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O indulto e a saída natalina: desfazendo equívocos

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* Luís Carlos Valois

Todos os anos a mesma história, o mesmo equívoco: todos preocupados com o indulto de natal que, segundo a imprensa, colocará milhares de presos na rua.

O equívoco não é só pelo fato de se atribuir a culpa da liberdade desses presos ao indulto, mas também porque, ao menos na época de Natal, não há qualquer indulto capaz de soltar ninguém.

Explico: o indulto (que consta do Código Penal como causa extintiva de punibilidade, art. 107, II), resultado de uma prática histórica, concedido anualmente na época do Natal pelo Presidente da República, tem inúmeros requisitos a serem observados no juízo da execução penal, razão pela qual os presos que fazem jus ao indulto normalmente só são postos em liberdade, com sorte, em fevereiro ou março do ano seguinte.

Por isso não há razão para histeria nem notícias destorcidas sobre a soltura de inúmeros presos nessa época natalina. A burocracia e a lentidão processual estão aí, propositadamente ou não, para retardar o direito dessas pessoas de direitos já tão retardados só pelo fato de estarem presas.

Mas realmente há a soltura de diversos presos na época de natal, todavia o instituto jurídico que causa essa soltura é diferente do instituto que recebe a culpa, o indulto. Falo da saída temporária, esta que na forma dos arts. 122 e 123 da Lei de Execução Penal é direito do preso que cumpre pena em regime semiaberto.

O preso nesse regime tem direito a cinco saídas temporárias de sete dias, por ano. Por óbvio uma das épocas na qual a maioria dos presos quer fazer uso do seu direito de saída temporária é o Natal, razão pela qual é maior o número de presos do regime semiaberto em liberdade nesse período.

O que a imprensa passa e o que a população acaba pensando é que irá acontecer uma liberalidade e uma liberação em massa da população carcerária, como se as portas das penitenciárias fossem abertas para a saída de inúmeros perigosos presos.

Aqui outros equívocos, a saída temporária, como os diversos direitos presentes na Lei de Execução Penal, não é liberalidade, mas como o próprio nome já diz, é direito. Tão pouco é o caso de se estar de uma hora para outra abrindo as portas da penitenciária, porque esses presos já saem periodicamente do estabelecimento penal, sendo desproporcional e incompreensível a preocupação com a saída natalina.

Por certo muitos irão se colocar contra a saída natalina, mas outros argumentos têm que ser expostos contra essa tendência, para não se permanecer nesse círculo vicioso de equívocos.

Ainda que não acreditemos, e com razão não deveríamos acreditar, no fim ressocializador da prisão, não podemos esquecer que a prisão foi pensada, elaborada e construída com base na justificativa ressocializadora.

Tal reconhecimento deve ser feito, uma vez que foi com base nesse ideal que a saída temporária nasceu como direito.

Mas pode-se ainda retorquir que já que a prisão não cumpre com sua finalidade ressocializadora, podemos então acabar com a saída temporária e deixar todos presos durante todo o cumprimento da pena.

Bem, para esse argumento encontro três respostas. A primeira é que mesmo a prisão não possuindo nenhum papel ressocializador, a aproximação do preso com a sua família e com a comunidade para a qual retornará vem a favor da dignidade da pessoa humana, esse sim um princípio maior e fundamento do estado democrático de direito brasileiro (art. 1º, III, da CF).

A segunda é que não precisa ser nenhum cientista, estudioso da mente humana, para saber que a soltura abrupta de um ser humano encarcerado é pior do que a sua aproximação, devidamente acompanhada e gradual, da sociedade. Não se pode deixar alguém vinte, trinta anos ou mais em uma penitenciária e simplesmente abrir a porta e deixar essa pessoa, se é que ainda haverá algo de pessoa aí, ir embora.

A terceira resposta complementa essas outras duas. O tempo de prisão não é longo à toa. Já na exposição de motivos do atual Código Penal brasileiro que, não obstante a reforma da parte geral de 1984, ao menos no que se refere ao mínimo e máximo das penas é de 1940, fica evidente que o legislador privilegiou penas altas em prol de “um sistema penitenciário (sistema progressivo) que é incompatível com as penas de curta duração” (Exposição de Motivos do CP de 1940, Item n. 31).

Ora, as penas foram aumentando durante a história em nome do ideal de ressocialização, porque sempre se pensou que uma pena curta não serviria para ressocializar. Portanto não é justo agora querer se acabar com instrumentos desse ideal, inerentes às penas longas, como é a saída temporária, com a manutenção no ordenamento jurídico dessas penas cada vez mais altas.

