* Clovis Brasil Pereira

1. Introdução

Um tema que merece reflexão especial, no âmbito do direito de família, é a guarda dos filhos, quando da separação (legal ou de fato) ou divórcio dos pais, uma vez que o afastamento destes, independente das circunstâncias que o motivaram, em nada exime a responsabilidade e a presença de ambos na criação, educação e convívio com os filhos menores.

2. As diversas modalidades de guarda

Tradicionalmente, convivemos com a chamada guarda unilateral, onde a responsabilidade direta pelos filhos fica com um dos genitores, cabendo ao outro a guarda indireta, tendo, na maioria das vezes, o encargo do pagamento de pensão e direito de visitação e convivência esporádica, em dias, horários e condições preestabelecidos, não participando plenamente do desenvolvimento do filho.  

Outras modalidades de guarda dos filhos são ocasionalmente adotadas, por propostas dos pais, e acabam recebendo a aprovação judicial, tais como:

Guarda alternada: caracteriza-se pela possibilidade de cada um dos pais deter a guarda do filho alternadamente, segundo um ritmo de tempo que pode ser um ano, um mês, uma semana ou qualquer outro andamento acordado. Durante esse lapso, o responsável pela guarda detém de forma exclusiva os “poderes” e deveres com relação à criança, sendo que, no término do período, os papéis se invertem.

Aninhamento: é um tipo de guarda que raramente ocorre e consiste na moradia dos filhos num endereço fixo, cabendo aos pais se revezar no convívio dos filhos, em períodos alternados de tempo.

A guarda compartilhada, regulamentada pela Lei 11.698, de 13 de junho de 2008, consiste basicamente na possibilidade dos pais e mães dividirem a responsabilidade legal sobre os filhos e, ao mesmo tempo, compartilharem com as obrigações pelas decisões importantes relativas à criança.

Referida modalidade de guarda já vinha sendo adotada em casos esporádicos em nosso país, embora não houvesse legislação específica disciplinando a matéria.

3. Os pilares da guarda compartilhada no Brasil

A nosso ver, da leitura atenta da Constituição Federal, do Estatuto da Criança e do Adolescente, e do Código Civil, a sua adoção era perfeitamente admissível, pois no bojo dessa legislação, constitucional e infraconstitucional, já encontrávamos no Brasil suporte para sua plena adoção.

Numa breve revisão no contexto legislativo, temos a Constituição Federal, em seu artigo 226:

"§ 3º,  que reconhece a ‘união  estável entre homem e a mulher como entidade familiar, […]’.

                                                                § 4^o, que reconhece como ‘entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes’.

                                                               § 5º, do mesmo artigo, que trouxe grande contribuição, ao regulamentar que ‘os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal, são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher’.”

O artigo 229, da Carta Magna, impõe aos pais “o dever de assistir, criar e educar os filhos menores”.  

O Estatuto da Criança e do Adolescente – Lei nº 8.069/90 – de forma objetiva, atribui em seu artigo 4º  que:

“É dever da família, da comunidade, da sociedade em geral e do Poder Público, assegurar, com absoluta prioridade, a efetivação dos direitos referentes à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao esporte, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade, e à convivência familiar e comunitária.”  

Tal previsão, contida no ECA, deu efetividade ao artigo 227 da Constituição Federal, que consolida como dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, todos os direitos fundamentais, dentre os quais, o direito à convivência familiar.  

O ECA, no artigo 5º, estabelece que:

“Nenhuma criança ou adolescente será objeto de  qualquer forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão, punindo na forma da lei qualquer atentado por ação ou omissão, aos seus direitos fundamentais.”

Nos artigos subseqüentes, o ECA trata das disposições que devem ser observadas e garantidos às crianças e adolescentes,   para a efetivação dos direitos fundamentais assegurados no artigo 4º, já referido.  

A partir da vigência no atual Código Civil, Lei nº 10.406/02, em janeiro de 2003, foi constituído o Poder Familiar, em substituição ao  Pátrio Poder, ao estabelecer no artigo 1.630:

“Os filhos estão sujeitos ao poder familiar, enquanto menores.”

O parágrafo único, do artigo 1.631, estatui para o caso de ocorrer divergência entre os pais, quanto ao poder familiar:

“Divergindo os pais quanto ao exercício do poder familiar, é assegurado a qualquer deles recorrer ao juiz para solução do desacordo.”

