* Marco Antônio Garcia de Pinho
            

Sumário: INTRODUÇÃO. 1. CONSIDERAÇÕES GERAIS SOBRE A PROVA. 2. PRINCÍPIOS LIGADOS ÀS PROVAS. 3. LIMITES À ATIVIDADE PROBATÓRIA. 4. ADMISSIBILIDADE DA PROVA. 5. DA INADMISSIBILIDADE DAS PROVAS. 6. PROVAS ILÍCITAS, ILEGÍTIMAS, ILÍCITAS POR DERIVACAO E PROVA EMPRESTADA. 6.1 Provas Ilícitas. 6.2 Provas Ilegítimas. 6.3 Provas Ilícitas por Derivação. 6.4 Prova Emprestada. 7. TEORIA DOS FRUTOS DA ÁRVORE ENVENENADA – Fruits of the Poisonous Tree Doctrine. 8. INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS, DE TELEMÁTICA, INFORMÁTICA E GRAVAÇÕES CLANDESTINAS. 8.1 Interceptação: considerações gerais. 8.2 Interceptação telefônica (“grampeamento”) e de dados stricto sensu. 8.3 Documentação das interceptações, seu valor probante e prazo. 8.4 Escuta telefônica. 8.5 Interceptação ambiental. 8.6 Escuta ambiental. 8.7 Gravações clandestinas (telefônicas e ambientais). 9. INTERCEPTAÇÃO DE CORRESPONDÊNCIA. CONSIDERAÇÕES FINAIS. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS.

 

RESUMO
Este trabalho trata da importante questão das provas ilícitas e ilegítimas no processo penal apresentando, de maneira clara e didática, os pontos de maior importância acerca deste singular tema cada vez mais presente no dia-a-dia dos nobres operadores do Direito.   

ABSTRACT
This work  discuss the important issue of false evidence at criminal proceedings, introducing, in a clear and didactic way, the most important points regarding this singular subject, ever more present in the day-to-day of law practitioners.
Palavras-chave: Processo penal. Prova. Ilícita. Ilegal. Keywords: Criminal proceedings. False evidence.


 
INTRODUÇÃO

"(…) a arte do processo não é senão a arte de administrar as provas."    J. Bentham

As provas no processo desempenham um papel importantíssimo qual seja o de apurar os fatos no processo e no universo social, visto que o julgamento fundado em provas, não constitui trabalho isolado do juiz, mas, ao contrário, é imerso no ambiente social em que se desenvolve, estando, assim, fortemente impregnado por fatores sociais, políticos, culturais e religiosos. Daí, não ser possível desconsiderar nos procedimentos probatórios seu caráter social, vez que sua finalidade não está limitada à formação do convencimento do juiz, mas visa, preponderantemente, à obtenção do consenso do grupo social em nome do qual será pronunciado o decisum.

Mas o que é prova?

Prova é aquilo cujo escopo é estabelecer uma verdade por verificação ou demonstração. A finalidade da prova é o convencimento do juiz, que é o seu destinatário. Não se busca a certeza absoluta, a qual, aliás, é sempre impossível, mas a certeza relativa suficiente na convicção do magistrado.

O certo é que as provas servem à formação do convencimento do juiz e, ao mesmo tempo, cumprem também o papel de abonar perante a sociedade a decisão abraçada pelo magistrado.

A prova, porém, para servir de sustentáculo a uma decisão judicial, há de ser obtida por meios lícitos, que não contrariem a moral e os bons costumes, que estejam dentro dos limites éticos do homem.

É importante a lembrança que o Pacto de São José da Costa Rica, a chamada Convenção Americana Sobre Direitos Humanos, parte do sistema constitucional da República Federativa do Brasil, que consagra o valor da vida privada e familiar, do domicílio e das correspondências, preceitua, nos seus artigos 9° e 11: “ninguém poderá ser objeto de ingerências arbitrárias ou abusivas em sua vida privada, na de sua família, em seu domicílio ou em sua correspondência, nem de ofensas ilegais à sua honra ou reputação”, garantindo a todas as pessoas o direito à proteção legal contra tais atos.

Se assim não bastasse, a Declaração Universal dos Direitos Humanos, da qual o Brasil é signatário, em seu artigo 12, estabelece que “ninguém sofrerá intromissões arbitrárias na sua vida privada, na sua família, no seu domicílio ou na sua correspondência, nem ataques à sua honra e reputação”, assegurando, também que contra tais intromissões ou ataques, toda pessoa tem direito à proteção da lei.

A simples palavra prova (do Latim probatio) comporta amplas conotações e é sabido que a nova ordem, inaugurada com a Carta Maior em 1988, inovou em vários aspectos garantistas. Não existem, contudo, direitos absolutos e a dicotomia entre a necessidade premente de se entregar a prestação jurisdicional a um e o respeito aos direitos de outro, é um dos pilares do estudo em tela.

As provas ilícitas, neste contexto, se sobressaem face à sua relevância jurídica quando produzida e utilizada no processo.

A atividade probatória e seus resultados desempenham nítida função de persuasão sobre a sociedade, indicando que as decisões judiciais, fundadas que são em provas, são verdadeiras e, por isso, justas.

Constituem, em outras palavras, um mecanismo de legitimação, por meio do qual a decisão deixa de parecer arbitrária para se tornar aceitável.

É justamente por isso que os temas relacionados à prova judiciária se encontram inevitavelmente submetidos à tensão entre os interesses da sociedade e da verdade e, como conseqüência disso, o ponto de partida no tratamento da questão da prova ilícita deve ser o reconhecimento de limites à atividade cognitiva do juiz.

Esperamos, com este modesto trabalho, longe de tratar exaustivamente sobre o tema, desanuviar, ainda que de forma tênue, a problemática atinente ao tão atraente tema da ilicitude das provas no processo penal pátrio.

1. CONSIDERAÇÕES GERAIS SOBRE A PROVA

É da pena de um dos maiores processualistas mundiais, o Mestre italiano Francesco Carnelutti que “as provas servem para se voltar ao passado, para se fazer, ou melhor, para se reconstruir a história”.
Provar deriva do verbo probare (examinar, verificar e demonstrar).