Em outras palavras, se a penas foram aumentadas justamente para que nelas existissem mecanismos como esse da saída temporária, não se pode agora querer negar a saída desses presos sem considerar que à pena que lhe foi imposta a saída está intrinsecamente relacionada.

Na verdade, o que era para haver de retribuição, de vingança, de retaliação na pena já houve no período anterior, quando esse preso estava adquirindo o direito à saída temporária, pois, cumpre lembrar, é necessário o mínimo de um sexto de cumprimento da pena, além de certidão de bom comportamento, para a aquisição de tal direito, na forma do já citado art. 123 da LEP.

Em suma, se quisermos abolir o direito à saída temporária dos presos, melhor se votarmos ao Código Penal do Império onde havia as penas de um a dous mezes de prisão.

 

 

BIBLIOGRAFIA

LUÍS CARLOS VALOIS: juiz da Vara de Execuções Penais, professor e coordenador da Escola Superior da Magistratura do Amazonas, mestre em Direito Penal pela Universidade de São Paulo – USP, autor do anteprojeto do Estatuto Penitenciário do Amazonas e membro da Associação de Juízes para a Democracia.
E-mail: lcvalois@yahoo.com.br


Cobrança por meio de boleto bancário

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 * Reinaldo Monteiro 

É comum encontrar estampado no boleto bancário a cobrança da taxa de remuneração dos custos bancários, repassada pelo credor da obrigação principal.  

A questão que se coloca é saber sobre a legalidade do repasse ao consumidor, que ao assumir uma obrigação periódica ou não, se vê obrigado a pagar a taxa inserida no boleto de cobrança, emitido e encaminhado pelo credor.  

Pelo Código de Defesa do Consumidor percebe-se que a cobrança não pode prosperar nas relações de Consumo. 

Artigo 51 – São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que:

XII – obriguem o consumidor a ressarcir os custos de cobrança de sua obrigação, sem que igual direito lhe seja conferido contra o fornecedor; 

Buscando subsídios no Código Civil brasileiro, encontra-se inserido no artigo 327 que a obrigação deve ser paga no domicilio do devedor ou em outro local convencionado pelas partes.

Art. 327. Efetuar-se-á o pagamento no domicílio do devedor, salvo se as partes convencionarem diversamente, ou se o contrário resultar da lei, da natureza da obrigação ou das circunstâncias.

Parágrafo único. Designados dois ou mais lugares, cabe ao credor escolher entre eles.

Porém, em se tratando de obrigação decorrente da relação de consumo não se admite que haja estipulação que acarrete prejuízo ao devedor da obrigação, isto é, por exemplo, que imponha ônus adicional ao consumidor.  

O credor quando contrata o serviço bancário está visando comodidade para si, além de reduzir os custos com os procedimentos e pessoal designado para a cobrança. Desta forma, não é correto repassar, unilateralmente, para o consumidor as despesas que não de são inerentes da obrigação, especialmente aquelas que não foram objeto de negociação.

Ressalte-se, ainda, a regra processual que estabelece com clareza que o devedor deve satisfazer a obrigação utilizando-se do meio menos gravoso.

Art. 620. Quando por vários meios o credor puder promover a execução, o juiz mandará que se faça pelo modo menos gravoso para o devedor.

O Departamento de Proteção e Defesa do Consumidor, órgão da Secretaria de Direito Econômico – Ministério da Justiça, por intermédio da Nota Técnica 177 CGAJ/DPDC/2004, considerou abusivo o repasse de tarifa bancária de despesas de envio de boleto de cobrança.

Posteriormente, por meio da Nota Técnica 777 CGAJ/DPDC/2005 reafirmou a posição, concluindo que a cobrança das despesas de emissão do boleto bancário ao consumidor viola frontalmente o disposto nos artigos 39, inciso V, e 51, inciso IV e Parágrafo primeiro, incisos I, II e III, do Código de Defesa do Consumidor.  

Paralelamente, tramita na Câmara dos Deputados o projeto de lei nº 1.586/2011 objetivando incluir inciso no Artigo 51 da Lei 8.078/1990 (Código de Defesa do Consumidor) com a finalidade de afastar definitivamente, qualquer tentativa de transferir ao consumidor encargos com o procedimento de cobrança escolhido pelo credor.  

“Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que:

………………………………………

XVII – permitam acrescer ao valor da prestação, a qualquer título, parcela destinada a transferir ao consumidor o custo de emissão e envio de carnê, boleto bancário ou do custo do serviço de cobrança. (NR)”.

Enquanto tramita o projeto de lei, resta ao consumidor refutar a cobrança utilizando-se dos mecanismos legais colocados à sua disposição.

