* Eduardo Sens dos Santos  –

1. Introdução.

          Como deverá se auferir a responsabilidade civil do transportador aéreo quando do extravio das bagagens, malas, documentos de seu transportado? Qual o tipo de responsabilidade a que está sujeito o transportador? É aplicável o Código de Defesa do Consumidor?

          São as perguntas que surgem quando da avaliação de um caso concreto no âmbito da responsabilidade civil do transportador, e que merecem a atenção deste pequeno estudo. E são a elas que procura-se oferecer resposta adiante.

          Ressalte-se que pouca importância prática tem o fato de o transporte ter se dado no âmbito internacional ou nacional, pois o direito aplicado (Convenção de Varsóvia), foi quase que totalmente absorvido pelo Código Brasileiro de Aeronáutica (CBAer). Tal pergunta, pois, merece o estudo das quatro áreas do direito: o Direito Internacional, o Direito Civil, o Direito do Consumidor e o Direito Constitucional.

          Quanto ao Direito Civil, deve-se perquirir acerca da espécie de responsabilidade a que está sujeito o transportador (subjetiva, objetiva ou objetiva agravada), bem como sobre os direitos do transportado.

          No Direito do Consumidor, atenta-se para a relação consumidor/fornecedor, e a amplitude da responsabilidade deste último.

          No Direito Internacional e Constitucional, deve-se procurar a verdade sobre a validade da Convenção, sua recepção pelo ordenamento nacional, atentando também para a constitucionalidade de suas normas.

 

2. Qual norma se aplica à hipótese?

          É necessário, num primeiro momento, verificar-se qual a legislação a ser aplicada ao caso, já que se está diante de um possível conflito entre normas internacionais e de direito interno.

          Primeiramente, cabe ressaltar que há dois tipos de vôo aéreo: o doméstico e o internacional.

          De acordo com o art. 215 do CBAer, "considera-se doméstico […] todo transporte em que os pontos de partida, intermediários e de destino estejam situados em território nacional". Os vôos domésticos acham-se regulados, em sua quase totalidade, pela Lei n. 7.565/86 (Código Brasileiro de Aeronáutica).

          O transporte internacional é aquele em que o ponto de embarque e o destino estão situados em países diferentes. Os vôos internacionais foram regulados pela Convenção de Varsóvia, parcialmente alterada pelo Protocolo de Haia, introduzido no ordenamento brasileiro pelo Decreto 56.463/65.

          Neste estudo será abordada a questão tendo-se em conta a Convenção de Varsóvia, o que não impede uma leitura em vista do Código Brasileiro de Aeronáutica.

 

3. O conflito entre a Convenção e o Código de Defesa do Consumidor.

          Dentre as regras definidas na Convenção de Varsóvia, destaca-se, no presente estudo, a que limita o quantum indenizatório em caso de dano. Como ensinam Eduardo Arruda Alvim e Flávio Cheim Jorge:

          "O art. 22 da Convenção de Varsóvia, parcialmente alterado pelo Protocolo de Haia (Decreto 58.463/65), estabelece o limite de 250 mil francos poincaré para indenização no caso de transporte de pessoas (n. 1 do art. 22), limitando o n. 2 a responsabilidade em caso de dano à bagagem registrada ou mercadoria". (In Revista de Direito do Consumidor. Vol. 19 pág. 129).

          Acontece que em 11 de setembro de 1990 foi publicado o Código de Defesa do Consumidor (DOU 12/09/90). Tal Código, em seu artigo 6º, inciso VI assegura: "a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos;"[grifei] e, de acordo com Eduardo Arruda Alvim e Flávio Cheim Jorge: "A possibilidade de reparação do dano moral veio a ser constitucionalmente garantida com a atual Constituição, em seu art. 5º, incs. V e X" (in Revista de Direito do Consumidor. Vol. 19, pág. 122).

          Aí se estabelece o conflito de normas: enquanto a Convenção limita a responsabilidade do transportador em aproximadamente U$400,00, a Constituição Federal e o Código do Consumidor garantem a efetiva reparação de danos patrimoniais e morais.

