*Eduardo Luiz Santos Cabette

O juiz, antes de decidir sobre um pedido de cautelar, deve disponibilizar ao sujeito passivo da medida a possibilidade de contraargumentar, salvo nos casos de urgência ou perigo de ineficácia da medida.

Uma das grandes evoluções no procedimento cautelar brasileiro pode ser atribuída ao § 3º. do artigo 282, CPP, com a nova redação dada pela Lei 12.403/11, vez que promove nada mais nada menos do que o efetivo ingresso do contraditório para a regular decisão acerca de cautelares, encerrando uma tradição em que somente se trabalhava com a hipótese de atuação judicial "inaudita altera pars".

O dispositivo sob comento estabelece uma regra e uma exceção. A regra é que o Juiz, antes de decidir sobre um pedido de cautelar, deve disponibilizar ao sujeito passivo da medida a possibilidade de contra – argumentar, inclusive fornecendo-lhe cópia do requerimento ou representação e demais peças consideradas necessárias. Já a exceção refere-se aos casos de urgência ou perigo de ineficácia da medida. Essa exceção é salutar porque realmente há cautelares que não admitem a aplicação do contraditório prévio, o que, obviamente, não impede a disponibilização de um contraditório diferido, postergado ou posticipado. Por exemplo, num caso de busca e apreensão ou de interceptação telefônica ou mesmo de decreto de uma prisão provisória (temporária ou preventiva). Imagine-se haver um contraditório prévio! Seria algo que beira o ridículo! Avisar o investigado de que a Polícia pretende ir à sua casa ou escritório efetuar uma devassa e pedir sua opinião prévia? Informar o suspeito de que se pretende interceptar seus telefones? Avisar o indiciado de que foi representada ou requerida sua temporária? Ou de que foi representada ou requerida sua preventiva? Um sistema processual que exigisse esse contraditório seria realmente algo inusitado. Teria talvez o benefício de acabar com a corrupção no que tange à venda de informações sigilosas, já que as informações chegariam aos interessados pelo próprio sistema altamente ingênuo.

Conforme salienta Câmara, é natural que as medidas cautelares revelem urgência e perigo de ineficácia acaso comunicadas previamente ao indiciado ou acusado, podendo-se antever que a aplicação do dispositivo será um tanto quanto limitada, tendo em vista certos casos como os acima mencionados. No entanto, o estabelecimento do contraditório no procedimento cautelar processual penal é, sem dúvida alguma, necessário e bem vindo, inclusive tendo em mira o "alinhamento do Código de Processo Penal com a Convenção Americana dos Direitos Humanos, vigente no Brasil desde 1992". Também o autor afirma que mesmo nas cautelares em que não seja possível o contraditório prévio, dever-se-á implantar o contraditório diferido, oportunizando ao sujeito passivo da medida manifestar-se acerca de seu cabimento e legalidade com assistência de advogado. A adoção do contraditório postergado em casos excepcionais (urgência e perigo de ineficácia da medida) nos termos do artigo 282, § 3º., CPP, se justifica em virtude "dos interesses do Estado no exercício do jus persecutionis, manifestando-se imprescindível a tutela cautelar e para que ela não perca o denominado efeito surpresa (às vezes necessário para atender a fins processuais)". Nessas condições, portanto, mostra-se "razoável a adoção do denominado contraditório diferido". ^[01]

Malgrado isso, fato é que a regra agora é o estabelecimento do contraditório prévio para o deferimento da medida.

Ocorre que a redação do texto foi deveras raquítica ao ponto de que se pode dizer que se por um lado houve um grande progresso no procedimento cautelar brasileiro, a regulamentação do procedimento para a efetivação desse contraditório ora incorporado foi muito aquém das expectativas.

Um primeiro aspecto diz respeito à dicção legal do proceder estabelecido ao Juiz quando recebe o pedido cautelar. Diz a lei que ele deve determinar "a intimação da parte contrária". Mais uma vez o texto legal utiliza a palavra "parte", pouco adequada para o Processo Penal e menos ainda para a situação ali enfocada onde existe, na verdade, tão somente um requerente de uma cautelar e o sujeito passivo potencial dessa medida acaso deferida judicialmente. Além disso, a lei é lacunosa quanto a esclarecer para que fim se faz esse intimação. Afinal a intimação se destina, como é de se concluir pela lógica (mas, não pela clareza legal), a chamar o sujeito passivo a juízo para contra – arrazoar o requerimento ou representação formulado? Esse parece ser o melhor entendimento, mas a lei não é clara, inclusive porque sequer estabelece um prazo para eventual manifestação defensiva. Então indaga-se: se, como parece, a intimação é para apresentação de uma defesa contra a adoção da cautelar pedida, qual prazo deverá ser aberto? Também a lei não faz menção, como deveria fazer, à necessidade de que essa defesa se dê por advogado constituído, dativo ou defensor público como corolário da ampla defesa no que tange ao aspecto da chamada defesa técnica. Seria de bom alvitre que o legislador houvesse mencionado isso, determinando que o Juiz, acaso a pessoa não apresentasse a defesa ou não tivesse advogado, deveria nomear um para elaborar as razões. Esse silêncio do legislador pode conduzir à interpretação, inadmissível num Estado de Direito que prima pelo contraditório, de que o silêncio do sujeito passivo da medida, não apresentando arrazoado ou não tendo advogado, pode funcionar como legitimação para que o Juiz decida sem a sua participação. Diante da esquálida dicção legal deve-se entender que: 1)Não sendo casos de urgência ou ineficácia da medida (exceções), o Juiz deve intimar o sujeito passivo da medida para ofertar defesa escrita; 2)Essa defesa deve ser elaborada por advogado constituído, nomeado ou dativo ou por Defensor Público em respeito à necessidade de "defesa técnica"; 3)Em caso de não manifestação do interessado ou de este não ter advogado, deverá o julgador nomear um profissional para esse fim, sob pena de nulidade da decisão futura acerca da cautelar por infração frontal ao Princípio do Contraditório ora abrigado pelo procedimento cautelar.