 

BIBLIOGRAFIA

REINALDO MONTEIRO: advogado empresarial, professor de direito civil e empresarial da FIG-UNIMESP, presidente do SINAESP (Sindicato da Industria de Abrasivos dos Estados de São Paulo, Minas Gerais, Rio de Janeiro, Espirito Santo, Paraná, Santa Catarina e Pernambuco) e diretor da ABFA (Associação Brasileira da Indústria de Ferramentas e Abrasivos).

E-mail:  adv.reinaldomonteiro@gmail.com

 


OMISSÃO NO DEVER DE GUARDA GERA INDENIZAÇÃO Unidade de ensino terá de indenizar criança que foi mordida em sala de aula

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DECISÃO: TJ-DFT – O Serviço Social do Comércio – SESC terá de indenizar os pais de uma menina de 3 anos, agredida fisicamente no período em que estava aos cuidados da unidade de ensino. A decisão da 1ª Vara Cível do Gama foi parcialmente modificada pela 6ª Turma Cível do TJDFT, quanto ao montante indenizatório.

Os autores contam que firmaram contrato de prestação de serviços educacionais com a ré, matriculando sua filha na Educação Infantil, em janeiro de 2010. Afirmam que no mês de março, ao constatar lesões corporais na criança, registraram Boletim de Ocorrência na 14ª Delegacia de Polícia, sendo a menor encaminhada ao IML, onde foi constatada a ocorrência de lesões contusas decorrentes de mordedura humana. Ante os fatos, transferiram a filha para outro estabelecimento de ensino, tendo de adquirir novos materiais escolares, inclusive uniforme.

A ré sustenta que, na ocasião, o aluno agressor foi advertido pela professora e pela estagiária da turma, que prestaram os primeiros socorros à vítima. Afirma que no momento dos fatos os alunos não estavam sozinhos na sala de aula e sustenta não ter havido reincidência, pois os fatos se deram de forma sequencial, em espaço de tempo reduzido. Alega que não houve falha na prestação do serviço, mas mera fatalidade e, por fim, que tentou solucionar o problema, inclusive com mudança de turma e disponibilização de suporte pedagógico à criança, mas os pais decidiram pela transferência da menor.

Das provas juntadas aos autos (laudo do IML), constatou-se equimoses arroxeadas no antebraço direito, antebraço esquerdo e duas feridas contusas, lado a lado, no tórax da criança. Testemunho prestado em juízo também revelou que durante um período de quinze minutos, pelo menos, as vinte e cinco crianças da turma foram deixadas sem a professora – que estava em intervalo – e apenas aos cuidados de uma estagiária, que tinha menos de um mês de experiência.

Ao decidir, a juíza considerou manifestação do Ministério Público, ressaltando que "ainda que seja comum, entre crianças na faixa etária da autora, pequenas agressões, como mordidas e empurrões. No caso em tela, não houve uma única mordida, percebida de logo pelo responsável, o que seria inevitável, mas sim várias lesões, conforme fica evidente pelas fotografias e laudo, o que evidencia a omissão da instituição requerida, que não agiu com a diligência necessária para separar, de pronto, as crianças envolvidas e, assim, evitar que as agressões persistissem por um tempo considerável".

Em fase recursal, a desembargadora relatora também destacou que "a entidade de ensino é investida no dever de guarda e preservação da integridade física do aluno, com a obrigação de empregar a mais diligente vigilância para prevenir qualquer ofensa ou dano que possa resultar do convívio escolar".

Desse modo, reconhecendo a falha na prestação do serviço, os julgadores condenaram o SESC a pagar indenização por danos materiais no valor de R$ 555,45, e danos morais, no valor de R$ 3.000,00, ambos corrigidos e acrescidos de juros de mora.


FONTE:  TJ-DFT, 08 de fevereiro de 2013.

DANO MORAL NÃO CARACTERIZADOReprovação em curso não justifica dano moral

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DECISÃO: TJ-MG – Julgadores concluíram que aluno foi avaliado corretamente pelo professor orientador

As instituições de ensino A. Carvalho Sociedade Ltda., a LFP Gomes Cursos Ltda. e a Fundação Universidade do Sul de Santa Catarina obtiveram o direito de reprovar um estudante sem lhe pagar indenização por dano moral. O aluno alegava ter sido vítima de preconceito e discriminação por abordar aspectos religiosos em seu trabalho de conclusão de curso, mas as entidades conseguiram provar que a rejeição da monografia se deveu a limitações de ordem científica, investigativa e metodológica. A decisão é da 13ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça de Minas Gerais.

