendo do recurso e negando-lhe provimento "por correta a conclusão de ser possível a aplicação imediata doa RT. 14 da Emenda Constitucional n. 20/1998 e do art. 5º da Emenda Constitucional n. 41/2003 àqueles que percebem seus benefícios com base em limitador anterior, levando-se em conta os salários de contribuição que foram utilizados para os cálculos iniciais".

4.  O debate

Na longa discussão que se seguiu, com o Voto divergente do Ministro Dias Toffoli, certa hora, assim interveio o Ministro Marco Aurélio: "A situação jurídica é outra. Não se muda a equação inicial. Ela permanece a mesma, apenas se altera o redutor, porque absorvido pela elevação do teto".

Pouco depois, o Ministro-Presidente assim se pronunciou: "quando foi feito o cálculo do reajuste, segundo o regime a que o interessado está sujeito, indaga-se: bate no teto ou não? Se bate no teto, não pode receber mais? Quando o teto for aumentado, tem direito à diferença? Tem".

Em nova intervenção, o Ministro Marco Aurélio disse mais: "Redutor é representado por algo que o servidor ou o beneficiário da previdência teria direito e apenas não auferiu. Por quê? Porque havia um teto e o valor a receber esbarrou nesse teto. Pois bem, alterado esse teto, não ocorre a diminuição do que equivale ao redutor? Claro que sim, é a ordem natural das coisas".

E disse ainda: "a equação primeira, verificada quando da aposentadoria, ficou inalterada. Na ação não se pretendeu a alteração dessa equação. O que se pretendeu – e viu-se reconhecido – foi afastar, ante um novo teto, o que ele estava perdendo, deixando de receber mês a mês em razão do teto. A relação jurídica é de débito continuado." E que o aposentado "recupera o que normalmente receberia se o teto à época fosse outro".

Por sua vez, o Ministro Ayres Britto afirmou: "Os já aposentados, segundo um teto vigente à época da aposentadoria são catapultados para o novo teto automaticamente". Mais adiante, ainda em seu Voto, acrescentou: "quando se fixa um novo teto, quem estava até então sob efeito de um redutor, até porque, de ordinário, o salário de contribuição é maior do que o salário de benefício, é catapultado, é ejetado – eu acho que sim – automaticamente. Salvo se a Emenda dissesse o contrário, e a Emenda não diz".

Já o Ministro Gilmar Mendes, de cuja lavra o Ministro Dias Toffoli citara Voto em sentido contrário em outro julgado (que, antes, o Ministro Gilmar esclarecera que a matéria em julgamento não tinha a ver com com aquela antes julgada pela Segunda Turma, RE 495.942), trouxe uma cronologia legislativa relativa ao tema central do RE, desde a Lei nº 8.213/1991 ("o benefício não poderá ser superior ao limite máximo do salário de contribuição") chegando às duas EC de 1998 e 2003. Para arrematar: "Os valores mencionados sofriam atualizações periódicas. Assim, por ocasião da superveniência da EC 20/98, o valor do limitador de benefícios previdenciários era de R$ 1.081,50 – valor estabelecido em junho de 1998; na superveniência da EC 41/2003, o valor correspondia a R$ 1.869,34 – valor fixado em junho de 2003. (….) pode-se concluir que as contribuições e os beneficios previdenciários encontravam-se sujeitos a dois limitadores distintos: a) limite máximo do salário de contribuição; b) teto máximo do salário de benefício." – grifos no original. E prosseguiu, após abordar que índices reajustaram, ao longo do tempo, os salários de contribuição e os limitadores dos benefícios: "no periodo de 12/1998 a 11/2003, o salário de contribuição recebeu uma atualização monetária acumulada de 98,43%. Nesse mesmo período, o limitador previdenciário sofreu uma atualização acumulada de somente 55,77%, ou seja, o segurado contribuiu dentro do limite legalmente permitido, e da atualização dos salários de contribuição (um índice especifico – maior) decorreu um salário de benefício que superou o teto em vigor na época da concessão, cujo valor é atualizado por outro (menor)", concluindo que "o salário de beneficio resulta da atualização dos salários de contribuição. A incidência do limitador previdenciário pressupõe a perfectibilização do direito, sendo-lhe, pois, posterior e incidindo como elemento redutor do valor final do benefício. Dessa forma, sempre que alterado o valor do limitador previdenciário, haverá possibilidade de o segurado adequar o valor de seu benefício ao novo teto constitucional, recuperando o valor perdido em virtude do limitador anterior" referindo-se a ensinamento doutrinário.