          O Código ainda estabelece, em seu artigo 51 que:

          "São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que:

          I – impossibilitem, exonerem ou atenuem a responsabilidade do fornecedor por vícios de qualquer natureza dos produtos e serviços ou impliquem renúncia ou disposição de direitos. Nas relações de consumo entre o fornecedor e o consumidor, pessoa jurídica, a indenização poderá ser limitada, em situações justificáveis;"[grifei]

          Neste sentido ensina o Professor Dr. Alberto do Amaral Jr., da USP:

          "São nulas, nos contratos de transporte de carga, as cláusulas limitativas de responsabilidade do transportador referentes à perda ou avaria da coisa transportada. O mesmo raciocínio aplica-se ao transporte de pessoas em que certa cláusula estabeleça a quantia a ser paga desde que sobrevenha o dano."(A Invalidade das cláusulas limitativas de responsabilidade nos contratos de transporte aéreo. In Ajuris. Março de 1998, Edição Especial, pág. 445).

          Diante de tal antinomia, haja vista a Convenção limitar o quantum indenizatório, enquanto que o CDC deixa livre o pedido de reparação de dano, proibindo expressamente as cláusulas que atenuem a responsabilidade do fornecedor de serviços, é mister saber-se qual norma utilizar. Importante frisar porém que, a Convenção, o Código de Defesa do Consumidor e o Código Brasileiro de Aeronáutica, nos dizeres de Antônio Herman V. Benjamim:

          "… Convivem de maneira harmoniosa, permanecendo aqueles dois primeiros documentos plenamente em vigor, exceto em relação a alguns de seus dispositivos, onde o conflito é evidente. Isso quer dizer que o Código de Defesa do Consumidor não revogou a integralidade da Convenção e do Código Brasileiro de Aeronáutica, a não ser onde patente a antinomia" (in Revista de Direito do Consumidor. Vol. 26. Pág. 39).

 

4. A relação jurídica de consumo.

          Mas, é necessário salientar que só haverá conflito entre as normas, diga-se de passagem, no tocante à responsabilidade civil do transportador, quando se estiver diante de uma relação jurídica de consumo. E o Código de Defesa do Consumidor diz ser consumidor: "toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final" (art. 2º).

          Assim, Eduardo Arruda Alvim e Flávio Cheim Jorge esclarecem:

          "No que diz respeito aos contratos de transporte em geral, inexistem maiores dificuldades em se concluir pela aplicabilidade do Código de Proteção e Defesa do Consumidor aos mesmos. […] Antônio Herman Vasconcelos e Benjamim observa, aliás, que esse tipo de contrato, dentre outros, tem ‘maior potencial para causar acidentes de consumo’" (in Revista de Direito do Consumidor. Vol. 19. Pág. 127-128).

          Portanto, o passageiro que tem sua bagagem extraviada é considerado consumidor, pois se encaixa na definição do Código de Defesa do Consumidor, configurando-se, entre o passageiro e a companhia aérea, a relação "consumidor-fornecedor-produto ou serviço".

          Destarte, está formado o conflito, sobrevindo a dúvida: prevalece a norma de direito internacional que fixa um limite ou o Código de Defesa do Consumidor que consagra a indenização integral, proibindo a cláusula limitadora de responsabilidade?

 

5. Qual norma prevalece: Convenção ou CDC?

          Cabe consignar aqui que, à época da Convenção de Varsóvia (1931), o avião tinha acabado de sair do papel. Santos Dumont em 23 de outubro de 1906 tinha realizado o primeiro vôo num aparelho mais pesado que o ar e, apesar da rápida evolução do aparelho, seu uso seguro ainda deixava muito a desejar.

          Era necessário uma norma que permitisse a evolução da aviação, pois não seria possível indenizar todos os acidentes acontecidos, sob pena de estagnação da indústria aérea.

          Sob este argumento foi erigida a Convenção de Varsóvia, que limitava as indenizações a determinado valor, sendo os passageiros indenizados totalmente apenas em caso de dolo ou culpa grave.

          Hoje tal argumento não vigora. A muito é sabido da segurança dos transportes aéreos, tanto que recebeu a alcunha de "transporte mais seguro do mundo". Mas a Convenção ainda não foi denunciada pelo governo brasileiro, estando em vigor, portanto.