Segundo o oficial de apoio judicial A.C.R.S.J., o contrato de prestação de serviços com as empresas foi firmado em abril de 2007 e dizia respeito a um curso de pós-graduação em ciências penais a distância que concedia o título de especialista. O estudante afirma que em geral apresentava bom desempenho nas atividades, mas, na disciplina de metodologia, que exigia a elaboração de um projeto de pesquisa sob a orientação de um tutor, ele começou a ter dificuldades.

O aluno, “na busca por uma análise científica diferente do que comumente se faz”, propôs, em maio de 2008, estudar o impacto dos ensinamentos de Cristo na ressocialização de delinquentes. No entanto, o professor respondeu que alguns dos objetivos descritos no projeto não eram adequados para uma monografia e sugeriu que ele debatesse algo de caráter mais concreto, como os cultos religiosos nas prisões ou a pregação evangélica nas penitenciárias.

A. sustenta que, embora fundamentasse suas escolhas e tentasse justificar a exequibilidade e a pertinência do tema escolhido, o orientador mostrou forte oposição à ideia, recusando-se a indicar caminhos e limitando-se a criticar o trabalho, mesmo diante das contínuas modificações e reformulações do material submetido a ele. Por fim, o trabalho foi reprovado.

O estudante interpôs recurso administrativo pedindo que a nota fosse reconsiderada, mas o próprio orientador julgou a solicitação e manteve sua posição. Ele tentou convencer o professor a lhe dar uma nova chance, visto que os alunos que não cumpriram os prazos puderam fazê-lo, mas não teve sucesso. Submetendo a mesma monografia a outro módulo do mesmo curso, A. teve seu trabalho aprovado pela orientadora, com a condição de que ele retirasse os ensinamentos de Jesus do texto, os quais, conforme a professora, “careceriam de cientificidade”.

Afirmando que o primeiro tutor desestruturou-o psicologicamente e minou seu trabalho de conclusão de curso e que ele foi vítima de discriminação por sua profissão religiosa, o servidor público abriu processo contra as entidades em maio de 2009. Além de indenização por danos morais, ele pediu para ter o projeto aprovado e receber o título de especialista em direito penal ou poder submeter outro projeto.

Contestações

A Fundação Universidade do Sul de Santa Catarina (Unisul) ressaltou que os critérios de avaliação eram de sua estrita competência, conforme consta do contrato firmado com os alunos. Enfatizando que o servidor público se negou a reenviar o trabalho modificado com as orientações do tutor, a entidade argumentou que a monografia foi examinada com isonomia e dentro das normas legais e acadêmicas. “As críticas impuseram exigências técnicas e metodológicas, mas não foram pessoais nem cercearam a liberdade de crença. O aluno agiu com prepotência e descaso com os professores, a coordenação do curso e a própria academia em geral”, argumentaram.

O curso A. Carvalho, por sua vez, sustentou que, sendo um franqueado, “obrigou-se apenas a fornecer o ambiente e os equipamentos necessários para que o aluno frequentasse as aulas, pois aprovar ou reprovar cabe à Unisul”. A instituição pediu que a ação fosse julgada improcedente.

A LFP Gomes Cursos defendeu que a questão de fundo, na demanda, era a diferença entre religião e ciência, que, por definição, não poderiam ser misturadas. “O autor parece crer na possibilidade de se fazer ciência por meio da religião, mas, com todo o respeito, essa visão é equivocada. A leitura da monografia mostra que ele foi intransigente ao extremo na imposição de um tema religioso nos projetos de pesquisa apresentados”, afirmou.

Para a empresa, não há problema no fato de o recurso administrativo ter sido julgado pelo próprio orientador, pois isso estava previsto nas normas que regulam o curso. A LFP Gomes também sustentou que o estudante não provou ter sofrido dano moral: “Muito pelo contrário, os e-mails dele manifestam um comportamento irredutível”.

Sentença e apelação

Em junho de 2012, o juiz Luiz Guilherme Marques, da 2ª Vara Cível de Juiz de Fora, com base no depoimento de testemunhas e no parecer dado por dois peritos (um da área de teologia e outro da área de direito), entendeu que as instituições de ensino não cometeram qualquer ato ilícito ou irregularidade. Quanto aos danos morais, o magistrado não encontrou nos autos provas concretas de sua existência.

“O aluno foi orientado a fazer correções na sua monografia e não o fez. No meu sentir, os professores não questionaram o ensinamento religioso, mas a metodologia e as características do trabalho”, afirmou. Além disso, o texto não foi analisado apenas pelo tutor, mas também pela coordenação do curso, que chegou à mesma conclusão. “A reprovação da monografia não pode ser simplesmente anulada sem que o aluno tenha cumprido as condições necessárias estabelecidas pela instituição para a aprovação, o que, infelizmente, não ocorreu”, completou.

O servidor público recorreu no mês seguinte.