Sobre essa temática já se manifestou Luiz Flávio Gomes nos seguintes termos:

"O diploma legal comentado fala em ‘parte contrária’. Isso é criticável (s.m.j). Quem deve sempre (que possível) ser intimado é o indiciado ou acusado. O texto não foi claro quanto à forma da resposta do acusado ou indiciado (oral ou escrita). Sendo assim, nada impede que o juiz adote uma ou outra. Pode conferir um determinado prazo para resposta (escrita) ou marcar uma audiência para ouvir o acusado. O que compete ao juiz é garantir o contraditório e a ampla defesa". ^[02]

Embora concordando com a crítica de Gomes à expressão "parte contrária" e com sua constatação da exigüidade textual a não definir a forma da resposta defensiva do indiciado ou acusado, é preciso deixar esclarecido que não é de se corroborar a conclusão do autor de que o Juiz poderá, em virtude da anemia do texto, optar por uma resposta escrita ou oral, reduzindo nesse segundo caso o exercício defensivo a uma simples audiência com oitiva do indiciado ou acusado em exercício praticamente isolado de autodefesa, ainda que assistido por advogado. A defesa plena somente pode perfazer-se com a satisfação de seus dois aspectos básicos (autodefesa e defesa técnica). ^[03] Ademais, entra em jogo a questão da igualdade processual ou da paridade de armas. Ora, quem elabora o requerimento ou representação pela cautelar é sempre alguém com formação técnica adequada (Ministério Público, Delegado de Polícia, Advogado do Querelante). Como poderia o imputado ficar à mercê desses operadores do Direito, sem a devida assistência de um defensor qualificado? Ainda que assistido por este, mas apenas apresentando uma resposta consistente em uma audiência oral, certamente haveria desequilíbrio na equação, na medida em que o pedido cautelar é, de regra, elaborado por escrito e, portanto, com tempo para reflexão mais acurada. Assim sendo, embora diante do silêncio da lei, entende-se que devem prevalecer os princípios constitucionais que regem a questão (contraditório, ampla defesa, igualdade processual, paridade de armas), os quais apontam para a necessidade da elaboração de uma defesa escrita e produzida por profissional do Direito.

Agora, quanto ao prazo para essa manifestação defensiva, nem o § 3º. do artigo 282, CPP, nem os artigos 798 a 800, CPP, são capazes de ofertar qualquer orientação razoável. Como já se disse, o artigo 282, § 3º., CPP, é silente. Já nos artigos 798 a 800, CPP, regulam-se os prazos no Processo Penal Brasileiro, mas ali se trata de contagem dos prazos, prazos dos cartorários, do Ministério Público, do Juiz para seus atos, sem, em qualquer momento, referir-se, por exemplo, a algum prazo geral para manifestação do réu ou investigado.

Considerando o abandono do intérprete à deriva quanto a esse tema outra opção não se apresenta senão a integração com o Processo Civil nos estritos termos do artigo 3º., CPP. Seria necessário encontrar um prazo razoável para a manifestação defensiva quanto aos pedidos de cautelares e esse prazo pode ser aquele previsto no artigo 802, CPC como prazo genérico para a resposta do requerido, qual seja, 5 (cinco) dias. ^[04]

Quanto à contagem desse prazo de cinco dias o próprio Código de Processo Penal pode ser aplicado, de forma que correrá em cartório e será contínuo e peremptório, não se interrompendo por férias, domingo ou feriado (artigo 798, "caput", CPP). Como se trata de prazo processual e não penal, não se incluirá o dia do início, incluindo-se, contudo, o do vencimento (artigo 798, § 1º., CPP). Ainda na qualidade de prazo processual, quando terminar em domingo ou feriado, será prorrogado para o primeiro dia útil subsequente (artigo 798, § 2º., CPP). Também se pode dizer que correrá o prazo a partir da efetiva intimação do requerido ou do dia em que este se manifestar nos autos dando ciência inequívoca do pedido cautelar (artigo 798, § 5º., "a" e "c", CPP).

Embora se possa utilizar o prazo previsto no artigo 802, CPC (cinco dias) na falta de manifestação do diploma Processual Penal, como já aventado acima, não se pode admitir que a passagem "in albis" do referido prazo signifique uma espécie de concordância ficta ou presumida do requerido e nem mesmo um exercício legítimo de seu direito constitucional ao silêncio. É que o direito ao silêncio, enquanto "direito" do imputado, não pode lhe tolher a ampla defesa e o contraditório. Ele não significa jamais um direito do imputado de abrir mão de seu direito à defesa. Ao reverso, constitui-se em um dos instrumentos de exercício legítimo desse direito de defesa (autodefesa). Pretende-se aqui deixar claramente consignado que outro dispositivo do Código de Processo Civil acerca das cautelares e contraditório é absolutamente inadequado e inaplicável na seara processual penal. Trata-se do disposto no artigo 803, CPC que determina que "não sendo contestado o pedido, presumir-se-ão aceitos pelo requerido, como verdadeiros, os fatos alegados pelo requerente". Essa espécie de confissão ficta ou presumida é totalmente vedada no campo processual penal. Por isso é sempre necessária muita cautela quando se trabalha com a integração entre Processo Penal e Processo Civil, pois que há institutos e normas incompatíveis. No caso das cautelares processuais penais, como já consignado, deverá o Juiz, na inércia do requerido, nomear-lhe defensor para oferecimento das razões, sem as quais o procedimento decisório será nulo (nulidade esta absoluta na medida em que há lesão ao Princípio Constitucional do Contraditório e da Ampla Defesa – defesa técnica).