          Num primeiro passo deve-se ter em mente que o Código de Defesa do Consumidor se trata de norma de "ordem pública e interesse social" de acordo com o seu artigo 1º, sendo que a autonomia da vontade foi deixada num plano secundário. Por este motivo é que a incidência das normas do referido Código "é cogente, não podendo ser afastada pela vontade das partes" (Eduardo Arruda Alvim e Flávio Cheim Jorge. Op. Cit. Pág. 126).

          E o Código de Defesa do Consumidor, editado nos termos do art. 5º, inc. XXXII e do art. 170, V, da Constituição Federal, bem como a defesa do consumidor erigida à altura do princípio geral da atividade econômica (art. 170, inc. V), não podem ser relegados a um plano inferior ao da Convenção de Varsóvia.

          Entretanto alega-se, em parte da doutrina, que dita Convenção preponderaria sobre a legislação interna, o que não é totalmente verdade. Apesar de os tratados e convenções serem atos internacionais de grande importância, onde a "palavra" do Estado está em jogo, suas normas não podem ser sobrepostas à Lei Maior do país. Há sim, o controle de constitucionalidade também em relação aos tratados (Ver manual de Direito Internacional Público de Francisco Rezek, pág. 104), pois estes devem se submeter à ordem interna para poderem ter acolhida no ordenamento nacional.

          Eduardo Arruda Alvim e Flávio Cheim Jorge arrematam:

          "Assim, o fato de a Convenção de Varsóvia não ter sido denunciada pelo Governo brasileiro (tal como previsto no art. 39 da Convenção) não quer significar que os limites de indenização nela previstos prevaleçam ainda hoje, pois que virtualmente incompatíveis com o regime do Código de Proteção e Defesa do Consumidor que, como visto, deita raízes na própria Carta de 1988" (Op. Cit. Pág. 135).

          À assertiva de que a Convenção é lei especial e, portanto, nos critérios de solução de antinomias prevaleceria sobre o Código de Defesa do Consumidor, deve-se manter distância. Sucede que o Código de Defesa do Consumidor também é lei especial, pois regula universalmente toda e qualquer relação de consumo. Ademais, foi editada com o escopo de defender e proteger o consumidor que, diga-se de passagem, em nada era beneficiado pela Convenção de Varsóvia ou o Código Brasileiro de Aeronáutica.

          Resumindo, pode-se dizer claramente e com toda a certeza que em conflito entre a Convenção de Varsóvia e o Código de Defesa do Consumidor, prevalece este último, posto que hierarquicamente superior (editado nos termos do art. 5º, inc. XXXII da Constituição Federal), especial (o CDC regula toda relação de consumo) e, como se não bastasse, posterior (tendo sido publicado em 11/09/1990 e entrado em vigor em 13/03/1991, enquanto que a Convenção ingressou no ordenamento nacional em 24/11/1931).

          E este é o entendimento do Supremo Tribunal Federal:

          "INDENIZAÇÃO — DANO MORAL — EXTRAVIO DE MALA EM VIAGEM AÉREA — CONVENÇÃO DE VARSÓVIA — OBSERVAÇÃO MITIGADA — CONSTITUIÇÃO FEDERAL — SUPREMACIA."

          "O fato de a Convenção de Varsóvia revelar, como regra, a indenização tarifada por danos materiais não exclui a relativa aos danos morais. Configurados esses pelo sentimento de desconforto, de constrangimento, aborrecimento e humilhação decorrentes do extravio de mala, cumpre observar a Carta Política da República — incisos V e X do artigo 5º, no que se sobrepõe a tratados e convenções ratificados pelo Brasil." (RE 172.720-9, Rio de Janeiro. Rel. Min. Marco Aurélio. 06.02.96).

          O Tribunal de Justiça de São Paulo também já decidiu neste sentido:

          "INDENIZAÇÃO — Responsabilidade civil — Transporte aéreo — Extravio da bagagem — Ressarcimento — Limitação prevista na Convenção de Varsóvia — Inaplicabilidade — Declaração do conteúdo e pagamento de tarifa compatível — Orientação inexistente no bilhete de passagem — Verba devida — Fixação por arbitramento — Recurso provido."(Apelação Cível n. 43.874-4, São Paulo. Relator: Des. Laerte Nordi. 12-8-97.)