Para os desembargadores Alberto Henrique, Luiz Carlos Gomes da Mata, e José de Carvalho Barbosa, a sentença não merecia reforma, pois as críticas à monografia foram justas e a discriminação por crença religiosa não ficou demonstrada.

“Na perícia ficou provado que o projeto não tinha um marco teórico pertinente nem atendia aos objetivos traçados. Não há como acolher a pretensão de que o estudante seja declarado especialista, pois os peritos chegaram à mesma conclusão dos responsáveis pela análise do trabalho, a qual culminou com a reprovação do aluno”, esclareceu o relator Alberto Henrique. 

Processo: 5358787-62.2009.8.13.0145


FONTE:  TJ-MG, 08 de fevereiro de 2013.

A PROVA NO CDCInversão do ônus da prova prevista no CDC não é regra absoluta, diz TJ

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DECISÃO: TJ-SC – A inversão do ônus da prova, medida prevista no Código de Defesa do Consumidor, não deve ser usada de forma absoluta e não exclui disposição do Código Civil segundo a qual a prova deve ser feita por quem faz a alegação. Baseado neste entendimento, a 3ª Câmara de Direito Civil do TJ confirmou decisão que manteve o nome de um consumidor no rol dos maus pagadores e ainda negou supostos danos morais por tal negativação.

Para o desembargador Fernando Carioni, relator da matéria, o apelante não apresentou provas ou indícios mínimos de suas alegações. Os autos dão conta que o consumidor teve nome inscrito no Serasa por dívida de R$ 35 mil contraída junto a uma instituição financeira. Ele disse já ter quitado o débito, mas o banco provou que houve ajuste apenas em relação a amortização das parcelas em aberto.

"Tivesse o apelante comprovado que procurou a apelada para demonstrar a inexistência do débito que gerou a inscrição do seu nome no órgão de proteção ao crédito, e instruído os autos com documentos competentes para tanto, poder-se-ia cogitar em uma possível indenização, com o argumento de que, após realizado o pagamento total, houve a negativação", ponderou Carioni. Isso, entretanto, não foi provado pelo devedor. A votação foi unânime.(AC 2012.068861-2).


FONTE:  TJ-SC, 08 de fevereiro de 2013.

 

INDENIZAÇÃO DEVIDA POR OFENSA RACIALIndenização por ofensas racistas dentro de banco

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DECISÃO: TJ-RS – Homem chamado de negro sujo dentro das dependências de agência bancária na Capital,será indenizado por danos morais pelo cliente que proferiu a ofensa.

Caso

O autor da ação informou que estava nas dependências do Banco do Brasil e tentou orientar o réu a identificar-se para a atendente, a qual lhe indicaria o gerente, quando foi ofendido verbalmente. O cliente o chamou de negro sujo e ameaçou chamar a segurança do banco e a Brigada Militar. O caso foi presenciado por testemunha. A agressão desencadeou abalos morais sendo, inclusive, consolado por colegas de trabalho.

O réu rebateu os argumentos e afirmou que somente recusou o auxílio oferecido.

A indenização foi concedida, pelo Juiz da 17º Vara Cível da Capital, Walter José Girotto, que arbitrou a indenização por dano moral no valor de R$ 8 mil.

O réu apelou ao Tribunal de Justiça.

Apelação Cível

No entendimento da relatora do recurso, Desembargadora Iris Helena Medeiros Nogueira, em razão da situação socioeconômica de ambas as partes votou: pela redução do valor indenizatório para R$ R$ 3,5 mil, corrigidos monetariamente. 

Participaram deste julgamento a Desembargadora Marilene Bonzanini e o Desembargador Leonel Pires Ohlweiler, acompanhando a relatora.   Proc. 70051660983


FONTE:  TJ-RS, 06 de fevereiro de 2013.

EXCLUDENTE DE PATERNIDADESentença transitada em julgado com base em perícia excludente de paternidade impede nova ação

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DECISÃO: STJ – A Quarta Turma negou provimento ao recurso de um homem que pretendia ajuizar nova ação de investigação de paternidade. Na ação de investigação ajuizada pela mãe em 1956, o vínculo genético havia sido excluído por sentença, transitada em julgado, baseada em prova pericial, cuja tecnologia existente na época revelou-se suficiente para determinar a negativa da paternidade. Perícia realizada com a mãe e com o suposto pai comprovou que ambos têm tipo sanguíneo O, enquanto o filho pertence ao grupo sanguíneo A.

Em 1991, já tendo alcançado a maioridade, o filho ajuizou nova ação de investigação de paternidade. Como foi julgada extinta na instância ordinária, recorreu ao STJ pretendendo a comprovação da paternidade mediante a realização de exame de DNA.