Ainda no que se refere aos prazos também é lacunoso o Código de Processo Penal quanto àquele disposto ao Juiz para proferir sua decisão após a manifestação defensiva. É lacunoso no artigo 282, § 3º., CPP, mas não o é no artigo 800, II, CPP, que estabelece um prazo de 5 (cinco) dias para decisões interlocutórias simples a ser contado a partir do termo de conclusão (artigo 800, § 1º., CPP). Aliás, esse prazo coincidente de cinco dias reforça ainda mais a tese de aplicabilidade do mesmo prazo estabelecido para manifestação defensiva por integração com o Código de Processo Civil (artigo 802, CPC).

Não resta dúvida de que a decisão sobre cautelares é interlocutória simples, sendo, aliás, um de seus exemplos mais frequentes, a decisão acerca de Prisão Preventiva, que nada mais é do que uma das cautelares processuais penais. Afinal, segundo Machado, são decisões interlocutórias simples aquelas que podem "encerrar algum incidente processual, sem julgamento do mérito", exatamente porque "decidem questões puramente processuais". ^[05]

Deixe-se a crítica de que o prazo para decisão de uma cautelar estabelecido pela regra geral do artigo 800, II, CPP, não parece condizente com o caráter de urgência e preventividade ínsito a todas as cautelares. Andaria melhor o legislador se houvesse estabelecido expressa e especificamente um prazo mais adequado, talvez seguindo o exemplo daquele conferido ao Juiz na Lei Maria da Penha (Lei 11.340/06 – artigo 18), de 48 horas.

Outra questão que fica em aberto na pobreza da dicção legal do artigo 282, § 3º., CPP, é se poderá haver ou não dilação probatória no exercício defensivo. Imagine-se que ao responder aos argumentos do requerimento ou representação o requerido pretenda produzir prova testemunhal ou de outra natureza. Teria ele direito a isso? Poderia requerer a designação de uma audiência para tanto?

O legislador processual penal é novamente silente de forma lamentável. No Código de Processo Civil, o artigo 802, CPC, é expresso ao estabelecer a possibilidade de produção de provas na contestação do pedido de cautelar ^[06], assim como em determinar a designação pelo Juiz de audiência de instrução e julgamento caso haja provas a serem produzidas (artigo 803, Parágrafo Único, CPC). ^[07]

Novamente se antevê ao menos duas possíveis correntes de pensamento acerca do tema:

a)  Em vista do silencio ou imprevisão do Código de Processo Penal, bem como da característica de urgência e preventividade das medidas cautelares, característica essa que se agiganta na seara penal, não será possível qualquer dilação probatória, cabendo somente a possibilidade de que na resposta o requerido junte documentos;

b) Em homenagem à ampla defesa e ao contraditório, deve-se aplicar por integração o disposto no Código de Processo Civil, sendo possível a dilação probatória, inobstante a lacuna legal deixada pelo legislador na matéria processual penal.

Tendo em vista os princípios constitucionais que envolvem o tema, a opção "b" acima mencionada surge como a mais equilibrada. Afinal, não há por que diferenciar aprioristicamente a urgência ou preventividade existente no Processo Penal e no Processo Civil. Inclusive na seara penal já faz essa diferença de forma adequada o § 3º., do artigo 282, CPP para casos excepcionais, nos quais não será instalado o contraditório prévio, mas apenas se assegurará futuramente o contraditório diferido (casos de urgência ou de perigo de ineficácia da medida). Nesses casos a urgência mencionada é aquela não ordinária, comum a qualquer cautelar, mas uma urgência mais intensa, assim como o perigo de ineficácia blinda a possibilidade de contraditório sob pena de tornar inócua a decretação da cautelar. Nesse passo, resta claro que nos demais casos pretende o legislador que se atue com a cautela necessária para o deferimento de cautelares constritivas, concedendo o contraditório e a ampla defesa de forma a conferir-lhes o máximo possível de eficácia. Nem no Processo Penal, nem no Processo Civil, a urgência ou preventividade ordinárias legitimam o desprezo dos Princípios Constitucionais do Contraditório e da Ampla Defesa.

Fica ainda por resolver mais um problema. Havendo resposta do requerido e sendo aduzidas razões que não foram objeto de argumentação no pedido cautelar inicial, deverá o Juiz abrir prazo para o requerente da medida manifestar-se novamente? E mais, havendo requerimento de produção de provas pelo defensor, deverá o requerente ter direito também à produção de provas, manifestando-se novamente ao final da audiência de instrução porventura designada?

Obviamente o Código de Processo Penal não prevê nada disso. Por seu turno o Código de Processo Civil também não trata da matéria quando regula o procedimento cautelar em geral (artigos 796 a 812, CPC) , dando a entender que não haverá nova manifestação do requerente. Entretanto, no seu artigo 327 o Código de Processo Civil, prevê expressamente a nova manifestação do autor quando alegadas determinadas matérias (artigo 301, CPC) pelo réu, dispositivo este que poderia ser aplicado no campo cautelar em homenagem ao contraditório. Inclusive, se houver designação de audiência de instrução e julgamento é de se concluir com certeza que haverá debates antes da sentença (artigo 803, Parágrafo Único, CPC). Mas, nem sempre, como já assentado neste texto, os ditames Processuais Civis podem ser transplantados a fórceps para o Processo Penal. Portanto, resta solucionar a questão na seara adequada e considerando seus princípios e fundamentos especiais.

Pode-se afirmar que em sede processual penal o réu ou requerido (no caso) deve sempre falar e manifestar-se por último. Essa é a regra básica da defesa. Ora, quem se defende age sempre após a atuação agressiva. Conforme aduzem Moyano e Goulart, "a participação das partes no processo penal é iniciada, (…), com uma acusação, um ato de afronta, devendo se encerrar, necessariamente em um ato de resistência". ^[08] Dessa forma, é possível concluir que em regra não deverá o Juiz conceder ao requerente a oportunidade de nova manifestação ou mesmo de dilação probatória. Mas, em casos excepcionais, havendo alguma produção de prova ou alegação defensiva que justifique a necessidade de uma resposta do requerente, tendo em vista a igualdade processual ou paridade de armas, poderá o Juiz conceder a este o direito de manifestar-se novamente ou mesmo produzir prova. No entanto, nesses casos excepcionais, não deve ser jamais abandonada a regra do direito de falar por último inerente ao exercício defensivo pleno. Desse modo, manifestando-se o requerente novamente, por fim deverá o Juiz abrir novo prazo à defesa para que esta encerre a dialética processual adequadamente. Isso vale também para a eventual audiência de instrução e julgamento em que haverá debates, devendo falar primeiro o requerente e por último o defensor.