Na linguagem jurídica é manifestar, fazer patente, pôr em evidência, demonstrar a certeza de um fato ou a verdade do que se alega.  Por isso se afirma que provar é convencer o espírito da verdade a respeito de alguma coisa.

Segundo ensinamento de Carnelutti,  provar indica uma atividade do espírito dirigida à verificação de um juízo. Corresponde à cogitação do convencimento de outrem acerca da verdade referente a determinado fato.

A palavra prova vem do latim probus, com o significado de bom, correto e honrado. A prova é o elemento integrador da convicção do juiz, daí sua relevância no campo do direito processual.

Originariamente, a prova era banhada em superstição. O Homem possuía uma visão muito limitada da vida social e lidava com um conceito de delito ligado à idéia de ofensa a alguma divindade.

Somente quando o Estado aparece consolidado, é que a lei propriamente estabelece a prova.

No sistema da prova legal, a lei deveria determinar concreta e pontualmente os fatos a serem provados, e de que modo, carecendo o juiz de liberdade para julgar, pois só lhe era dado aplicar um mero raciocínio lógico.

Com a evolução da liberdade dos povos nos regimes políticos, esse sistema tornou-se superado pelo da prova livre.

Quanto aos meios de prova, nem todos se reputam lícitos: a dignidade humana e o respeito aos direitos fundamentais deveriam servir de freio às exacerbações probatórias.

No tocante ao momento de valoração da prova, exige-se uma maior preparação em todos os níveis, exatamente para evitar que a liberdade erroneamente utilizada possa conduzir a um abuso do Judiciário.

A melhor opção, hoje, parece ser a liberdade probatória delimitada por algumas diretrizes. O Estado deve restringir, proibir ou impedir a utilização de determinados meios de prova ou o seu uso em relação a certos fatos, e tudo em prol da defesa dos valores sociais, dentre os quais avultam a liberdade, a intimidade e tantos outros valiosos princípios de nossa Constituição Cidadã.

2. PRINCÍPIO LIGADOS ÀS PROVAS

Nas palavras do emérito Professor Leandro Cadenas Prado, “Os princípios são o início de tudo, proposições anteriores e superiores às normas, que traçam vetores direcionais para os atos do legislador, do administrador e do aplicador ao caso concreto.”

No que tange à temática das provas, tem-se, em especial, os seguintes Princípios-Gerais, dentre os quais podemos identificar:

i – auto-responsabilidade das partes: cada parte assume as conseqüências por suas ações e omissões na produção das provas, haja vista ser essa uma faculdade processual;

ii – audiência contraditória: é a base do importante princípio constitucional do contraditório, forte se infere do artigo 5º, LV, CF/88, prevendo que, sempre que produzida uma prova, seja dada oportunidade de manifestação à outra parte, ainda que a produção tenha sido levada a efeito com base em determinação judicial ex officio. Em nosso sistema, não existe hierarquia de provas, ou seja, a priori, a determinação de meios de prova mais ou menos relevantes para a resolução das questões mais controvertidas;

iii – comunhão ou aquisição dos meios de prova: uma vez produzida a prova, ela passa a integrar o processo, não pertencendo mais à parte que a produziu, que perde a legitimidade. Por esse princípio, a prova produzida pelas partes passa a integrar um conjunto probatório unitário, entre as partes, no intuito de influir no convencimento do julgador;

iv – oralidade: por esse princípio, dá-se prevalência à palavra falada sobre a escrita. O princípio da oralidade é expressamente previsto nos Juizados Especiais;

v – concentração: como meio de economia e agilidade processual, deve-se buscar concentrar a produção das provas em audiência, em especial nos procedimentos sumário e sumaríssimo;

vi – publicidade: como regra, as provas devem ser produzidas publicamente, salvo se sob segredo de justiça;

vii – não-auto-incriminação: consubstanciado no brocardo latino nemo tenetur se detegere. O acusado nunca pode ser obrigado a produzir provas contra si mesmo. Tal princípio é fundamento para o direito constitucional ao silêncio e também se funda na não-obrigatoriedade de que o investigado ou réu colabore na reconstituição de crime ou de qualquer outra prova em favor de sua incriminação;

viii – livre convencimento motivado: é a principal teoria adotada pelo Código de Processo Penal no que concerne à valoração das provas, que será livre pelo juiz, desde que devidamente motivada (art. 157,  CPP);

ix – vedação das provas obtidas por meios ilícitos: como garantia do due process of law, ninguém poderá ser condenado com base em prova ilícita, de acordo com o artigo 5º, LVI,  CF/88;

x – liberdade probatória: como o processo penal tem por objetivo a busca da verdade real dos fatos ocorridos, há grande liberdade na produção das provas, deferindo-se, inclusive, ao magistrado, a iniciativa para sua produção (art. 156,  CPP). No entanto, essa liberdade não é absoluta, havendo algumas limitações a tal princípio;

xi – proporcionalidade: mitiga a proibição das provas obtidas por meios ilícitos. Sua fundamentação reside na idéia de que a luta contra a criminalidade, sendo um bem jurídico inegavelmente valioso, justifica, em certas ocasiões, que a utilização de uma prova ilícita seja admissível, desde que haja notória preponderância entre o valor do bem jurídico tutelado em relação àquele que a prova respeita.

É possível dizer, portanto, que a vedação à prova ilícita não é absoluta, devendo ceder nos casos em que se oponha a interesse de maior relevância.

3. LIMITES À ATIVIDADE PROBATÓRIA

Pelo fato de a atividade probatória desempenhar um importante papel na sociedade, os procedimentos probatórios devem-se submeter a regras: lógicas, psicológicas, éticas, jurídicas, etc., cuja inobservância acarretaria uma verdadeira fratura entre o julgamento e a sociedade.

O método probatório judiciário estabelece procedimentos adequados às operações relacionadas à colheita do material probatório e, em certas situações, ao valor da prova obtida.

Esses limites probatórios podem ter fundamentos processuais (lógicos, epistemológicos) ou extraprocessuais (políticos).

No primeiro caso, excluem-se provas impertinentes ou irrelevantes ou, ainda, exige-se que determinados fatos sejam provados de certa forma (como, por exemplo, podemos citar o exame de corpo de delito).

No segundo, que é de fundamental interesse, impede-se a introdução ao processo de provas obtidas com violação de direitos fundamentais.