A ministra Isabel Gallotti destacou que, em recente acórdão, o plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu afastar a incidência da coisa julgada, em hipótese em que o pedido anterior de investigação de paternidade fora julgado improcedente por falta de provas, não tendo tido o autor condições de arcar com o custo do exame de DNA.

No caso analisado, porém, não houve improcedência do pedido por falta de provas. A improcedência foi baseada em perícia, de acordo com a tecnologia então disponível, a qual concluiu pela negativa de paternidade em razão da incompatibilidade de tipos sanguíneos.

Assim, tendo havido comprovação da ausência de vínculo genético de paternidade, em vez do simples indeferimento por falta de provas, o caso não se encaixa no precedente do STF, o que levou à rejeição do recurso.

O número deste processo não é divulgado em razão de sigilo judicial.


FONTE:  STJ, 07 de fevereiro de 2013.

INDENIZAÇÃO POR ERRO MÉDICOPaciente que teve intestino perfurado durante cirurgia receberá indenização por danos morais e estéticos

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DECISÃO: STJ – Por maioria de votos, a Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) manteve decisão judicial que fixou indenização por danos morais e estéticos em favor de uma paciente. Ela teve o intestino perfurado em procedimento de retirada de tumor no ovário. O colegiado não conheceu do recurso especial interposto por dois médicos responsáveis pela cirurgia e negou provimento ao recurso interposto pela Santa Casa da Misericórdia do Rio de Janeiro.

Inicialmente, a paciente entrou com ação de indenização contra o hospital por ter o intestino perfurado na cirurgia. O Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro (TJRJ) decidiu pela responsabilidade objetiva da unidade hospitalar e, mesmo sem pedido da autora da ação, também responsabilizou os médicos solidariamente.

Tanto a Santa Casa da Misericórdia quanto os cirurgiões recorreram da decisão no STJ. A defesa dos médicos alega que eles não foram citados na ação movida pela paciente, por isso requereu que fossem excluídos da condenação.

Já o hospital sustenta que sua responsabilidade é subjetiva, necessitando de apuração de culpa pelo erro médico. Alega ainda que não pode haver dupla responsabilidade – danos morais e estéticos –, uma vez que o dano estético seria absorvido pelo dano moral.

Responsabilidade objetiva

Ao analisar o caso, a relatora, ministra Isabel Gallotti, verificou que o recurso dos médicos não merece ser conhecido, pois o pedido foi apresentado antes da publicação do acórdão dos embargos de declaração. A magistrada citou o enunciado da Súmula 418 do STJ, que dispõe ser “inadmissível o recurso especial interposto antes da publicação do acórdão dos embargos de declaração, sem posterior ratificação”.

Quanto ao recurso especial interposto pela Santa Casa da Misericórdia do Rio de Janeiro, a ministra observou que o TJRJ entendeu pela responsabilidade objetiva do hospital, independentemente do tipo de relação entre a instituição e os médicos que promoveram a intervenção na paciente. A ministra analisou que são duas as teses defendidas pelo hospital: necessidade de apuração de culpa (responsabilidade subjetiva) e impossibilidade de cumulação de danos morais e estéticos.  

Em relação à alegação de impossibilidade de condenação em danos morais e estéticos, Isabel Gallotti destacou que não foi apontada ofensa a dispositivo de lei federal específico nem divergência jurisprudencial. Além disso, a Súmula 387 do STJ estabelece: "É lícita a cumulação das indenizações de dano estético e dano moral."

Equipe médica

Ao analisar o procedimento para a cirurgia, a ministra verificou que a mulher foi internada nas dependências do hospital e submetida à intervenção cirúrgica por recomendação de médico da própria Santa Casa da Misericórdia. A equipe médica foi indicada pela instituição hospitalar e não houve contratação de profissional de confiança da paciente, o qual tivesse se servido das instalações e dos serviços do hospital, hipótese em que este responderia objetivamente apenas por tais serviços e instalações.

A ministra ressaltou que o fato de os profissionais causadores do dano não terem vínculo de emprego com a instituição hospitalar não exime o hospital de responder pelo ato médico culposo, uma vez que os médicos foram escolhidos pelo hospital para realizar o ato cirúrgico. Por isso, negou provimento ao recurso.


FONTE: STJ, 10 de fevereiro de 2013.

EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADEJuiz não pode alterar enquadramento penal ao receber a denúncia

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DECISÃO: *STJ – O juiz não pode modificar a definição jurídica dos fatos narrados na denúncia, no momento em que a recebe. Com base nesse entendimento, a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) acolheu recurso em habeas corpus para anular decisão que modificou a capitulação jurídica dada aos fatos pelo Ministério Público e reconheceu a extinção da punibilidade em relação a um empresário de Goiás, pela prescrição da pretensão punitiva estatal.