          Finalizando o assunto, Eduardo Arruda Alvim e Flávio Cheim Jorge ensinam:

          "Há, é claro, que se analisar se, no caso concreto, se está em face de relação albergada pelo Código de Proteção e Defesa do Consumidor. Tal poderá perfeitamente suceder se se estiver em face de uma relação de consumo, pura e simples, como é o caso do consumidor que sofre danos em sua bagagem. Nesse caso, a responsabilização do fornecedor transportador aéreo não se limita ao teto do art. 260 da Lei 7505/86 [sic], supra mencionada" (Op. Cit. Pág. 133) (A lei referida é a Lei 7.565/86).

 

6. A responsabilidade civil no CDC.

          Visto o problema da antinomia das normas, parte-se agora para a responsabilidade civil no âmbito do Código de Defesa do Consumidor.

          Citando mais uma vez os mestres Eduardo Arruda Alvim e Flávio Cheim:

          "O Código de Proteção e Defesa do Consumidor regulamenta a responsabilidade por serviços fundamentalmente em dois dispositivos: no art. 14, trata da responsabilidade civil pelo fato do serviço; no art. 20, trata da responsabilidade civil pelo vício do serviço.

          […] É mister, pois, que tenha havido evento danoso, decorrente de defeito no serviço prestado, para que se possa falar em responsabilização nos moldes do art. 14. Ou, então, que o evento danoso tenha decorrido de informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos, o que se pode chamar de defeito de informação" (Op. Cit. Pág. 138).

          O artigo 14 que diz responder o fornecedor pelo evento danoso, independentemente de culpa, consagra a sua modalidade objetiva. Já seu parágrafo 3º comporta as causas de exclusão, in verbis:

          "§3º. O fornecedor de serviços só não será responsabilizado quando provar:

          I — que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste;

          II — a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro."

          Assim, se provado o defeito do serviço (extravio da bagagem), o transportador somente deixará de ser responsabilizado quando a responsabilidade advier de fato de outrem ou fato próprio do consumidor.

          Colhe-se da jurisprudência:

          "Responsabilidade Civil. Transporte aéreo e extravio de bagagem. Indícios de extravio em terra, além de não estar relacionado com acidente. Responde a transportadora pela indenização integral regulada no Código Civil, afastando a indenização tarifada da Lei 7.565/86, prevista para acidente aéreo. Interpretação que também se harmoniza com o Direito do Consumidor. Ação procedente. Decisão mantida." (Ap. Cív. 548.098-4, rel. Márcio Franklin Nogueira, j. 26.05.93, in JTA-LEX 142/144).

          Deve-se agora tratar, haja visto que a lei aplicável ao caso é o Código de Defesa do Consumidor, da espécie de responsabilidade civil do transportador, qual seja, a responsabilidade objetiva.

6.1. Responsabilidade Objetiva

          O Professor Fernando Noronha conceitua responsabilidade objetiva como "a obrigação de reparar determinados danos causados a outrem, independentemente de qualquer atuação dolosa ou culposa do responsável, mas que tenham acontecido durante atividades realizadas no interesse ou sob o controle da pessoa responsável" (Apostila do Curso de Graduação em Direito da UFSC. Pág. 370).

          Do conceito apresentado inferem-se três requisitos básicos para que se configure a responsabilidade objetiva: 1) o fato; 2) o dano; 3) o nexo de causalidade.

          O fato na hipótese levantada é extravio da bagagem e o dano configura-se pela perda de documentos, material pessoal, roupas, jóias, enfim o que sair do patrimônio do transportado em virtude da perda de suas malas. Quanto ao nexo de causalidade, diz a teoria da causalidade adequada que, um fato é causa de um dano quando este seja conseqüência normalmente previsível daquele. Conforme o Prof. Fernando Noronha:

          "E para sabermos se ele [o dano] deve ser considerado conseqüência normalmente previsível, devemo-nos colocar no momento anterior àquele em que o fato aconteceu e tentar prognosticar, de acordo com as regras da experiência comum, se era possível antever que o dano viesse a ocorrer. Quando a resposta for afirmativa, teremos um dano indenizável." (Apostila, pág. 228).