É, porém, importante salientar que o STF, quando instado a manifestar-se sobre a matéria de alegações novas da defesa, deixou consignado que se deve aplicar ao Processo Penal por integração o disposto no artigo 327, CPC, abrindo-se prazo de dez dias para manifestação da acusação em respeito ao Princípio Contraditório que, de acordo com aquele E. Tribunal, "não é monopólio da defesa". ^[09]Efetivamente não há como negar que realmente o contraditório "não é monopólio da defesa", de modo que, conforme já consignado, haverá casos concretos em que o requerente deverá ter o direito de manifestar-se novamente a depender das matérias alegadas pela defesa. Inclusive, conforme também já consignado, em caso de audiência de instrução e julgamento agendada, deverá haver debates em que o requerente terá o direito de manifestar-se. O que não pode ocorrer é que, por descuido, se permita que o requerente fale por último e não o defensor. Havendo, portanto, nova manifestação do requerente em certos casos, o debate deve ser encerrado pela manifestação final do defensor. Retornando às conclusões de Moyano e Goulart, pode-se afirmar que este é um bom "meio termo", apto a "dar abrigo à máxima efetividade do contraditório, sem descurar das exigências intrínsecas à ampla defesa". ^[10]

Sabe-se que o Juiz pode conceder cautelares de ofício na fase processual (artigo 282, § 2º., CPP). Considerando esse fato, torna-se muito estranha a determinação de "intimação da parte contrária" para resposta prevista no artigo 282, § 3º., CPP. Isso porque é evidente que o Juiz não é "parte" em processo algum, sendo impossível vislumbrar alguma "parte contrária" a ele!

Agora resta saber o que fazer quando o Juiz decreta a cautelar de ofício no que tange a assegurar o direito ao contraditório.

Observando com atenção a escrita dada pelo legislador do artigo 282, § 3º., CPP, pode-se chegar à conclusão de que quando o Juiz decretar de ofício a cautelar, não haverá manifestação defensiva, já que a determinação de intimação da "parte contrária" está submetida ao recebimento pelo julgador do pedido de medida cautelar ^[11]Ora, inexistindo pedido, não há previsão de intimação para resposta defensiva. Realmente tal proceder seria bastante inusitado, pois o Juiz iria intimar a defesa a manifestar-se com que objetivo? Tentar convencê-lo a mudar sua convicção íntima, que não foi provocada por ninguém? Ademais, iria manifestar à defesa o quê? Sua intenção prévia de decretar a cautelar? Na verdade, o Juiz decreta a cautelar de ofício e ali é que expõe suas razões de decidir, não é um pedido, é uma determinação, uma decisão direta já tomada, de forma que somente seria mesmo possível um contraditório diferido ou o exercício do duplo grau de jurisdição.

Na doutrina assim já se manifestou sobre o tema Muccio:

"Nos casos de decretação de ofício, à evidência, dispensa-se a intimação, pois o juiz não antecipará nem comunicará que tem intenção de impor medida cautelar, mas que pode ser convencido em contrário". ^[12]

Note-se que essa perplexidade sobre o exercício do contraditório nas decretações cautelares de ofício é mais um argumento a indicar a impropriedade da atuação do magistrado "ex officio" no Processo Penal. A situação indica claramente que o Juiz acaba assumindo uma condição de "parte" privilegiada no processo, infringindo flagrantemente o Sistema Acusatório integrante do Devido Processo Legal Substantivo. Mesmo que se possa exercer uma "contestação" diferida da decisão do magistrado isso não retira de cena o fato de que este atua como se fora um acusador, o qual ao mesmo tempo toma decisões cruciais no andamento processual. É até mesmo inviável falar-se em exercício sequer de um "contraditório diferido" porque para isso seria preciso admitir que o Juiz é "parte" no processo, integra o polo acusador, ainda que episodicamente, o que à obviedade não se coaduna com o Devido Processo Legal de índole acusatória.

Ponto importante também é a determinação legal de que o Juiz intime a "parte contrária" com "cópia do requerimento e das peças necessárias". A cópia do requerimento é requisito básico para o devido exercício do contraditório e ampla defesa, já que constitui o chamado Princípio da Informação ou "Direito à Informação". ^[13] A pessoa somente pode defender-se se sabe o teor daquilo que lhe é imputado. Mas, além do requerimento, deve o Juiz disponibilizar ao requerido "as peças necessárias", ou seja, todos os documentos, depoimentos, laudos etc. que sejam mencionados no requerimento e que façam parte integrante do Inquérito Policial ou do Processo, as quais tenham alguma pertinência com o pedido cautelar, a fim de que, assim como o requerente da medida pode delas se utilizar também o possa o defensor. A lei é específica quanto à cópia integral do requerimento, mas utiliza uma expressão aberta e indeterminada quanto às demais peças a serem enviadas junto ao requerimento para que o defensor possa exercer seu mister. Nesse passo fala-se em "peças necessárias" sem a preocupação de proceder a uma melhor determinação. Essa redação aberta pode ser objeto de crítica. No entanto, entende-se que tal crítica seria descabida porque no caso realmente o legislador não poderia determinar pormenorizadamente quais seriam as peças necessárias em cada caso concreto de pedido cautelar, especialmente considerando o sistema multicautelar adotado pelo Código de Processo Penal e as características especiais de cada caso concreto. A escolha de uma expressão ampla foi acertada, pois que permite a adaptação a cada situação singular. Observe-se ainda que a lei afirma que os autos permanecerão em juízo (artigo 282, § 3º., "in fine", CPP). E essa afirmação deve ser lida de forma a entender-se que os autos permanecerão em juízo à disposição do requerido e seu defensor. Ali estarão os autos para fins de livre consulta e extração de cópias, de modo que se a instrução feita pelo Juiz com as peças consideradas necessárias não for satisfatória, nada impedirá que o requerido e seu defensor tenham acesso à integra do que consta dos autos. A única limitação imposta é a de que os autos não poderão ser retirados com carga pelo defensor, o que parece também justo considerando a urgência do procedimento e na medida em que não se obsta o livre acesso e extração de cópias para exercício defensivo regular.