4. ADMISSIBILIDADE DA PROVA

Argumentam os defensores desta tese que a prova obtida por meios ilícitos não poderá ser alijada do feito, a não ser no caso de a própria lei assim o ordenar. A prova, portanto, para ser afastada, há de ser ao mesmo tempo ilícita e ilegítima. Advoga esta corrente que o problema da admissibilidade ou inadmissibilidade da prova não se refere ao modo como foi obtida. Se ela no processo for consentida pela lei, in abstracto, sendo totalmente sem relevância o emprego dos meios para a sua obtenção.

Fernando de Almeida Pedroso,  dentre os nacionais, é filiado a esta corrente doutrinária. Apóia-se no argumento de que se o fim precípuo do processo é a descoberta da verdade real, aceitável é que, se a prova ilicitamente obtida mostrar essa verdade, seja ela admissível, sem olvidar-se o Estado da persecução criminal contra o agente que infringiu as disposições legais e os direitos do réu. As regras de admissibilidade servem para designar os critérios jurídicos de seleção dos elementos que podem ser empregados no processo.

A noção de admissibilidade é importante no que se refere à questão de validade e eficácia dos atos processuais, assim como a nulidade. Entretanto, a nulidade é pronunciada em julgamento posterior à relação do ato; por outro lado, a admissibilidade decorre de apreciação feita antecipadamente, impedindo que a irregularidade se consume.

A inadmissibilidade, por operar em momento anterior à prática ou ao ingresso do ato no processo, impede a produção de qualquer efeito válido, aproximando-se mais da idéia de inexistência (jurídica) do ato vedado pela lei processual.

A distinção entre a prova nula e a prova inadmissível é bem clara e pode ser exemplificada: a colheita de uma prova testemunhal, sem que se dê a oportunidade de reperguntas a uma das partes, pode vir a ser declarada nula, mas, se não tiver ocorrido prejuízo para aquela mesma parte, não se cogitará da invalidação do ato ou, então, reconhecida a nulidade, o ato poderá ser renovado, com observância do contraditório, e nada impedirá a valoração do novo depoimento pelo juiz; ao contrário, o testemunho que viole o sigilo profissional ou a confissão utilizada como prova da materialidade do delito são todos proibidos e, por isso, inadmissíveis, não podendo jamais produzir efeitos sobre o convencimento judicial.

A admissibilidade destina-se a evitar que meio de provas inidôneos tenham ingresso no processo e sejam considerados pelo juiz na reconstrução dos fatos.

5. DA INADMISSABILIDADE DAS PROVAS

Sustenta essa corrente que toda e qualquer prova obtida por meios ilícitos deve ser de pronto rejeitada.

Ada Pellegrini Grinover  afirma que, nesses casos, incide a chamada “atipicidade constitucional”, isto é, a desconformidade do padrão, do tipo imposto pela Carta Magna. E, também, porque os preceitos constitucionais relevantes para o processo têm estatura de garantia, que interessam à ordem pública e à boa condução do processo. A contrariedade a essas normas acarreta sempre a ineficácia do ato processual, seja por nulidade absoluta, seja pela própria inexistência, porque a Constituição tem como inaceitável a prova alcançada por meios ilícitos. Como a apuração da verdade processual deve conviver com os demais interesses protegidos pela ordem jurídica, daí a razão de os diversos ordenamentos jurídicos preverem a exclusão de provas cuja prática possa representar atentado à integridade física e psíquica, dignidade, liberdade e privacidade, à estabilidade das relações, à segurança do próprio Estado, etc.

São acessos em que razões externas justificam o sacrifício do ideal de obtenção da verdade. É por esta razão que diversos ordenamentos jurídicos restringem a liberdade de prova.

Verifica-se uma tendência ao alargamento do campo das proibições de prova, com base na constatação de que o ordenamento é uno e, assim, a violação de qualquer de suas regras, com o propósito de obtenção de provas, deve conduzir ao reconhecimento da ilegalidade das mesmas e, em conseqüência, a sua inaptidão para a formação do convencimento judicial.

A evolução dos diversos sistemas nesse sentido não tem sido, entretanto, fácil nem uniforme, pois em tais situações a ilicitude se refere, geralmente, a momento pré-processual, indiferente para a correção do acertamento dos fatos, além do que acarretaria outro tipo de sanção (penal, administrativa, etc.), não se justificando, por isso, a exclusão da prova, com prejuízo evidente para a apuração da verdade processual.

Verifica-se no direito inglês que a regra prevalente é a da irrelevância dos métodos com os quais foi obtida a prova. Nos Estados Unidos, que seguia o modelo inglês, coube à jurisprudência a consideração da inadmissibilidade da prova obtida ilicitamente.

Na justificativa dessa mudança de orientação, fundamental na matéria tratada, a maioria dos juízes da Suprema Corte observou que a previsão de sanções civis, penais ou administrativas não constitui freio suficiente à atuação ilegal da polícia porque, em primeiro lugar, na maioria dos casos, os abusos são cometidos contras pessoas das classes menos favorecidas, que não teriam recursos para suportar ações de ressarcimento; segundo, porque a repressão penal dependeria da iniciativa dos mesmos órgãos de persecução aos quais se destinavam as provas obtidas ilicitamente e, em um sistema dominado pela oportunidade da ação penal, dificilmente tal ocorreria.

Finalmente, seria muito otimismo esperar que os próprios organismos policiais aplicassem penalidades disciplinares em seus membros, incentivando-os a somente agir dentro da lei.
Por tais motivos, entendeu-se que somente a exclusão das provas conseguidas ao arrepio da lei seria eficaz impedimento a tais abusos.

O interesse pelo tema é crescente, resultando em previsões legais e constitucionais a respeito da inadmissibilidade das provas advindas de procedimentos ilícitos.

6. PROVAS ILÍCITAS, ILEGÍTIMAS, ILÍCITAS POR DERIVACAO E PROVA EMPRESTADA

Genericamente, as provas ilícitas são as vedadas, proibidas, obtidas com violação à lei, e podem ser divididas em provas ilícitas propriamente ditas e provas ilegítimas.

A nomenclatura é bastante variada, fazendo menção à prova proibida, ilícita, ilegal, ilegítima, obtida por meio ilícito, ilegalmente obtida, faltando uniformidade, etc.