A previsão e a disciplina do exercício do poder familiar se encontra inserta no  artigo 1.634 do Estatuto  Civil, que estabelece:

“Art. 1.634. Compete aos pais, quanto à pessoa dos filhos menores:

I – dirigir-lhes a criação e educação;

II – tê-los em sua companhia e guarda;

III – conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para  casarem;

IV – nomear-lhes tutor por testamento ou documento autêntico, se o outro dos pais não lhe sobreviver, ou o sobrevivo não puder exercer o poder familiar;

V – representá-los, até os dezesseis anos, nos atos da vida civil, e assisti-los, após essa idade, nos atos em que forem partes, suprindo-lhes o consentimento;

VI – reclamá-los de quem ilegalmente os detenha;

VII – exigir que lhes prestem obediência, respeito e os serviços próprios de sua idade e condição.

Temos convicção que a legislação infraconstitucional estabelecida em consonância com os princípios constitucionais da Carta de 1988, ao dar nova disciplina ao exercício do poder familiar pelo pai e pela mãe, tendo como primado básico o interesse do menor, já possibilitava a  adoção da  guarda compartilhada, embora não existisse um texto legal específico que regulamentasse o instituto.  Muitos juízes, inclusive, já a adotavam, levando em conta a pretensão dos pais e o interesse dos filhos.

4. A guarda compartilhada agora é lei

Com a aprovação pelo Poder Legislativo e a sanção do Presidente da República da Lei n 11.698, de 13 de junho de 2008, com vigência a partir de 12 de agosto de 2008, a guarda unilateral e a guarda compartilhada ganharam contornos bem definidos.

Assim, com a nova lei, foram alterados os artigos 1.583 e 1.584 do Código Civil, que passam a ter nova redação.

O artigo 1.583 prevê que a guarda será unilateral ou compartilhada, assim prescrevendo:

                               “Compreende-se por guarda unilateral, ‘a atribuída a um só dos genitores ou a alguém que o substitua (artigo 1.584, § 5º)’;

                                Por guarda compartilhada, ‘a responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns’.” 

O artigo 1.584 disciplina as duas guardas legais – unilateral e compartilhada – definindo a forma de suas concessões:

“Art. 1.584.  A guarda, unilateral ou compartilhada, poderá ser:

I – requerida, por consenso, pelo pai e pela mãe, ou por qualquer deles, em ação autônoma de separação, de divórcio, de dissolução de união estável ou em medida cautelar;

II – decretada pelo juiz, em atenção a necessidades específicas do filho, ou em razão da distribuição de tempo necessário ao convívio deste com o pai e com a mãe.

§ 1^o  Na audiência de conciliação, o juiz informará ao pai e à mãe o significado da guarda compartilhada, a sua importância, a similitude de deveres e direitos atribuídos aos genitores e as sanções pelo descumprimento de suas cláusulas.

§ 2^o  Quando não houver acordo entre a mãe e o pai quanto à guarda do filho, será aplicada, sempre que possível, a guarda compartilhada.

§ 3^o  Para estabelecer as atribuições do pai e da mãe e os períodos de convivência sob guarda compartilhada, o juiz, de ofício ou a requerimento do Ministério Público, poderá basear-se em orientação técnico-profissional ou de equipe interdisciplinar.

§ 4^o  A alteração não autorizada ou o descumprimento imotivado de cláusula de guarda, unilateral ou compartilhada, poderá implicar a redução de prerrogativas atribuídas ao seu detentor, inclusive quanto ao número de horas de convivência com o filho.

§ 5^o  Se o juiz verificar que o filho não deve permanecer sob a guarda do pai ou da mãe, deferirá a guarda à pessoa que revele compatibilidade com a natureza da medida, considerados, de preferência, o grau de parentesco e as relações de afinidade e afetividade.”

O legislador deu, assim, um importante passo para a melhoria da convivência entre pais e filhos, atribuindo ao Poder Judiciário papel relevante na aplicação no novo instituto legal.

Caberá preliminarmente aos advogados, na assistência de seus clientes, um papel de relevância, no esclarecimento das vantagens da guarda compartilhada, e as implicações dela decorrentes, orientando-os, quando possível, para que a guarda compartilhada seja requerida de forma consensual.

Numa segunda etapa, caberá aos juizes, por ocasião da audiência de conciliação entre os pais, informar ao pai e à mãe o significado da guarda compartilhada, a sua importância, a similitude de deveres e direitos atribuídos aos genitores e as sanções pelo descumprimento de suas cláusulas, conforme a previsão expressa no § 1º do artigo 1.584 do CC.

Para este mister, o juiz poderá se valer, de ofício ou a requerimento do Ministério Público, de orientação técnico-profissional ou de equipe interdisciplinar, para estabelecer os períodos de convivência da guarda compartilhada que melhor atendam os interesses dos filhos menores.