Um aspecto que chama a atenção é o de que em determinadas situações excepcionais o contraditório deverá ser posterior à decretação da medida (casos de urgência ou de perigo de ineficácia da cautelar). Nessas situações, considerando que a decisão foi já proferida "inaudita altera pars", embora a lei somente mencione a cópia do requerimento para o indiciado ou acusado defender-se, será imprescindível que se instrua a intimação com cópia da decisão que determinou a cautela, pois somente assim estará plenamente satisfeito o Direito à Informação componente do contraditório e da ampla defesa. ^[14] Não somente o Princípio da Informação indica a correção desse entendimento, como também o permite a lei ordinária quando estabelece que seguirão com a intimação as "peças necessárias". Ora, não há dúvida de que a decisão que decreta a medida a ser combatida é uma peça mais que necessária, imprescindível mesmo, ao exercício do contraditório e ampla defesa. Nesse ponto frise-se que o legislador também perdeu a oportunidade de deixar consignado na lei que nos casos excepcionais de urgência ou perigo de ineficácia, dever-se-ia implantar o contraditório posterior, bem como de estatuir a necessidade nesses casos de juntar cópia da decisão a ser combatida.

Em conclusão pode-se afirmar que embora sejam constatáveis alguns tropeços e omissões do legislador na regulamentação da matéria prevista no artigo 282, § 3º., CPP, tais falhas são, como se demonstrou, superáveis com o uso do bom senso, a aplicação dos princípios constitucionais e processuais que regem o tema e as normas que podem colmatar as lacunas da legislação processual penal. Dessa maneira resta induvidoso que o avanço consistente no estabelecimento do contraditório no procedimento cautelar processual penal supera em muito os equívocos que marcaram essa primeira evolução de tema tão relevante.

Notas

1.     CÂMARA, Luiz Antonio. Medidas Cautelares Pessoais Prisão e Liberdade Provisória. 2ª. ed. Curitiba: Juruá, 2011., p. 74 – 76.

2.     GOMES, Luiz Flávio, MARQUES, Ivan Luís (coord.). Prisão e Medidas Cautelares. 2ª. ed. São Paulo: RT, 2011., p. 72.

3.    TUCCI, Rogério Lauria. Direitos e Garantias Individuais no Processo Penal. São Paulo: Saraiva, 1993., p. 214.

4.      Artigo 802 CPC – "O requerido será citado, qualquer que seja o procedimento cautelar, para, no prazo de 5 (cinco) dias, contestar o pedido, indicando as provas que pretende produzir".

5.     MACHADO, Antonio Alberto. Curso de Processo Penal. 2ª. ed. São Paulo: Atlas, 2009, p. 141.

6.     Estabelece o citado dispositivo do CPC que o requerido terá cinco dias para a contestação, "indicando as provas que pretende produzir".

7.      Artigo 803, Parágrafo Único, CPC – "Se o requerido contestar no prazo legal, o juiz designará audiência de instrução e julgamento, havendo prova a ser nela produzida".

8.        MOYANO, Hélios Nogués, GOULART, Douglas Lima. O Direito de falar por último. Boletim IBCCrim. n. 218, jan., 2011, p. 15.

9.       Op. Cit., p. 15. Vide HC n. 76.420-1/SP, STF, em que houve voto vencido em contrário do Ministro Marco Aurélio.

10.     Op. Cit., p. 16.

11.    Diz a lei que "o juiz, ao receber o pedido de medida cautelar, determinará a intimação da parte contrária…" (grifo nosso).

12.    MUCCIO, Hidejalma. Curso de Processo Penal. 2ª. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2011, p. 1245.

13.   TUCCI, Rogério Lauria. Op. Cit., p. 206.

14.    Vide neste sentido: CÂMARA, Luiz Antonio. Op. Cit., p. 75.

REFERÊNCIAS

CÂMARA, Luiz Antonio. Medidas Cautelares Pessoais Prisão e Liberdade Provisória. 2ª. ed. Curitiba: Juruá, 2011.

GOMES, Luiz Flávio, MARQUES, Ivan Luís (coord.). Prisão e Medidas Cautelares. 2ª. ed. São Paulo: RT, 2011.

MACHADO, Antonio Alberto. Curso de Processo Penal. 2ª. ed. São Paulo: Atlas, 2009.

MOYANO, Hélios Nogués, GOULART, Douglas Lima. O Direito de falar por último. Boletim IBCCrim. n. 218, jan., p. 15 – 16, 2011.

MUCCIO, Hidejalma. Curso de Processo Penal. 2ª. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2011.

TUCCI, Rogério Lauria. Direitos e Garantias Individuais no Processo Penal. São Paulo: Saraiva, 1993..

REFERÊNCIA BIOGRÁFICA

EDUARDO LUIZ SANTOS CABETTE:  delegado de polícia, mestre em Direito Social, pós-graduado com especialização em Direito Penal e Criminologia, professor da graduação e da pós-graduação da Unisal

*João Baptista Herkenhoff

        Oito de setembro é o Dia Mundial da Alfabetização.

        Vinte de setembro é o Dia do Funcionário Municipal.

        Celebrar o Dia Mundial da Alfabetização e o Dia do Funcionário Municipal, no mesmo mês, é uma benfazeja coincidência de datas porque cabe ao Município, mais que aos Estados e à União, a grande responsabilidade de  alfabetizar a totalidade do povo. Alfabetizar a população in totum, e não apenas uma fração, é a mensagem e a convocação do Dia Mundial da Alfabetização. Que glória para um município levantar este troféu: “neste pedaço de chão brasileiro não temos um único analfabeto”.