6.1 Provas Ilícitas

Adotamos aqui a terminologia empregada pela Constituição brasileira de 1988, que, por sua vez, foi haurida da melhor doutrina; assim, de modo genérico, podemos conceituá-las como sendo aquelas vedadas e inadmissíveis no processo.

De se ressaltar, entretanto, que, de fato, devemos analisar o caso in concreto, havendo, pois, circunstâncias que podem justificar tal variedade de nomenclatura. São chamadas provas ilícitas aquelas cuja obtenção viola princípios constitucionais ou preceitos legais de natureza material, v.g. a confissão obtida mediante tortura. Desse modo, vê-se que serão ilícitas todas as provas produzidas mediante a prática de crime ou contravenção, as que violem normas de direito civil, comercial, administrativo, bem como aquelas que afrontem princípios constitucionais.

O ilustre Mestre Humberto Theodoro Júnior  leciona que é certo que o compromisso do processo é com a verdade real. Salienta, contudo, que a atividade processual não poderá ficar distraída ou impassível à conduta ilícita da parte para influir na atividade do próprio órgão judicante. Assevera, ainda, que quando veda a prova obtida ilicitamente, o que tem em mira o preceito constitucional não é o fato processual em si mesmo, mas a necessidade do coibir e desestimular a violação às garantias que a Carta Magna e o ordenamento jurídico que a complementa instituíram como regras indispensáveis à dignidade humana e à manutenção do império da lei.

6.2 Provas Ilegítimas

Quando a norma afrontada tiver natureza processual, a prova vedada será chamada de ilegítima.

Havendo produção de uma prova ilegítima, haverá sanção prevista na própria lei processual, podendo ser decretada a nulidade da mesma, forte se infere do artigo 564, IV, do Codex. Por outro lado, as provas obtidas com violação ao direito material são inadmissíveis no processo a teor da regra constitucional inserta no inciso LVI do artigo 5º da CF/88.

São aquelas produzidas externamente, e com sanções específicas previstas no direito material.

Dessa forma, em havendo produção de uma prova ilícita, como tortura, violação de domicílio ou de correspondência, ao infrator será imputada uma sanção prevista na legislação penal. Assim, se, por exemplo, um documento for juntado na fase de alegações finais, na primeira parte do procedimento do júri, tal prova não poderá ser aceita, considerando-se ilegítima, pois o artigo 406, § 2º, do CPP proíbe a juntada de quaisquer documentos nessa fase do processo.

Outra significativa diferença entre provas ilícitas e ilegítimas está no momento de sua violação.

Naquela, ocorre transgressão à lei no momento da sua violação.

Nesta, ocorre no momento de sua colheita, de sua produção, de forma externa ao processo, podendo ser anterior ou concomitante a este.

Se a prova violar norma de direito processual será considerada ilegítima; violando norma ou princípio de direito material, será considerada ilícita.

6.3 Provas Ilícitas por Derivação

Tem-se, aqui, de uma situação singular.

A questão das provas ilícitas por derivação, isto é, aquelas provas e matérias processualmente válidas, mas angariadas a partir de uma prova ilicitamente obtida é, sem dúvida, uma das mais tormentosas na doutrina e jurisprudência. Trata-se da prova que, conquanto isoladamente considerada possa ser considerada lícita, decorra de informações provenientes da prova ilícita.

Nesse caso, hoje, nossos tribunais vêm tomando por base a solução da Fruits of the Poisonous Tree, adotada pela US Supreme Court.  Esse entendimento, na doutrina pátria, é adotado, dentre outros autores, por Grinover e Gomes Filho. Já Avolio, também tratando com maestria sobre o assunto, concluiu não ser possível a utilização das provas ilícitas por derivação no nosso Direito pátrio.

Há pouco mais de 10 anos, em maio de 1996, o STF confirmou sua posição quanto à inadmissibilidade das provas derivadas das ilícitas, posicionamento, hoje, ainda mais pacífico tendo à frente a Ministra Ellen Gracie e os Ministros como Gilmar Mendes, Peluzo e Joaquim Barbosa.

A prova ilícita por derivação se trata da prova lícita em si mesma, mas cuja produção decorreu ou derivou de outra prova, tida por ilícita. Assim, a prova originária, ilícita, contamina a prova derivada, tornando-a também ilícita.

É tradicional a doutrina cunhada pela Suprema Corte norte-americana dos “Frutos da Árvore Envenenada” – Fruits of the Poisonous Tree – que explica adequadamente a proibição da prova ilícita por derivação.

Finalmente, de se ressaltar que a presença de uma prova ilícita ou ilegítima no processo não o vicia de nulidade. A prova, sim, é nula e deve ser desentranhada dos autos. No entanto, o restante do processo, desde que não contaminado, continua válido. Conforme sugere a expressão inglesa, a teoria é no sentido de que as provas ilícitas por derivação devem ser igualmente desprezadas, pois contaminadas pelo vício de ilicitude do meio usado para obtê-la. A contaminação, entretanto, não atinge a prova colhida durante o processo penal se a prova ilícita instruiu apenas o inquérito policial. 

6.4 Prova Emprestada

Diz-se emprestada a prova produzida em um processo, e depois trasladada a um outro, com o fim de nele comprovar determinado fato.

Pode ser qualquer meio de prova: o depoimento de uma testemunha, um laudo médico, um documento, enfim, todo meio de prova.

Quanto a sua natureza, formalmente é tratada como prova documental, conservando, contudo, o seu caráter jurídico original. Podem surgir algumas controvérsias quanto à eficácia da prova emprestada.

Alguns autores alegam que a prova emprestada não tem a mesma força probante que teve no processo do qual é originária.

Ada Grinover entende que, para sua admissibilidade no processo é necessário que tenha sido produzida em processo formado entre as mesmas partes e, portanto, submetida ao contraditório; também que tenha sido produzida perante o mesmo juiz, concluindo que, na ausência desses requisitos, a prova emprestada é ilegítima, sendo inadmissível no processo, tanto quanto a prova obtida por meios ilícitos, a teor do inciso LVI do artigo 5º da CF.