Pela ordem, em seu Voto (antes, haviam sido apartes), disse o Ministro Marco Aurélio: "O que está em jogo é unicamente a absorção do valor resultante do redutor pelo novo teto criado. Não se altera salário de contribuição", completando com remissão a seu Voto no julgamento do Agravo Regimental no RE 499.091.

Finalmente, assim votou o Ministro-Presidente: "O problema não é de cálculo de reajuste da renda mensal o qual obedece ao regime a que está sujeito aposentado, segundo os índices legais, quer sua aposentadoria seja proporcional, quer seja integral. A questão é saber se se aplica, ou não, o redutor constitucional e, evidentemente, como ele o está pleiteando, é porque está sujeito ao redutor constitucional. Logo, se teria direito a algo além do redutor constitucional, tem direito à elevação desse valor, quando o redutor constitucional seja elevado e até esse limite. Noutras palavras, pegando esse exemplo aqui do próprio artigo 14, supondo-se que um aposentado recebesse, na data da Emenda 20, dois mil e quatrocentos reais, ele só poderia receber um mil e duzentos, porque estaria sujeito o redutor de um mil e duzentos. Mas veio a Emenda 41, o redutor subiu para dois mil e quatrocentos. Ele tem direito à diferença porque, segundo o cálculo do seu benfício, teria direito a isso, se o valor tivesse sido elevado" para finalizar "E o fato de elevar o redutor não significa que será reajustada a renda mensal".

5.  A decisão

O Acórdão, publicado em 15/02/2011, ficou assim (lembrando que é ele que faz coisa julgada):

EMENTA: DIREITOS CONSTITUCIONAL E PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO DE BENEFÍCIO. ALTERAÇÃO NO TETO DOS BENEFÍCIOS DO REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA. REFLEXOS NOS BENEFÍCIOS CONCEDIDOS ANTES DA ALTERAÇÃO. EMENDAS CONSTITUCIONAIS N. 20/1998 E 41/2003. DIREITO INTERTEMPORAL: ATO JURÍDICO PERFEITO. NECESSIDADE DE INTERPRETAÇÃO DA LEI INFRACONSTITUCIONAL. AUSÊNCIA DE OFENSA AO PRINCÍPIO DA IRRETROATIVIDADE DAS LEIS. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. Há pelo menos duas situações jurídicas em que a atuação do Supremo Tribunal Federal como guardião da Constituição da República demanda interpretação da legislação infraconstitucional: a primeira respeita ao exercício do controle de constitucionalidade das normas, pois não se declara a constitucionalidade ou inconstitucionalidade de uma lei sem antes entendê-la; a segunda, que se dá na espécie, decorre da garantia constitucional da proteção ao ato jurídico perfeito contra lei superveniente, pois a solução de controvérsia sob essa perspectiva pressupõe sejam interpretadas as leis postas em conflito e determinados os seus alcances para se dizer da existência ou ausência da retroatividade constitucionalmente vedada.

2. Não ofende o ato jurídico perfeito a aplicação imediata do art. 14 da Emenda Constitucional n. 20/1998 e do art. 5º da Emenda Constitucional n. 41/2003 aos benefícios previdenciários limitados a teto do regime geral de previdência estabelecido antes da vigência dessas normas, de modo a que passem a observar o novo teto constitucional.

3. Negado provimento ao recurso extraordinário.