O empresário foi denunciado pela suposta prática de crime contra a ordem tributária. Ele teria deixado de realizar lucro inflacionário diferido relativo ao Imposto de Renda pessoa jurídica, no ano-calendário de 1998, totalizando o débito de R$ 3.850.060,09. Em seguida, encerrou as atividades da empresa sem comunicar o fato à Secretaria da Receita Federal.

Na denúncia apresentada à Justiça, o Ministério Público afirmou que o empresário teria cometido o crime descrito no artigo 2º, inciso I, da Lei 8.137/90: dar declaração falsa ou omitir informações com o objetivo de evitar o pagamento de tributos. A pena prevista é de seis meses a dois anos e o prazo de prescrição, que varia em função da pena máxima, fica em quatro anos. Nessa hipótese, o crime já estaria prescrito no ato da denúncia.

No entanto, ao receber a denúncia, o juízo de primeiro grau não vislumbrou a ocorrência da prescrição, pois considerou que a conduta narrada se amoldava ao delito do artigo 1º, inciso I, da mesma Lei 8.137 – que consiste em, efetivamente, suprimir ou reduzir tributo, mediante declarações falsas ou omissão de informações às autoridades fiscais. A pena vai de dois a cinco anos.

“Portanto, no caso dos autos, a prescrição da pretensão punitiva se dá em 12 anos, nos termos do artigo 109, inciso III, do Código Penal. Considerando que o fato ocorreu em 1998, ainda não está prescrito”, assinalou o juiz.

Novo enquadramento

Inconformada, a defesa impetrou habeas corpus no Tribunal Regional Federal da 1ª Região (TRF1), sustentando que o empresário seria vítima de constrangimento ilegal. Argumentou que a acusação dizia respeito a ilícito já prescrito, não podendo o julgador, no ato de recebimento da denúncia, adotar conclusão diversa da exposta pelo Ministério Público em relação ao enquadramento jurídico dos fatos narrados na peça inicial.

O TRF1 negou o pedido, entendendo que o magistrado, quando aprecia a defesa preliminar, está autorizado a conferir classificação jurídica diversa da contida na denúncia, porque essa avaliação sobre a capitulação dos fatos apontados é imprescindível ao exame da alegação de prescrição, que se baseia na pena em abstrato prevista para cada crime.

No STJ, a defesa reiterou seus argumentos, insistindo em que a fase de recebimento da denúncia não é adequada para a alteração da classificação jurídica dos fatos, principalmente quando tal modificação é feita para piorar a situação do réu.

Condições da ação

Em seu voto, o ministro Jorge Mussi, relator do caso, ressaltou que a ação penal pública é iniciada por denúncia formulada pelo órgão ministerial, e é a partir do exame dessa peça processual que o magistrado analisará a presença das condições da ação, a fim de que acolha, ou não, a inicial acusatória.

“Assim, a verificação da existência de justa causa para a ação penal, vale dizer, da possibilidade jurídica do pedido, do interesse de agir e da legitimidade para agir, é feita a partir do que contido na peça inaugural, que não pode ser corrigida ou modificada pelo magistrado quando do seu recebimento”, afirmou Mussi.

“Ainda que o acusado se defenda dos fatos narrados na denúncia, e não da definição jurídica a eles dada pelo Ministério Público, não se pode admitir que, no ato em que é analisada a própria viabilidade da persecução criminal, o magistrado se manifeste sobre a adequação típica da conduta imputada ao réu, o que, evidentemente, configura indevida antecipação de juízo de valor acerca do mérito da ação penal” acrescentou o ministro.

Inércia da Justiça

Jorge Mussi considerou “prematura e precipitada” a atitude do juízo, pois, antes mesmo da instrução do processo, concluiu que o empresário não teria apenas falseado ou omitido informações para se eximir do pagamento de tributos, mas teria efetivamente reduzido tributos por meio dessas condutas.

Esse comportamento do juízo, segundo Mussi, ao modificar os parâmetros estabelecidos pelo titular da ação penal a fim de não reconhecer a prescrição, viola o princípio da inércia do Judiciário – que só atua quando provocado, “não podendo instaurar ações penais de ofício”.

O relator observou que há, na doutrina e na jurisprudência, o entendimento de que em algumas situações o juiz pode corrigir o enquadramento contido na denúncia logo que a recebe, mas apenas quando é para beneficiar o réu ou permitir a correta fixação da competência ou do procedimento a ser adotado na ação.