7. TEORIA DOS FRUTOS DA ÁRVORE ENVENENADA

– Fruits of the Poisonous Tree Doctrine –

A denominação de teoria ou doutrina “dos frutos da árvore envenenada” – também utilizada no singular, “fruto da árvore envenenada” – literal tradução do inglês (Fruit of the Poisonous Tree), diz respeito a um conjunto de regras jurisprudenciais nascidas na Suprema Corte norte-americana e consagra o entendimento de que o vício de origem que macula determinada prova transmite-se a todas as provas subseqüentes.

As provas obtidas por meios ilícitos derivados constituem espécies das chamadas provas vedadas, que podem ser ilícitas ou legítimas.

Segundo a teoria do fruto da árvore envenenada, o vício da planta é transmitido a todos os seus frutos, ou seja, a prova ilícita por derivação contaminaria todo o processo. Apesar das evidentes dificuldades que se apresentam para uma solução uniforme a tais situações, dadas as particularidades de cada caso concreto, Antônio Magalhães Gomes Filho, pensa ser impossível negar a priori a contaminação da prova secundária pela ilicitude inicial, não somente por um critério de causalidade, mas principalmente pela razão da finalidade com que são estabelecidas as proibições em análise.

Com efeito, de nada valeriam tais restrições à admissibilidade da prova se, por via derivada, informações colhidas com a violação ao ordenamento pudessem servir ao convencimento do juiz.

Nesta matéria, importa ressaltar o elemento profilático, evitando-se condutas atentatórias aos direitos fundamentais e à própria administração concreta e leal da justiça penal.

Foi exatamente sublinhando tal finalidade, implícita na vedação da utilização das provas ilícitas, que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC 69.912.0-RS, reconheceu que a ilicitude de interceptação telefônica contaminara as demais provas, todas oriundas, direta ou indiretamente, das informações obtidas na escuta (Fruits of the Poisonous Tree), nas quais se fundara a condenação do paciente.

De se ressaltar que se sustenta um argumento relacional, ou seja, para se considerar uma determinada prova como fruto de uma árvore envenenada, deve-se estabelecer uma conexão entre ambos os extremos da cadeia lógica; dessa forma, deve-se esclarecer quando a primeira ilegalidade é condição sine qua non e motor da obtenção posterior das provas derivadas, que não teriam sido obtidas não fosse a existência da referida ilegalidade originária.  Estabelecida a relação, decreta-se a ilegalidade. O problema é análogo, diga-se, ao Direito Penal quando se discute com profundidade o tema do nexo causal.

É possível que tenha havido ruptura da cadeia causal ou esta se tenha enfraquecido suficientemente em algum momento de modo a se fazer possível a admissão de determinada prova porque não alcançada pelo efeito reflexo da ilegalidade praticada originariamente.

8. INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS, DE TELEMÁTICA, INFORMÁTICA E GRAVAÇÕES CLANDESTINAS

Nas legislações de todo o mundo civilizado erigem-se rígidos limites para a atividade eletrônica em prol das universalmente consagradas inviolabilidades do sigilo das comunicações e da privacidade do indivíduo.

Quando se trata especialmente da utilização dos seus resultados no processo, as barreiras garantidoras dos direitos individuais assumem, nas vedações probatórias, um contorno publicístico, sob a óptica do devido processo legal, de garantias em nome da jurisdição.

Os mesmos princípios que informam o estabelecimento da inadmissibilidade e ineficácia das provas obtidas por meios ilícitos atuam, pois, em relação às captações eletrônicas da prova, com conseqüências, todavia diversas para as interceptações telefônicas e as gravações clandestinas.

8.1 Interceptação: considerações gerais

A interceptação, ato ou efeito de interceptar (de inter e capio), tem, etimologicamente, entre outros, os sentidos de: “1. Interromper no seu curso; deter ou impedir na passagem; 2. Cortar, interromper: interceptar comunicações telefônicas”, conversa telefônica, a um simples toque de uma tecla.

A variedade de formas de instalação e meios de transmissão de escutas no século XXI, das mais simples às dotadas de raios infravermelhos, bluetooth, wifi, é impressionante.

Juridicamente, as interceptações, lato sensu, podem ser entendidas como ato de interferência nas comunicações telefônicas, quer para impedi-las, com conseqüências penais  quer para delas apenas tomar conhecimento, nesse caso, também com reflexos no processo.

A gravação da conversa interceptada não é, necessariamente, elemento integrante do conceito de interceptação.

A simples escuta, desacompanhada de gravação, pode ser objeto de prova no processo penal, desde que não configure violação à intimidade.

Assim, tanto as interceptações como as gravações poderão ser lícitas ou ilícitas, na medida em que obedecerem ou não aos preceitos constitucionais e legais que regem a matéria. E, a revelarem-se ilícitas, seus resultados devem ser considerados inadmissíveis no processo, e ineficazes enquanto provas.

A respeito da interceptação, cumpre estabelecer algumas distinções tendo em vista as diversas modalidades de captação eletrônica das provas:
a) interceptação telefônica stricto sensu;
b) interceptação telefônica conhecida por um dos interlocutores, ou escuta telefônica;
c) interceptação de conversa entre presentes, ou interceptação ambiental;
d) interceptação da conversa entre presentes conhecida por um dos interlocutores, ou escuta ambiental;
e) gravação da própria conversa telefônica, ou gravação clandestina; e,
f) gravação de conversa pessoal e direta, entre presentes, ou gravação clandestina ambiental.

8.2 Interceptação telefônica (“grampeamento”) e de dados stricto sensu

A polêmica, com reflexos especialmente constitucionais no que tange às provas ilícitas, situa-se na análise pormenorizada dos dispositivos referentes à tutela do direito à intimidade, à vida privada, à honra, à imagem das pessoas, à inviolabilidade do sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, e à inadmissibilidade, no processo, das provas obtidas por meios ilícitos.

A interceptação telefônica, em sentido estrito, é a captação da conversa telefônica por um terceiro, sem o conhecimento dos interlocutores, pois, interceptação não é um procedimento ilícito em si mesmo. Com efeito, a CF/88, diversamente do que ocorre no caso da interceptação de correspondência, ressalva a possibilidade de que essa se faça licitamente, desde que judicialmente, com finalidade específica, nas hipóteses previstas em lei.

Como distingue Grinover, é aquela que se efetiva pelo grampeamento, ou seja, pelo ato de “interferir numa central telefônica, nas ligações da linha do telefone que se quer controlar, a fim de ouvir e/ou gravar conversações”.