        Todo Município tem Prefeito e Vereadores. Mas sem o trabalho dos Funcionários Municipais nenhuma administração consegue funcionar.

          A cidadania é exercida em nível nacional, estadual e municipal.

Não obstante a importância do exercício da cidadania, em plano nacional, é sobretudo no âmbito das relações mais próximas da pessoa que se efetiva a cidadania.

A Cidadania começa nos municípios. Antes de ser um cidadão brasileiro consciente (ou uma cidadã brasileira consciente), a pessoa tem de ser um munícipe consciente.

          Prefeitos, Vereadores, Funcionários Municipais têm contato diuturno com o povo, bem mais que titulares de funções públicas no plano estadual ou federal.

         O povo pode exercer pressão direta sobre o poder público municipal. É muito mais fácil fiscalizar os agentes públicos no plano municipal do que no plano estadual ou federal.

         O Poder Executivo, no plano municipal, é exercido pelo Prefeito. Ao eleger o Prefeito Municipal, o eleitorado escolhe também o Vice-Prefeito.

         O Poder Legislativo Municipal é exercido pelas Câmaras Municipais que são compostas de Vereadores escolhidos pelo eleitorado local.

O Município não tem Poder Judiciário. Os Juízes de Direito, que atuam nas comarcas, fazem parte do Poder Judiciário Estadual.

          Frequentemente o povo não presta muita atenção em quem é o vice, tanto nas eleições municipais, quanto nas estaduais e federais. Entretanto, é muito importante saber sempre em quem estamos votando para vice, não apenas porque o vice é o substituto constitucional do titular do cargo, como também porque o vice tem sempre muita influência no governo.

         Se muitos eleitores não ficam atentos no voto para vice, menos atenção ainda dedicam a seu voto para a pessoa que estão escolhendo para o exercício da vereança.

         Esta desatenção é grave e deve ser evitada com empenho.

        O sistema de eleição dos Vereadores é semelhante ao dos deputados. É o sistema proporcional, que é diferente do sistema majoritário.

        O sistema majoritário é adotado nas eleições para Presidente, Governador, Prefeito e Senador. Ou seja, ganha o candidato que tiver mais voto. Se o eleitor vota para Fulano ou Beltrano para Governador, o voto é contado apenas para aquele candidato e o assunto está encerrado.

         No sistema proporcional a conversa é outra. O eleitor vota no vereador, deputado estadual e deputado federal que escolheu e vota também no partido daquele candidato. O voto no candidato e no partido é inseparável.

         O aperfeiçoamento da Democracia exige, a meu ver, duas grandes empreitadas, dentre outras: a) um maciço esforço de educação do povo brasileiro; b) o fortalecimento dos Municípios, o aprimoramento da vida política municipal.

REFERÊNCIA BIOGRÁFICA

JOÃO BAPTISTA HERKENHOFF, 75 anos, é Professor pesquisador da Faculdade Estácio de Sá do Espírito Santo, palestrante e escritor. Autor do livro Ética para um mundo melhor (Thex Editora, Rio).

E-mail: jbherkenhoff@uol.com.br 

Homepage: www.jbherkenhoff.com.br

*Clovis Brasil Pereira   

A educação, sem dúvida, é um instrumento de transformação social de fundamental importância, sem a qual, a vida em sociedade tende a se deteriorar cada vez mais.

Os exemplos do cotidiano não deixam dúvidas disso.  Emergem, de todos os rincões do país, desde os grandes centros urbanos, aos locais mais afastados, cenas grotescas de violência, em todos os níveis, atingindo indistintamente, todos os segmentos sociais, dos  mais abastados, aos miseráveis.

Essa violência se evidencia na banalização de valores essenciais para preservação da vida, da saúde, do trabalho, no núcleo familiar.  Ela se manifesta nas ruas, na verdadeira guerrilha urbana que tem manchado o cotidiano das grande cidades, onde o enfrentamento de bandidos e policiais, invariavelmente redunda muitas vezes, na perda da vida de crianças e adultos inocentes.

São incontáveis as mortes por balas perdidas, que atingem crianças inocentes.   O tombamento de jovens nos confrontos entre grupos rivais, quer por motivação racista, homofóbica, ou por razão nenhuma!!!

Violência que se materializa nos programas sensacionalistas, que ocupam horas e horas dos noticiários da televisão, internet, rádio, jornais, e outros meios de comunicação.  

Nas lutas sanguinárias  do UFC, que atraem milhares de telespectadores, que chegam ao delírio, a cada murro dado, a cada  jato de sangue jorrado. E ainda há, quem qualifica essa verdadeira carnificina, como  um esporte moderno, nobre!!!

Violência que se manifesta na morte de crianças,  adultos e idosos, nos leitos hospitalares, onde a vida deveria ser preservada, mas  seres indefesos  muitas vezes acabam morrendo ao relento, por manifesta negligência, por falta de atendimento médico, pela ausência de leitos hospitalares, de médicos,enfermeiros, medicamentos, equipamentos, entre tantas outras mazelas que agridem a sensibilidade humana.

E o que se mostra mais preocupante, é que noticias como essas, que se multiplicam no cotidiano, acabam se perdendo no meio do noticiário do dia a dia, e pouca ou nenhuma indignação causam nas pessoas.

Violência que se manifesta na desintegração do núcleo familiar, onde pais  abandonam, agridem ou  matam seus próprios filhos, e estes, agridem e matam os próprios pais. Onde a violência familiar atinge níveis  insustentáveis,  com abuso e violência sexual e física,  em níveis assustadores.

Ainda em pleno século XXI, no auge de uma era em que os avanços tecnológicos parecem ilimitados, convivemos com noticias de trabalho escravo, de crianças, adolescentes e adultos,  por todos os cantos do país.