Segundo o ministro, mesmo havendo erro na tipificação dos fatos descritos pelo Ministério Público, ou dúvida quanto ao exato enquadramento jurídico dado a eles, cumpre ao juiz receber a denúncia tal como proposta, para que, no momento em que for dar a sentença, proceda às correções necessárias.

Considerando a sanção máxima do delito atribuído pelo Ministério Público ao empresário e tendo em conta que os fatos teriam ocorrido em 1999, o ministro concluiu que a prescrição da pretensão punitiva estatal já se teria consumado quando a denúncia foi recebida, em 2008, mais de quatro anos depois.

O recurso em habeas corpus foi provido por decisão unânime da Quinta Turma.

 

FONTE: STJ, 19 de novembro de 2012


ESTABILIDADE DA EMPREGADA GESTANTEJT reconhece estabilidade provisória a gestante em contrato por experiência

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DECISÃO: *TRT-MG – Na 2ª Semana do Tribunal Superior do Trabalho, realizada entre 10 e 14 de setembro de 2012, o Pleno da Corte Trabalhista aprovou diversas alterações em sua jurisprudência. Entre essas modificações está a nova redação dada ao inciso III da Súmula 244. Anteriormente, o dispositivo excluía da empregada gestante o direito à estabilidade provisória na hipótese de admissão mediante contrato de experiência. Prevalecia o entendimento de que a rescisão, nesse caso, não seria arbitrária ou sem justa causa, já que a extinção da relação de emprego decorreria do término do prazo contratado. Em benefício da grávida e principalmente do nascituro (bebê que vai nascer), esse posicionamento foi superado pelo texto atual do inciso III, que estendeu à futura mãe o direito à garantia de emprego, mesmo quando o contrato for celebrado por tempo determinado.

Mas antes mesmo de o TST promover formalmente a alteração de sua Súmula, várias decisões do próprio órgão, bem como do Supremo Tribunal Federal, já vinham dando interpretação diversa ao artigo 10, II, "b", do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, que previu a estabilidade da gestante. O fundamento para o novo sentido dado à norma foi buscado pelos julgadores dos Tribunais Superiores na própria lei. O artigo 10, II, "b", do ADCT, quando conferiu o direito de estabilidade à gestante, não impôs qualquer restrição quanto à modalidade do contrato de trabalho, se a prazo determinado, como é o contrato de experiência, ou sem duração. Tudo porque a garantia de emprego visa a proteger o nascituro. Na Justiça do Trabalho mineira, a juíza Adriana Goulart de Sena Orsini, titular da 35ª Vara do Trabalho de Belo Horizonte, também vinha julgando nessa linha de entendimento.

Recentemente, a magistrada analisou o caso de uma empregada que ajuizou ação contra a empresa prestadora de serviços. A trabalhadora foi admitida mediante contrato de experiência e, segundo alegou, na data da dispensa, encontrava-se grávida. Por isso, pediu a reintegração no emprego e o deferimento da estabilidade provisória. Examinando o processo, a magistrada contatou que o estado gravídico da autora, por ocasião da rescisão, é indiscutível. O rompimento ocorreu em 14.06.12 e a data prevista para o parto é 28.02.13, o que não deixa dúvidas quanto à concepção e o início da gestação ter ocorrido ainda durante o contrato com a ré.

O artigo 10, II, "b", do ADCT proíbe a dispensa arbitrária ou sem justa causa da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto. Então, conforme ressaltou a juíza sentenciante, a autora teria garantia de emprego até 28.07.13. "Portanto, a Reclamada não acatou o período de garantia provisória do emprego que a Demandante possuía em razão da gravidez e do parto", frisou. A julgadora lembrou que o objetivo do legislador, ao conceder o período da estabilidade provisória, foi assegurar o emprego da grávida, como forma de proteger o nascituro. Ou seja, garantindo-se estabilidade financeira à empregada, garante-se, também, o sustento do futuro bebê. Em outras palavras, a garantia de emprego da gestante significa o reconhecimento legal da proteção à vida, que é um bem de toda a sociedade. Além disso, a empresa tem função social, instituída como princípio constitucional.

Com esses fundamentos, a juíza declarou nula a dispensa ocorrida em 14.06.12 e determinou que a reclamada reintegre a trabalhadora na mesma função exercida anteriormente, ou em outra compatível com a gravidez, no prazo de cinco dias, a contar da intimação da sentença, sob pena de multa diária de R$100,00 em razão do deferimento da tutela antecipada. A empresa foi condenada, ainda, a pagar à empregada os salários e vantagens legais e convencionais desde a data da dispensa até a efetiva reintegração. A reclamada não apresentou recurso e a sentença transitou em julgado. (nº 01577-2012-035-03-00-5) 

 

FONTE: TRT, 20 de novembro de 2012