Reputa-se lícita a interceptação telefônica, desde que realizada dentro dos parâmetros estabelecidos pelo ordenamento jurídico. Na maioria dos ordenamentos jurídicos, a sua execução depende de ordem judicial.

O provimento que autoriza a interceptação se reveste de natureza cautelar, pois visa à fixação dos fatos, assim como se apresentam no momento da conversa. Enseja, pois, evitar que a situação existente ao tempo do crime venha a se modificar durante a tramitação do processo principal, e nesse sentido, visando a conservar, para fins exclusivamente processuais, o conteúdo de uma comunicação telefônica, pode ser agrupado entre as cautelas conservativas.

Exige-se, para tanto, os requisitos que justificam as medidas cautelares. Quanto ao fumus bonis juris, a questão é delicada, pois, da mesma forma que ocorre com a busca domiciliar, a autoridade concessora da medida deve dispor de elementos seguros da existência de um crime, de extrema gravidade, que ensejaria o sacrifício da privacidade.

No tocante ao periculum in mora, deve ser considerado o risco ou prejuízo que da não realização da medida possa resultar para a investigação ou instrução processual. Importante ressaltar, entretanto, que o STF tem admitido como lícita a gravação de conversação telefônica nos casos em que o autor da gravação é um dos interlocutores, ainda que sem o conhecimento do outro interlocutor, se a gravação é feita com a finalidade de documentar a conversa em caso de posterior negativa,  ou em caso de investida criminosa de interlocutor insciente.

De se ressaltar que não vemos qualquer inconstitucionalidade na Lei n. 9.296, que regulamenta as hipóteses nas quais serão possíveis as interceptações telefônicas, incluindo-se, ali, a interceptação do fluxo de comunicações em sistema de informática e telemática.

A telemática estuda a manipulação e utilização de informação por meio do uso combinado do computador e dos meios de comunicação, como ocorre, por exemplo, com a comunicação via Internet.

A possibilidade de autorização judicial também para a interceptação do fluxo de comunicação de informática e telemática, como ali previsto, é perfeitamente constitucional, e vem completar o rol de proteção do inciso XII do artigo 5º da CF, estabelecendo que, em todas as hipóteses ali mencionadas, a quebra do sigilo exigirá autorização judicial fundamentada e que haja indícios razoáveis de autoria ou participação em crime punido com pena de reclusão, bem como que a prova do delito não possa ser feita por outros meios.

8.3 Documentação das interceptações: seu valor probante e prazo

A conversa telefônica interceptada, que é o objeto da prova, pode ser provada por vários meios, até pelo testemunho do interceptador. Em se tratando, todavia, de interceptações autorizadas por autoridade judiciária, o resultado da operação técnica deve revestir-se de forma documental. No caso, tanto a gravação, que permite a reprodução sonora do objeto da prova e sua escuta, como a degravação, isto é, a transcrição da conversa, devem ser introduzidas no processo como meio de prova.

A doutrina recomenda, também, a documentação das etapas de operações desenvolvidas, ainda que não obtenham êxito, por meio da lavratura dos termos e autos.

Para Ada Pellegrini Grinover, o valor probante da interceptação, “nada tem a ver com a admissibilidade desse meio de prova”.

A questão vai repercutir no momento probatório da sua valoração pelo juiz. Isso porque a interceptação, como foi visto, é uma operação técnica, que visa a colher coativamente uma prova.

Assim, quando o objeto da interceptação recair diretamente sobre o fato a ser provado, a prova resultante será direta; quando recair sobre fato diverso, que poderá conduzir ao fato que se pretende revelar ou evidenciar será indiciária.

Portanto o juiz, ao proferir a decisão, conforme a identidade das vozes possa ser afirmada seguramente ou apenas reconhecida como provável, irá valorar o resultado da interceptação, respectivamente, como prova ou como indício.

O prazo máximo da interceptação será de 15 dias, prorrogáveis por mais 15 (art. 5º), devendo as diligências ser registradas em autos apartados, preservando-se o sigilo de todo o procedimento (art. 8º).

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC n. 83.515RS, Rel. Min. Nelson Jobim, em 16.9.2004 (Informativo STF n. 361, 22.9.2004), fixou entendimento no sentido de ser possível a renovação do prazo de 15 dias por mais de uma vez, quando complexa a investigação, desde que comprovada a indispensabilidade do procedimento.

8.4 Escuta telefônica

Para a efetivação da interceptação telefônica, alguns doutrinadores entendem que se deve levar em conta o aspecto de haver consentimento de um dos interlocutores para se falar, especificamente, em escuta telefônica, o que, no entanto, não desnatura a característica de interceptação telefônica, uma vez realizada por terceiro.

Podemos dizer que a escuta telefônica ocorre quando um terceiro faz a captação com consentimento de apenas um dos interlocutores, por exemplo, no caso de familiares que autorizam a polícia a ouvir as conversações com os seqüestradores.

Ada Pellegrini Grinover preceitua que a doutrina configura a hipótese como uma espécie de direito do indivíduo ao controle de seu próprio telefone: assim, por exemplo, os familiares da pessoa seqüestrada, ou a vítima de estelionato, ou ainda aquele que sofre intromissões ilícitas e anônimas, através do telefone, em sua vida privada.

8.5 Interceptação ambiental

Interceptação ambiental é a captação sub-reptícia da conversa entre presentes, efetuada por terceiro, dentro do ambiente onde se situam os interlocutores, com o desconhecimento desses. Não difere, substancialmente, da interceptação stricto sensu, pois em ambas as situações ocorrem violações do direito à intimidade. Assim, é preciso ainda considerar que o direito ao segredo da comunicação é o gênero, ao qual pertence a espécie interceptação. Se o emitente da conversação tem ciência da presença e identidade de um terceiro (diverso do destinatário) não se verifica qualquer lesão do direito ao segredo, e, portanto, inexiste interceptação.

Também não pratica interceptação o terceiro, ignorado pelos interlocutores, que escuta uma comunicação exteriorizada de modo a permitir que seja perceptível por qualquer circunstante, pois aqui faltaria o requisito da violação do direito à reserva da comunicação.