Por certo, a nova legislação aprovada, que representa um grande avanço para a melhoria da qualidade de convivência entre pais e filhos, e divisão de responsabilidades entre ambos, dependerá, para sua solidificação como instrumento positivo de estreitamento dos laços familiares, de muito bom senso, equilíbrio, desprendimento,  entre os interessados.

5. O verdadeiro sentido da guarda compartilhada

Compartilhar, ao contrário do que muitos pais imaginam, não é simplesmente dividir a responsabilidade e o tempo de convivência, mas, sim, pensar junto fazer junto, proporcionar junto o que é melhor para o desenvolvimento emocional, material e moral dos filhos.

Possibilitará o fortalecimento dos laços de afetividade e confiança entre eles, dentre as quais destacamos:   o maior envolvimento do pai no cuidado dos filhos;   maior contato dos filhos com os pais, estreitando o relacionamento íntimo entre ambos – pais e filhos –  aumentando, conseqüentemente,   o grau de confiança e cumplicidade entre eles; as mães ficam liberadas em parte da responsabilidade da guarda unilateral, que vigora como um primado cultural em nossa sociedade, permitindo-lhes buscar e perseguir  outros objetivos no campo profissional e pessoal, que não seja apenas o de cuidar dos filhos.  

Para tanto, o compartilhamento da guarda exige uma comunicação efetiva, ágil e respeitosa entre os pais, além de uma disponibilidade maior para atender às necessidades dos filhos, não para simplesmente vigiá-los, mas, sim, para que sintam segurança, amparo e retaguarda no dia-a-dia de suas vidas.

6. Conclusão

Compartilhar tem um sentido especial, profundo. É tomar parte, participar, compartir, dividir com alguém. Se os pais compreenderem isso, por certo fortalecerão o instituto da guarda compartilhada, que no nosso entendimento, representa a melhor opção para um desenvolvimento e crescimento harmonioso, notadamente  no plano emocional e  psicológico dos seus filhos. 

Cabe agora, aos pais, apreenderem o verdadeiro significado da nova modalidade de guarda introduzida na legislação pátria.

Os filhos, com certeza, ficarão eternamente gratos se, na prática, isso ocorrer de forma efetiva e verdadeira.

* Elias Mattar Assad   

O experiente advogado Ivo Shizuo Sooma (Umuarama-PR), escreveu: "…a partir de sua matéria sob o título ‘finge-se não compreender…’, que fala no ‘deus dinheiro num mundo onde tudo está a venda’, exponho outra idéia de que se o dinheiro é deus, o uso nocivo dele é o demônio! Pela bíblia, demônio é a criatura que se voltou contra o Criador.

No curso da história parece ser uma constante o homem criar coisas que, em princípio, beneficiariam a humanidade, mas suas criações em breve o dominam… Das ciências e das técnicas resultaram inúmeros instrumentos de destruição. Os telefones celulares, que de práticos aparelhos de comunicação, passaram a angustiar muitos dos seus usuários que não têm os modelos mais recentes (cativos de seus botões e artifícios).

As calculadoras e agora os computadores estiolaram o raciocínio dos seres humanos, que não sabem mais fazer conta e estão reduzindo também a capacidade de redigir, o que ocorre com freqüência inclusive com alguns advogados, que se rendem à facilidade de "scanear" textos já feitos (plagiatários).

Adquirentes de aparelhos de sons, fascinados com a multiplicidade de seus recursos técnicos, acabam por não desfrutar das delícias das músicas, entregando-se ao manejo de botões de várias espécies (sem falar na poluição sonora). Automóveis, elevadores, escadas rolantes, etc., levaram ao sedentarismo, em prejuízo da saúde.

A alta velocidade dos carros coloca em risco a segurança pública e seus fabricantes precisam amealhar mais lucros com a venda de novos modelos que tornam o anterior obsoleto (basta mudar um detalhe).

O dinheiro foi uma talentosa criação do engenho humano, porém, como toda criação humana é falível, ganhou uma perigosa dimensão própria. Agigantando-se, deixou de ser uma medida de valor representativo de produtos e serviços e alguns ladinos, profundos conhecedores desses mecanismos, praticamente apropriaram-se dos meios circulantes (riquezas) e dos substitutos da moeda, inclusive com o uso e manipulações de dados virtuais e informações privilegiadas, passaram a dominar grande parte das relações humanas esbulhando seus incautos semelhantes. É exemplo visível da criatura que, nefastamente, voltou-se contra os criadores gerando enormes desigualdades sociais…"

Concordo com o colega Ivo e agradeço pelo escrito. Isto leva ao raciocínio de que nessa manipulação ou dominação dos mercados pelos experts em moedas e títulos de crédito, ocorrem situações que nossa "lógica de simples mortais" não consegue acompanhar ou compreender.

