* Ravênia Márcia de Oliveira Leite

A análise do tema em epígrafe no processo penal, pressupõe a observância dos direitos individuais previstos na Constituição Federal, especialmente aqueles previstos no artigo 5.º, XI, X e LVI que se referem, respectivamente, à inviolabilidade de domicílio, intimidade e vida privada, incolumidade física e moral e inadimissibilidade das provas obtidas por meios ilícitos.

Em primeiro plano, deve-se observar que a Constituição Federal estabeleceu, claramente, as atribuições às Policiais Civis e Militares. Senão Vejamos:

“Art. 144. A segurança pública, dever do Estado, direito e responsabilidade de todos, é exercida para a preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio, através dos seguintes órgãos:

I – polícia federal;

II – polícia rodoviária federal;

III – polícia ferroviária federal;

IV – polícias civis;

V – polícias militares e corpos de bombeiros militares.

(…)

§ 4º Às polícias civis, dirigidas por delegados de polícia de carreira, incumbem, ressalvada a competência da União, as funções de polícia judiciária e a apuração de infrações penais, exceto as militares.

§ 5º Às polícias militares cabem a polícia ostensiva e a preservação da ordem pública; aos corpos de bombeiros militares, além das atribuições definidas em lei, incumbe a execução de atividades de defesa civil.”

Dessa forma, legitima a investigação realizada pelo Polícia Militar na seara castrense, com vistas a instruir o Inquérito Policial Militar, restando, autorizada, portanto, a representação pelo Mandado de Busca e Apreensão com tal finalidade.

Todavia, exceto casos excepcionais onde a Polícia Civil reste impedida ou impossibilitada, a concessão de Mandado de Busca e Apreensão à Polícia Militar, pode contaminar o processo criminal, constatada a cristalina ilegitimidade da última para as investigações criminais, veemente a ilicitude da prova produzida dessa forma.

O art. 241 do Código de Processo Penal, no compasso do texto constitucional estabelece que: “quando a própria autoridade policial ou judiciária não a realizar pessoalmente, a busca domiciliar deverá ser precedida da expedição de mandado”.

Noticiado fato criminoso o mesmo deve ser noticiado ao Delegado de Polícia que deverá adotar as medidas exigidas pela lei e pela Carta Magna e instaurar o devido Inquérito Policial, representando pelas medidas cautelares cabíveis, dentre elas o Mandado de Busca e Apreensão.

Obviamente, não se defende aqui, a impunidade, mas, justamente o contrário, em matéria legal e constitucional todos os envolvidos com a Segurança Pública e a Justiça devem nortear seus atos pelos seus ditames.

Ao permitir-se a concessão e cumprimento de Mandado de Busca e Apreensão pela Polícia Militar, exceto nas hipóteses mencionadas, afrontando a Constituição Federal e o Código de Processo Penal, não se estabelecerá Segurança Pública, mas, ao contrário, viabilizar-se-á a contaminação das provas obtidas de forma ilícita ou ilegítima, permitindo-se a arguição da nova redação do art. 157 do Código de Processo Penal (Lei n.º 11.690/08):

“Art. 157.  São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais. 

§ 1o  São também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras. 

§ 2o  Considera-se fonte independente aquela que por si só, seguindo os trâmites típicos e de praxe, próprios da investigação ou instrução criminal, seria capaz de conduzir ao fato objeto da prova.”

A integração entre a Polícia Civil e a Polícia Militar, operacionalizada em vários Estados da federação, demonstra a redução dos índices de criminalidade, e nesse ponto, devemos aplaudir tais medidas, entretando, tais opções em Segurança Pública, de caráter administrativo e jurídico, não podem sobreporem-se ao prescrito na lei e na Constituição Federal.

Dessa forma, em um país norteado pelas regras de um Estado Democrático de Direito, os operadores do Direito devem prezar por aquilo que lhes deve ser mais caro: o cumprimento aos ditames legais e constitucionais.

Permitir o contrário, sob qualquer argumento, acarretará um retrocesso democrático e, sobretudo, à investigação policial e ao processo criminal, como um todo.

REFERÊNCIA  BIOGRÁFICA

Ravênia Márcia de Oliveira Leite:  Delegada de Polícia Civil em Minas Gerais. Bacharel em Direito e Administração – Universidade Federal de Uberlândia. Pós graduada em Direito Público – Universidade Potiguar. Pós-graduanda em Direito Penal – Universidade Gama Filho.

E-mail: ravenia@terra.com.br  

* Jaques Bushatsky

I.  A cessão da participação societária é modalidade de negócio de larga e legal utilização 

A velocidade com que têm se verificado as cessões de participações societárias, em tempos de pujança de alguns setores da economia, vem fazendo aflorar com repetição, as situações em que se preste fiança em locação comercial de imóvel, ocorra a alienação do capital da sociedade locatária e em seguida, pretenda o locador, em face do inadimplemento de aluguéis e encargos executar aquele que originalmente prestara fiança.

