OPINIÃO:  Antonio Baptista Gonçalves –  

                        Há quase um ano a Lei que protege as mulheres de violência doméstica consagrou e reconheceu a união estável homossexual através do artigo 5°. 

Lei 11.340/06 – Art. 5°, parágrafo único:

”Art. 5°. Para os efeitos desta Lei, configura violência doméstica e familiar contra a mulher qualquer ação ou omissão baseada no gênero que lhe cause morte, lesão, sofrimento físico, sexual ou psicológico e dano moral ou patrimonial:

Parágrafo único. As relações enunciadas neste artigo independem de orientação sexual” (grifo nosso).



 

No artigo em tela é inegável o reconhecimento da convivência de mulheres sob o regime de união estável. Por analogia, pode-se entender que os homens podem ter direito ao mesmo tipo de reconhecimento. 

A cultura legislativa nacional se curvou a uma realidade existente e impossível de esquivar-se e rejeitá-la. Esta tendência apenas acompanha os anseios sociais prementes da realidade brasileira. 

É indissociável o reconhecimento dos direitos aos homossexuais a um país que consegue arregimentar verdadeiras multidões na reunião anual que celebra o homossexualismo. 

Ano após ano a quantidade de participantes da parada gay aumenta. A lei de combate à violência doméstica foi uma quebra de paradigma e novos direitos começaram a ser invocados como a paridade de relações, possibilidade de adoção, herança, etc. 

A Constituição brasileira de 1988 é explicita em ressaltar que são iguais perante a lei homens e mulheres. Um casal homossexual é a união de pessoas do mesmo sexo, todavia, um detalhe nunca deixará de estar presente: serão sempre homens e mulheres. 

A única diferença é a orientação sexual, portanto, enquanto cidadãos seus direitos individuais devem ser preservados e garantidos, como bem preceitua a Constituição em seu artigo 5°. 

Os problemas legislativos começam a surgir quando estes homens e mulheres são analisados enquanto casal. 

Desta feita existem inúmeros obstáculos para a existência e reconhecimento civil de casais homossexuais. Fundamentalmente o elemento impeditivo fulcral é a ausência de previsão legal para essa modalidade de união. 

A legislação civil, de uma maneira geral, não prevê a existência de casais homossexuais, e por isso, não lhes confere direitos, como se não existissem para o ordenamento jurídico brasileiro.

Essa conduta produz danos civis aos casais em situações variadas: Reconhecimento de união estável, divisão de bens, herança, bens adquiridos em comum sem garantia de uma separação eqüitativa, etc.

Numa tentativa jurídica inadequada os casais formavam sociedades e o patrimônio comum assim estaria protegido. O que, na prática, nada impede a divisão de bens em caso de falecimento.

E não são apenas essas indefinições que permeiam a realidade dos homossexuais, porque o anseio de constituir uma família também encontra sérios entraves legislativos.

O primeiro deles é a impossibilidade de registro civil da união, somente lhes sendo permitido coabitar no regime de união estável. Entretanto, como a lei que protege esta modalidade de vida em comum é silente ao casal homossexual não existe nenhuma garantia legal de uma separação de bens justa quando da dissolução da união.

Ademais, os problemas persistem na abordagem da adoção. Os impeditivos não se limitam apenas à impossibilidade de um casal do mesmo sexo adotar uma criança, o que por si só já seria um entrave considerável. A crise se estende aos filhos adotados por pai ou mãe que depois modificam sua orientação sexual.

E qual seria a crise? No caso de filho adotado sob a guarda de um homossexual, se este vier a falecer, o seu companheiro não poderá reivindicar a guarda para si. E qual o motivo? A ausência de reconhecimento dessa relação no ordenamento jurídico nacional.

Aliás, este constrangimento pode ocorrer com filhos adotados ou não. Nada impede de um pai ter ficado viúvo e conhecer uma pessoa e começar uma relação com orientação sexual diversa da que mantinha com a ex-esposa.

Com o falecimento deste, poderia o seu companheiro reivindicar a guarda da criança e criá-la como seu parente? A lei é textual em demonstrar os impeditivos, afinal este terceiro é considerado um estranho para a relação familiar.

Óbice este enfrentado há alguns anos pelo filho da cantora Cássia Eller que faleceu e, inicialmente, o menor foi impedido de ficar sob a guarda da companheira da cantora. A guarda foi conferida à família de Cássia.

Posteriormente, numa decisão polêmica para os conservadores a guarda foi concedida à companheira.

Por tudo isso será que os homossexuais precisam de uma legislação própria ou o necessário seria uma ampla reforma da legislação existente?

Se a reforma for o caminho considerado também a Constituição deverá consagrar os direitos dos homossexuais e no mesmo esteio o Código civil.

Nosso entendimento é que reforma tão ampla é desnecessária, mas pungente é o continuísmo legislativo do reconhecimento aos direitos dos homossexuais.

Medida saneadora seria a criação de uma lei que cuide especificamente do assunto. Ao invés de criar um artigo para cada lei existente é mais prático e eficaz criar uma única lei reconhecendo os direitos dos homossexuais e tratar de suas conseqüências no ordenamento jurídico nacional.

Inócua será a inserção de uma lei que não conter o procedimento especial a ser adotado para esta modalidade especial de relacionamento.

O legislador nacional tem se notabilizado por consagrar modernidades num afinamento precioso com os avanços da sociedade contemporânea, mas quando da criação, nos mesmos diplomas dos procedimentos a serem adotados o caos se instaura.

Sem um procedimento adequado é melhor ficar a situação como existe hoje. Criar uma lei apenas reconhecer a existência dos homossexuais é desnecessário e redundante, porque o ordenamento já o fez com a Lei n. 11.340, e a sociedade já o consagra com as celebrações homossexuais amplamente noticiadas ao longo do país.

É hora de avançar e não de fingir que tudo está resolvido e que o legislador é figura desnecessária na realidade das relações homossexuais.

 


 

REFERÊNCIAS  BIOGRÁFICAS

Antonio Baptista GonçalvesMembro da Association Internationale de Droit Pénal;  Membro Consultor da Comissão dos Direitos Humanos da OAB/SP; Coordenador de Direito Penal e Criminologia da Comissão do Jovem Advogado da OAB/SP; Mestrando em Filosofia do Direito – PUC/SP; Especialista em International Criminal Law: Terrorism´s New Wars and ICL´s   Responses Istituto Superiore Internazionale di Scienze Criminali; Especialista em Direito Penal Econômico Europeu pela Universidade de Coimbra; Pós Graduado em Direito Penal – Teoria dos delitos – Universidade de Salamanca; Pós Graduado em Direito Penal Econômico da Fundação Getúlio Vargas – FGV; Bacharel em direito pela universidade presbiteriana Mackenzie;  Atividade exercida: advogado.

E-mail: antoniobgoncalves@uol.com.br

 

Clovis Brasil Pereira

Clovis Brasil Pereira

Advogado; Mestre em Direito; Especialista em Processo Civil; Coordenador Pedagógico da Comissão de Cultura e Eventos da OAB/Guarulhos; Diretor da ESA, Unidade Guarulhos; Professor Universitário; Coordenador Pedagógico da Pós-Graduação em Direito Processual Civil da FIG – UNIMESP; Palestrante convidado do Departamento Cultural da OAB/SP; Editor responsável do site jurídico www.prolegis.com.br; autor de diversos artigos jurídicos e do livro “O Cotidiano e o Direito”.


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