Embora a razão das normas de vedação probatória consista, precipuamente, na tutela dos cidadãos em face de formas de percepção do som insidiosas e difíceis de prevenir, como, propriamente, as realizadas com auxílio de tecnologia moderna ou de ponta, algumas situações bastante singelas podem ser consideradas. Destarte, quem escuta uma conversa reservada simplesmente encostando o ouvido a uma porta está praticando uma violação do direito ao segredo. Da mesma forma quem, em vez de escutar com os próprios sentidos, registra a conversa servindo-se de um gravador oculto.

Ainda que, como argumenta o autor com uma hipótese, aquele que escuta diretamente e grava conversação desenvolvida em língua que lhe é estranha não esteja propriamente interceptando (porque não percebe o sentido da comunicação), esta circunstância não se transmite ao mandante da gravação, que, inequivocamente, pratica uma interceptação ambiental, que se verifica, assim, pela violação do direito à reserva.

8.6 Escuta ambiental

Se interceptação ambiental é a captação da conversa entre dois ou mais interlocutores por um terceiro, que se encontra no mesmo local ou ambiente em que se desenvolve o colóquio, escuta ambiental é essa mesma captação feita com o consentimento de um ou alguns interlocutores. A gravação é feita pelo próprio interlocutor. Se a conversa não era reservada, nem proibida a captação por meio de gravador, por exemplo, nenhum problema haverá para aquela prova.

Em contrapartida, se a conversação ou palestra era reservada, sua gravação, interceptação ou escuta constituirá prova ilícita, por ofensa ao direito à intimidade (CF, art. 5º, X), devendo ser aceita ou não de acordo com a proporcionalidade dos valores que se colocarem em questão. Essa modalidade de interceptação se sujeita à mesma disciplina das interceptações ambientais.

As interceptações e escutas ambientais podem ser realizadas com gravador, não descaracterizando a sua natureza de interceptação lato sensu.

8.7 Gravações clandestinas (telefônicas e ambientais)

No que concerne à gravação clandestina, o traço básico seria a gravação de uma conversa por meio de um dos interlocutores, pela via telefônica, sem o conhecimento do destinatário. Não haveria, portanto, a presença de um terceiro estranho à relação comunicativa.  Importante acórdão  sobre o tema da prova, a gravação clandestina e sua admissibilidade vem delinear os temas atuais propostos, especialmente porque contém preciosos fundamentos, tanto para admiti-la quanto para rejeitá-la, mas, hoje, tem prevalecido a sua admissão junto ao STF.

A gravação clandestina não se pode enquadrar no conceito de interceptação. Consiste no registro da conversa telefônica (gravação clandestina propriamente dita) ou da conversa entre presentes (gravações ambientais) por um de seus participantes, com o desconhecimento do outro.

O tema apresenta maiores dificuldades de solução. Com efeito, as legislações, em geral, e também a brasileira, não prevêem normas específicas sobre a matéria.

Sugerem  alguns autores, assim, ressalvando-se o caso de violação de segredo, por descaber o recurso à analogia in malam partem, que “poderão ser aplicadas à espécie as mesmas soluções jurídicas previstas para a correspondência epistolar, posto que as conversações telefônicas nada mais são que a expressão moderna e oral do mesmo fenômeno de comunicação.”

A prova obtida por meio de gravação clandestina seria irrestritamente admissível. Qualquer pessoa pode gravar sua própria conversa, o que se proíbe é a divulgação indevida. Isso porque, em nosso ordenamento, a comunicação do teor da carta ou de outros dados, pelo destinatário a terceiro, sem o assentimento do remetente, não configura crime contra a inviolabilidade da correspondência, embora possa tipificar o de divulgação de segredo.

Nesse ponto, a tutela penal se dirige a um segundo momento do direito à intimidade, qual seja, o direito à reserva. Enquanto o direito ao segredo (direito ao respeito da vida privada) está em impedir que a atividade de terceiro se dirija a desvendar as particularidades da privacidade alheia, o direito à reserva (direito à privacidade) surge, sucessivamente, em prol da defesa da pessoa contra a divulgação de notícias particulares legitimamente conhecidas pelo divulgador. Divulgar, segundo a maioria dos penalistas, é tornar público o que pressupõe comunicação a um número indeterminado de pessoas.

Para Celso Delmanto, contudo, o núcleo da conduta prevista no artigo 153 do Código Penal brasileiro é o comportamento de divulgar e não o resultado da divulgação, bastando, pois, para tipificá-¬lo, que se narre o segredo a uma só pessoa. Será ilícita, portanto, a divulgação da conversa confidencial como prova penal incriminadora, podendo, contudo, haver justa causa que descaracterize a ilicitude.

A doutrina tem-se limitado a considerar lícita a divulgação de gravação sub-reptícia de conversa própria apenas quando se trate de comprovar a inocência do acusado, o que não deixa de constituir manifestação da teoria da proporcionalidade.

Assim, por exemplo, nos casos de extorsão, a prova é válida para comprovar a inocência do extorquido, mas, segundo Ada Pellegrini Grinover, se afigura ilícita quanto ao sujeito ativo da tentativa de extorsão.

Quanto às declarações espontâneas do indiciado ou réu, clandestinamente gravadas, constituem, prova ilícita em razão da violação do direito à intimidade e, concomitante¬mente, do princípio do nemo tenetur se detegere – não auto-incriminação – visto que o acusado, se soubesse que se encontrara diante da autoridade, poderia ter-se reservado o direito de permanecer calado.

9. INTERCEPTAÇÃO DE CORRESPONDÊNCIA

O direito à intimidade, à privacidade, à honra e todas as suas formas de manifestação, ou seja, a inviolabilidade de domicílio, das comunicações e da correspondência, que se constituem em apenas algumas das várias modalidades de exercícios dos aludidos direitos, podem, como regra, ser limitados, por não configurarem nenhum direito absoluto.

 É o que ocorre, v.g., com relação ao sigilo de correspondência, cuja inviolabilidade é até prevista como crime. Desde que presente autorização judicial, poderá haver quebra do mencionado sigilo porque devidamente prevista em lei, justificada por necessidade cautelar, no curso da investigação ou instrução criminal, tal como ocorre em relação às comunicações telefônicas. As cartas particulares, interceptadas ou obtidas por meios criminosos, não serão admitidas em juízo, salvo para defesa de direito de seu destinatário.