          Ora, é sabido da desordem que muitas vezes povoa nossos aeroportos, tanto que é muitíssimo comum as malas de um florianopolitano serem encontradas em Assunção ou em Porto Alegre. Portanto, pode-se afirmar que num aeroporto em que não há um controle rígido das bagagens, é perfeitamente possível antever-se que, sem serem tomadas estas as devidas cautelas, quaisquer malas teriam grande chance de se extraviarem. Assim sendo, no momento anterior ao fato era possível prever-se a ocorrência do dano, não tendo sido tomada nenhuma providência para que tal não ocorresse.

          Conclui-se, portanto que, presentes os requisitos configuradores da culpa objetiva, quais sejam o fato, o dano e o nexo de causalidade, estamos diante de um dano indenizável.

 

7. Inversão do ônus da prova.

          A prática ensina que, na maioria das empresas de aviação, não são exigidas declarações minuciosas do conteúdo da bagagem. O transportado, não teria pois como provar o conteúdo das malas, posto que seria considerado documento unilateral (o próprio consumidor, após a constatação do extravio, faz uma lista do que foi perdido). Mas de nada valem estes argumentos, pois no Código de Defesa do Consumidor o ônus da prova é invertido, devendo o transportador comprovar que a mala extraviada não continha tais objetos.

          E, nem mesmo é necessário o pedido de inversão do onus probandi, pois, em sede de direito do consumidor, pode-se operar de ofício, ou seja, sem requerimento das partes. É que o Código de Defesa do Consumidor elevou suas normas à condição de normas de ordem pública e de interesse social (art. 1º), e as normas de ordem pública, segundo Carlos César Hoffmann, com base em Nery Jr. "compreendem-se aquelas que devem ser apreciadas e aplicadas de ofício, e em relação às quais não se opera a preclusão, podendo, as questões que delas surgem, serem decididas e revistas a qualquer tempo e grau de jurisdição" (A Inversão do ônus da prova. FURB. Pró-Reitoria de Pesquisa em Pós-Graduação, 1998. Págs. 83-84).

          A Jurisprudência é vasta:

          "RESPONSABILIDADE DO PRESTADOR DE SERVIÇOS. Ônus da prova segundo o Código de Defesa do Consumidor. Suficiência da verossimilhança do alegado para transferir ao prestador de serviços o encargo probatório (Lei 8.078/90, arts. 6º, VIII, e 14, parág. 3º). Sentença Confirmada". (TJRS — Ap. Cív. 593133416-6 6ªC. — Rel. Des. Adroaldo Furtado Fabrício — RJTJRS 163/393).

          "PROVA — Ônus — Inversão — Critério do Juiz, quando reputar verossímil a alegação deduzida — Artigo 6º, inciso VIII, do Código de Proteção e Defesa do Consumidor, com o flagrante intuito de facilitar o ajuizamento da ação, reserva ao Juiz o poder de dispensar o autor do encargo de provar o fato constitutivo de seu direito, quando, a critério exclusivo do Magistrado, reputar verossímil a alegação deduzida" (TJSP — 7ªC. — Ap. Cív. 198.391-1- Rel. Des. Leite Cintra — JTJ/LEX 152/128).

          Ver ainda JTJ/LEX 167/147 e JTJ/LEX 169/138.

 

8. Conclusão.

          A principal conclusão que se pode extrair deste estudo é a de que, nos contratos de transporte aéreo, tanto internacional quanto nacional, a responsabilidade do transportador, pelos danos causados à bagagem, é sempre objetiva, tendo em vista a relação de consumidor-fornecedor que existe. Não é necessário se provar dolo ou culpa. Basta simplesmente a prova do fato ocorrido e o nexo de causalidade entre o fato e o dano.

          O ônus desta prova, de acordo com o Código do Consumidor, há de ser operado inversamente, ou seja, o fornecedor deve provar fato que desconstitua o direito alegado pelo consumidor.

          Como visto antes, a Convenção de Varsóvia se tornou parcialmente incompatível com o Código de Defesa do Consumidor, tendo em vista que a Lei 8.078/90 é posterior, especial e editada nos termos da Constituição Federal, não podendo, assim, sobressair-se no ordenamento nacional em detrimento de outros diplomas legais.


Referência Biográfica

Eduardo Sens dos Santos  –  Advogado em Florianópolis (SC)

E-mail: eduardo_sens@yahoo.com

Eduardo Mirabile


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