Parece-nos que somente  uma verdadeira revolução, na área educacional, poderá a médio e longo prazo, harmonizar a vida em sociedade, e amenizar os efeitos da violência que permeia em todos os segmentos sociais.

E nesse passo, o docente tem papel preponderante, como agente de transformação social, e uma responsabilidade impar perante a sociedade, como impulsionador da cidadania e na busca da dignidade humana, fundamentos maiores garantidos na Constituição Federal.  

E de que forma o professor pode contribuir para essa realização?

Sem um projeto educacional bem estruturado e executável, em todos os níveis de ensino e aprendizado, que atenda todos os segmentos sociais, por certo não atingiremos, a médio ou longo prazo, a tão almejada pacificação social, com o fim da violência que assusta a todos, indistintamente.

E aí, por certo, o papel do professor, desde o ensino fundamental, até o ensino superior,  é de primordial importância para se sonhar em atingir tal objetivo.

O professor, como educador que  deve ser, não pode se preocupar apenas com a transmissão de conhecimento específico do conteúdo de sua disciplina, que é importante, mas que não pode se constituir como único atributo e objetivo a ser alcançado.

Deve se constituir num agente de transformação e de agregação de valores humanos, éticos e morais, entre os corpos discente e docente, a coordenação das atividades acadêmicas e a própria comunidade em que estão todos inseridos.

No dia a dia de suas atividades, deve inteirar-se de assuntos novos, estimular a reflexão e a pesquisa entre seus alunos, e criar condições favoráveis para que os acadêmicos possam se desenvolver, individualmente e coletivamente, para o enfrentamento dos problemas do cotidiano, sejam eles, na própria instituição de ensino, sejam no trabalho, na família e na sociedade em geral.

O professor, como educador, deve ter como focos, a formação e o desenvolvimento da cidadania, através de suas atitudes, suas ações e do exemplo, virtudes que somadas, contribuem, por certo para a valorização de sua imagem social.

O momento é delicado, e justifica um verdadeiro desafio: ou o professor valoriza a sua imagem social como educador, assume sua responsabilidade perante a sociedade, e se torna um soldado na linha de frente, em prol da revolução educacional que urge ser implantada no país,  cumprindo  seu  papel de educador,  trabalhando em prol do equilíbrio das relações sociais, ou,  simplesmente, se transformará num mero transmissor de informações, muitas vezes desatualizadas, que em nada contribuirá para  a formação da cidadania, o fim da violência, e a busca da dignidade humana.

A sociedade aguarda uma pronta resposta. E os docentes, que fizerem jus ao qualificativo de educadores, com a sensibilidade que lhes é peculiar, e a responsabilidade social que lhes é própria, por certo, cumprirão com seu papel histórico de agentes de transformação social.

REFERÊNCIA BIOGRÁFICA

CLOVIS BRASIL PEREIRA:  Advogado, Especialista em Processo Civil e Mestre em Direito. É  Licenciado em Estudos Sociais, História e Geografia e  Professor Universitário. Ministra cursos nas Unidades da ESA – Escola da Advocacia da OAB-SP e profere palestras sobre temas jurídicos e educacionais. É Presidente do Departamento Cultural da OAB-Guarulhos (SP), e  colaborador com artigos publicados nos vários sites e revistas jurídicas. É coordenador e editor dos sites jurídicos www.prolegis.com.br  e www.revistaprolegis.com.br. 

Contato:   prof.clovis@54.70.182.189

*Kiyoshi Harada

Por causa de incentivo tributário instituído pelo Município de São Paulo, muitos clientes solicitam das sociedades uniprofissionais a emissão de NF-e, argumentando que outras sociedades assim procedem.

A nota fiscal eletrônica sem dúvida alguma representa um grande avanço tecnológico, um instrumento imprescindível para integrar o Sistema Público de Escrituração Digital.

No Município de São Paulo ela foi instituída em caráter isolado pela Lei n° 14.097, de 8 de Dezembro de 2005.

O art. 2° dessa lei instituiu a favor dos tomadores de serviços que contratam com as empresas que utilizam a NF-e um incentivo tributário do ISS de 5% a 30% do valor do imposto (incisos I a IV, do § 1°, do art. 2°). Para efeito desse benefício tributário, quando o prestador de serviços for ME ou EPP optante pelo SIMPLES, será considerado, para cálculo do crédito a alíquota de 3% incidente sobre a base de cálculo do ISS.

O valor do incentivo tributário poderá ser utilizado para abatimento de até 50% do valor do IPTU, referente a imóvel localizado no Município de São Paulo, indicado pelo tomador (art. 3°). Como o § 1° desse art. 3° prescreve que não será exigido o vínculo legal do tomador do serviço com a inscrição imobiliária por ele indicada, esse crédito do ISS poderá servir para a quitação parcial do IPTU devido por terceiro.

Por causa desse incentivo tributário muitos clientes solicitam das sociedades uniprofissionais a emissão de NF-e, argumentando que outras sociedades assim procedem. De fato, já tomamos conhecimento de escritórios de advocacia emitindo NF-e.

Isso é correto?

A lei delega ao Regulamento, tanto a definição dos contribuintes sujeitos à utilização da NF-e, como também, a definição dos serviços passíveis de geração de incentivo tributário para tomadores de serviços.

Só que o Regulamento dessa lei, o Decreto n° 47.350/2006, limitou-se a delegar ao Secretário de Finanças a definição dos prestadores de serviços obrigados à emissão da NF-e.

Essa estranha subdelegação de competência levou a Secretaria de Finanças a baixar a Portaria n° 72/2006 definindo os prestadores de serviços obrigados à emissão de NF-e . Essa Portaria incluiu, dentre outros, os prestadores de serviços de advocacia sob o código de n° 03220, correspondente ao item 17.13 de lista de serviços anexa à Lei n° 13.701/2003.