A doutrina tem entendido que a interceptação de correspondência constitui prova ilícita mesmo quando a apreensão de cartas ocorre em busca e apreensão, ainda que judicialmente autorizada, entendendo que o art. 240, § 1º, f, do CPP não foi recepcionado pela CF, que garante, sem exceções, a inviolabilidade da correspondência em seu artigo 5º, XII.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

O tema por nós abordado é dos mais polêmicos na seara processualista, sendo certo que a jurisprudência e a doutrina não são unânimes sobre o assunto, e, passadas quase duas décadas de vigência do texto constitucional, ainda há resistências à proibição absoluta do ingresso no processo, de provas obtidas com violação de direito material.

A par de todas as conclusões que se dirigem no sentido da proteção da intimidade e da liberdade dos acusados, não se pode perder de vista a aplicação justa e eficaz da lei penal no combate à criminalidade, especialmente aquela organizada, e é por isso que a doutrina e a jurisprudência, no Brasil e no mundo, vêm preconizando a regulamentação precisa das interceptações telefônicas, como eficiente instrumento de investigação policial, e contundente meio de prova processual, à altura da sofisticada tecnologia empregada pelos criminosos.

Há uma crise da Justiça, caracterizada pela impunidade, que, evidentemente, não se resume à falta de eficientes meios de prova.

Foge à lógica do razoável permitir, hoje, em pleno ano de 2007, que a preservação da intimidade de criminosos impeça a sua punição, dependendo do caso. Há que se ter mais critérios objetivos e bom senso com boa-fé em razão de quem necessita da prova para demonstrar a veracidade do direito material, como a boa-fé do captador da prova, o modo de obtenção necessário, o motivo relevante, o valor proeminente e a unicidade da prova.

Em não havendo quaisquer atividades contrarias à lei ou mesmo à moral e bons costumes, o direito à intimidade assumiria um caráter absoluto, mas, se houvesse qualquer atividade ilícita, lato sensu, que permitisse a contraposição de valores em conflitos, estaria o juiz autorizado a admitir tais provas e valorá-las utilizando-se para isso, da razoabilidade e proporcionalidade.

Dessa forma, os limites da licitude probatória, diante da análise da problemática das provas ilícitas deverão ser analisados de acordo com tais critérios objetivos.

Por ora, entendemos que a regulamentação da matéria, como já preconizava a ilustre Professora Ada Pellegrini Grinover há mais de duas décadas, tornou-se uma necessidade impostergável. Essa é a condição para um processo justo, que enseje mais adequada tutela das liberdades fundamentais.

Não devemos em regra admitir no processo as provas obtidas por meios ilícitos, mas, por outro lado, se a prova ilicitamente obtida favorecer a defesa, o próprio direito de defesa pode ser usado para limitar o direito à intimidade ou correlato. Por exemplo: não podemos admitir que um inocente seja condenado só porque a única prova que ele possui de sua inocência foi obtida ilicitamente.

Entendemos não ser razoável a postura inflexível de se desprezar toda e qualquer prova ilícita. A prova é a alma do processo e visa a demonstrar ao Julgador uma verdade histórica ocorrida de modo a formar sua convicção para que possa bem julgar a causa e sabemos que os meios de prova elencados no Código de Processo Penal não são taxativos. Qualquer meio de prova estará apto a demonstrar um fato, desde que legal e moral.

As provas obtidas por meios ilícitos são inadmissíveis, em regra, porém, a teoria da proporcionalidade permite a utilização de provas ilicitamente obtidas em casos excepcionais e graves, tanto em favor quanto em desfavor do réu, vez que nenhuma norma constitucional tem caráter absoluto.

O que se pode seguramente afirmar é que, embora a vedação constitucional às provas ilícitas esteja a serviço da proteção de direitos fundamentais do cidadão contra arbítrios do Estado, casos há em que essa vedação, tomada de forma absoluta, levará a situações conflitantes, protegendo-se um direito fundamental de alguém que ameaça solapar os fundamentos basilares da sociedade constituída.

Ainda que não se possa estabelecer uma graduação entre os direitos fundamentais, é possível e até necessário que sejam relativizados para atender à necessidade de convivência desses direitos dentro do sistema jurídico, possibilitando a defesa da sociedade em situações extremas, sempre tendo na idéia de proporcionalidade o vetor a orientar a flexibilização.

É nessa esteira de raciocínio que, à luz de Günter Jakobs, se alude a um direito penal de terceira velocidade, no qual se poderia flexibilizar as garantias individuais em situações extremas, mas sempre de forma temporária e emergencial, como um direito penal de guerra, necessário para defender a manutenção do próprio Estado Democrático de Direito, em função de ameaças como a delinqüência patrimonial profissional, a delinqüência sexual violenta e reiterada, a criminalidade organizada e o terrorismo.

Em relação às conseqüências da decretação da ilicitude da prova, os tribunais têm entendido que a presença de uma prova ilícita no inquérito policial ou no processo não enseja sua anulação, desde que existam outros elementos de prova suficiente para justificar a continuidade das investigações ou do processo. Da mesma forma, existindo provas suficientes fundamentando a sentença, esta será válida, ainda que no processo exista uma prova ilícita.

Finalmente, ainda que o processo ou o inquérito possa ter seguimento, mesmo sendo verificada a existência de uma prova ilícita em seu bojo, no nosso modesto entender, o mais adequado seria que essa prova fosse desentranhada dos autos, já que sua permanência poderia contaminar o espírito do julgador, sobretudo quando se tratar do tribunal do júri, composto por juízes leigos.

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REFERÊNCIA BIOGRÁFICA

MARCO ANTONIO GARCIA DE PINHO: Pós-Graduado Especialista em Direito Público pela Associação Nacional dos Magistrados Estaduais e Centro Universitário Newton Paiva, MG.  Pós-Graduado Especialista em Direito Processual pela Unama e Rede de Ensino Luiz Flávio Gomes & Ada Pellegrini Grinover, SP.  Pós-Graduando em Direito Privado pelo Instituto Praetorium e Centro Universitário Metodista Izabela Hendrix, MG.  Consultor jurídico bilíngüe. –  Belo Horizonte – 2007

Marco Aurélio Paganella


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