O dólar estadunidense é algo "miraculoso". Quando a economia daquele país vai bem, ela sobe. Quando não, também sobe. E, quando vai mal, beirando a depressão como em nossos dias, o dólar dispara em altas! Talvez essa força "titânica" derive da imagem mística que vem estampada nota de cem deles (será do novo deus ao qual nos referimos?). Paradoxal é o fato dela se manter "desvinculada" da economia norte-americana, como se moedas de valor extrínseco, valessem por si mesmas…

Por derradeiro, existem mais dólares circulando fora dos EUA que internamente. No dia em que o mundo acordar, abrir suas gavetas e optar por outras moedas, os "dólares voadores" voltarão para aqueles condados e, aí sim, a verdadeira bolha vai estourar pois faltarão produtos e abundarão cédulas verdes. Para o remate, meu caro Ivo, não sei como eles podem ter "condados", pois nunca tiveram nem reis nem condes… Haja demônio! Valha-nos Deus…

REFERÊNCIA BIOGRÁFICA

Elias Mattar Assad:  é presidente da Associação Brasileira dos Advogados Criminalistas. www.abrac.adv.br

*  João Baptista Herkenhoff

Passei por todas as etapas do telefone, desde o tempo em que tínhamos de acionar a manivela para falar com a telefonista. Cabia a essa diligente profissional completar a ligação. As telefonistas eram tão atenciosas que nos poupavam às vezes do trabalho de constatar que a pessoa, com quem queríamos falar, não estava em casa. Antecipavam a informação: fulano de tal viajou, só volta depois de amanhã.

Pouco a pouco o falso progresso foi tirando a poesia dos antigos serviços de telefonia até chegarmos ao absurdo de hoje, quando as telefonistas foram substituídas por gravações.

Antigamente não havia também contagem de tempo nos telefonemas. O usuário pagava apenas o impulso, falasse durante um minuto, ou falasse por dez minutos. O telefone era então um remédio contra a solidão. Qualquer pessoa, que tivesse um telefone (ou que utilizasse o aparelho de um vizinho), podia conversar, por tanto tempo quanto seu coração pedisse, com aquela outra pessoa que lhe faria companhia, graças ao invento de Alexander Graham Bell ou Antônio Meucci. Coloco o nome dos dois cientistas porque alguns pesquisadores negam a Graham Bell a glória do invento, afirmando que Bell aperfeiçoou o aparelho que Meucci tinha concebido. Mas isso é outra história.

Pois bem. A solidão é um estado de espírito que pode atingir qualquer ser humano. Carlos Drummond de Andrade a traduziu em versos ímpares quando disse, num dos seus poemas, que se sentia solitário no Rio de Janeiro de dois milhões de habitantes, a população da cidade na época em que o poeta escreveu os versos, ou a população que o poeta imaginou na sua liberdade infinita de criação.

Eu me referi até agora a coisas de antigamente, tempos de mais doçura e menos pragmatismo.

Mais eis que de repente chegam os inimigos da sensibilidade e da poesia, esse povo que só conhece números, contas, cifras. Essa gente inventa de marcar tempo para os telefonemas, como se fosse possível fixar cota de oxigênio, cota de sonho, tempo marcado para contemplar o mar ou sorver o luar.

Entende-se que o telefone comercial esteja sujeito a registro de tempo porque o seu uso gera lucro e a utilização ocorre, predominantemente, no denominado horário comercial.

O telefone residencial (ou o telefone celular de uso privado) é coisa totalmente diversa. O telefone particular possibilita o encontro de almas: o namorado fala com a namorada; o filho fala com o pai; a viúva conversa com a amiga; o jovem, que descobriu o número da moça bonita, inicia a conquista através da palavra. Como é possível que esse tipo de conversa tenha tempo marcado? Como é possível correr contra a voragem do tempo para dizer que se ama, que os olhos da amada são favos de mel, ou que se sente saudade, ou que se fez um saboroso doce de abóbora, ou que se chora?

Pobre pseudo-civilização que abandonou a substância da vida pretendendo que os homens sirvam às coisas.

REFERÊNCIA BIOGRÁFICA

João Baptista Herkenhoff é Livre-Docente da Universidade Federal do Espírito Santo e escritor. E-mail: jbherkenhoff@uol.com.br.