Ora, advogados e sociedades por eles constituídas sujeitam-se ao regime de tributação especial prescindindo de emissão de nota fiscal, eletrônica ou não, de conformidade com a legislação municipal (art. 15, I e II, da Lei n° 13.201/2003 e lei de regência nacional do ISS (art. 9° §§ 1° e 3°, do DL n° 406/68 mantido pela LC n° 116/2003).

A referida Portaria nº 72/2006 foi revogada pela Instrução Normativa SF/SUREM nº 6, de 22 de junho de 2011 6/11 – SUREM/SF que tornou obrigatória, a partir de 1º de agosto de 2011, a emissão de NF-e para todos os prestadores de serviços com exceções aí especificadas nos seguintes termos:

Art. 1º A partir de 1º de agosto de 2011, tornar obrigatória a emissão de NF-e para todos os prestadores dos serviços, independentemente da receita bruta de serviços, exceto:

I – os microempreendedores individuais – MEI, de que trata o § 1º do art. 18-A da Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006, optante pelo Sistema de Recolhimento em Valores Fixos Mensais dos Tributos abrangidos pelo Simples Nacional – SIMEI;

II – os profissionais liberais e autônomos;

III – as sociedades constituídas na forma do artigo 15 da Lei nº 13.701, de 24 de dezembro de 2003;

IV – as instituições financeiras e demais entidades obrigadas à entrega da Declaração de Instituições Financeiras – DIF;

V – os prestadores de serviços enquadrados exclusivamente em um ou mais dos seguintes códigos de serviço: 01481, 02321, 02330, 08052, 08079, 08087, 08095, 08117, 08133, 08168, 08176, 08192, 08206, 08214, 08257, 08273, 08274, 08281, 08290".

Mais recentemente, a Instrução Normativa SF/SUREM n° 10, de 10-8-2011, com fundamento no art. 85 do Decreto nº 50.896/2009 (Regulamento do ISS) estabeleceu em seu art. 1°, inciso III a faculdade de "as sociedades uniprofissionais constituídas na forma do art. 15 da Lei n° 13.701, de 24 de Dezembro de 2003" emitir NF-e. Essa IN nº 10/2011 revogou as disposições em contrário, evidentemente, da Instrução Normativa anterior, que não proibia, nem facultava as sociedades uniprofissionais de emitir NF-e.

Essa última Instrução Normativa, a de nº 10/2011 extrapolou o âmbito da competência delegada pelo Decreto nº 50.896, de 01-10-2009 que aprovou o Regulamento do ISS, cujo art. 85 assim prescreve:

"Art. 85. A Secretaria Municipal de Finanças definirá os prestadores de serviços obrigados à emissão de NF-e".

Como se verifica, a atribuição da Secretaria das Finanças é para definir os contribuintes obrigados à emissão de NF-e, e não para facultar a sua emissão, principalmente contra expresso teor do artigo seguinte, o art. 86 que veda a emissão de NF-e por sociedades uniprofissionais, nos seguintes termos:

"Art. 86. Os prestadores de serviços inscritos no CCM, desobrigados da emissão de NF-e, poderão optar por sua emissão, exceto:

I – os profissionais liberais e autônomos;

II – as sociedades constituídas na forma do artigo 19 deste regulamento".

E o art. 19 acima referido, por sua vez, prescreve:

"Art. 19. Adotar-se-á regime especial de recolhimento do Imposto quando os serviços descritos nos subitens 4.01, 4.02, 4.06, 4.08, 4.11, 4.12, 4.13, 4.14, 4.16, 5.01, 7.01 (exceto paisagismo), 17.13, 17.15 e 17.18 da lista do "caput" do artigo 1º deste regulamento, bem como aqueles próprios de economistas, forem prestados por sociedade constituída na forma do § 1º deste artigo, estabelecendo-se como receita bruta mensal o valor de R$ 1.038,00 (um mil e trinta e oito reais) multiplicado pelo número de profissionais habilitados.

§ 1º As sociedades de que trata o "caput" deste artigo são aquelas cujos profissionais (sócios, empregados ou não) sejam habilitados ao exercício da mesma atividade e prestem serviços de forma pessoal, em nome da sociedade, assumindo responsabilidade pessoal, nos termos da legislação específica".

Resta claro que o Decreto Regulamentador do ISS não deixou margem de discrição ao Secretário das Finanças para facultar às sociedades uniprofissionais a emissão de NF-e.

A quebra do princípio da hierarquia vertical dos instrumentos normativos acaba criando dúvidas, incertezas e confusões. Do exame dessas três normas complementares tem-se o seguinte quadro: até 6-6-2011, data a revogação da Portaria nº 72/2006 a sociedade de advogados era obrigada a emitir NF-e; de 7-6-2011 até 3l-7-2011 não havia proibição, nem faculdade para a sociedade uniprofissional emitir NF-e; a partir de 1º-8-2011 até 9-8-2011, período de vigência da IN nº 6/2011, era vedado à sociedade uniprofissional emitir NF-e; finalmente, a partir de 10-8-2011, data de entrada em vigor da IN nº 10/2011 a sociedade uniprofissional ficou com a faculdade de emitir NF-e.

Afinal, sociedades uniprofissionais podem ou não emitir, se quiserem, NF-e em face do princípio da vinculação da administração a seus próprios atos?

Em decorrência de disposição proibitiva expressa no Regulamento do ISS entendo que a faculdade outorgada pela Instrução Normativa da Secretaria das Finanças não deve prevalecer.

Conflitos de normas resolvem-se pela aplicação do princípio da hierarquia vertical das leis. No caso, a Instrução Normativa situa-se no plano inferior ao do Decreto Regulamentador do ISS.

Entretanto, a partir de 10 de agosto de 2011, e enquanto em vigor a IN-SUREM nº 10/2011, a sociedade uniprofissional que tenha emitido NF-e não poderá ser penalizada.

REFERÊNCIA BIOGRÁFICA

KIYOSHI HARADA: Jurista. Sócio fundador do escritório Harada Advogados Associados. Professor. Especialista em Direito Financeiro e Tributário pela USP.

Elaborado em set/2011.