É questão evidentemente relevante, sob seus aspectos econômico (a gestão e a extensão das fianças), social (somente em São Paulo, contam-se aos milhões as locações e destas, cerca de 70% são garantidas por fianças: como ficaria tal mercado, caso findasse estendida a obrigação do fiador que não anuiu com alterações contratuais?), jurídica, pois exigida a aplicação dos dispositivos legais pertinentes.  

Mencione-se desde já que nestas rápidas anotações, não se pretende a já ultrapassada interpretação que era, tempos atrás, conferida à Sumula 214 do STJ (O fiador na locação não responde por obrigações resultantes de aditamento ao qual não anuiu), ao contrário: persegue-se, exatamente, a prevalência da Súmula referida, coerente com o disposto no artigo 819 do Código Civil de 2002 (A fiança dar-se-á por escrito, e não admite interpretação extensiva).  

II.  O inadimplemento dos aluguéis nessas velozes cessões é circunstância menos rara do que se imaginaria.

Não é raro o surgimento de inadimplemento de aluguéis nessas situações. Malgrados os estudos que devam ser feitos quando se cogitem investimentos, ainda ocorrem negócios eivados de palmar ignorância mercadológica, de franca inaptidão gerencial, de açodado descuido quanto à documentação ou à regularização dos ajustes.

Tal se dá, mormente, naquelas aquisições realizadas sem acompanhamento técnico, é evidente. E, é aí que surgem os erros, é aí que se verifica no que tange à locação imobiliária, que o antigo fiador não expressou anuência quanto às alterações experimentadas pela sociedade afiançada.

III. Sobre a sociedade locatária e a intenção do fiador ao dar a garantia.

Pessoas que reciprocamente se obriguem a contribuir, com bens ou serviços, para o exercício de determinada atividade econômica e a partilha dos resultados respectivos, celebram sociedade. E as sociedades são regidas pelo atual Código Civil, nos artigos 981 e seguintes úteis.

Guardado o foco deste rápido estudo, anotado que não se cuida aqui das sociedades anônimas, interessa somente realçar que, regra geral, a alteração de sócios traz evidentes mutações na sociedade.

É possível pinçar no Código, em rápido passeio: 1) a impossibilidade de substituição de sócio em suas funções, sem o consentimento dos demais (artigo 1002); 2) a ineficácia da cessão de quota que não seja seguida da alteração contratual correspondente (artigo 1003); 3) a responsabilidade do cedente de quota por até dois anos contados da averbação da modificação do contrato (parágrafo único do artigo 1003); 4) as regras e as exigências relativas á administração da sociedade (artigo 1001); 5) a responsabilidade solidária dos administradores (artigo 1016); 6) a vedação, ao administrador, de fazer-se substituir no exercício das suas funções (artigo 1018); 7) a responsabilidade dos sócios perante terceiros (artigo 1023 e seguintes); 8) a possibilidade de exclusão do sócio que coloque em risco a atividade social (artigo 1085); são apenas alguns exemplos.                                                                                         

É inegável (e parece o bastante neste passo) quão importante (de fato e diante da lei) é a composição do quadro social. E é óbvio que essa composição consista motivo determinante[1] da decisão de prestar-se fiança.

Basta, em reforço, apreciar a evidência de que poucos sorriem quando solicitados a afiançar, isso é notório (artigo 334 – I, do CPC); e, sob a ótica de quem a presta, mais que prestar garantia, faz-se um favor aos sócios da empresa (e não a esta, propriamente dito, sob o prisma  íntimo), esta a efetiva intenção do garantidor (artigo 112, do Código Civil).

Daí entender-se que a fiança é prestada, mesmo quando em favor de sociedades, “intuitu personae”.

IV.  Se foi alterado o quadro societário da locatária, desnaturou-se a fiança outorgada.

Indubitável, é destinada a outorga de fiança, a garantir uma determinada sociedade, integrada por pessoas específicas, que na espécie ora discutida, mercê da cessão da participação no capital, se tornaram estranhas ao quadro social. Retiraram-se.

Ora, uma vez provada e incontroversa a absoluta alteração da composição social da empresa locatária, já decretou o Superior Tribunal de Justiça: “1. É cabível a exoneração da garantia fidejussória prestada à sociedade após a retirada da sócia-fiadora, em face da quebra da affectio societatis. 2. Tendo a sócia fiadora e seu cônjuge notificado o locador de sua pretensão de exoneração do pacto fidejussório, em razão da sua retirada da sociedade que afiançaram, direito lhes assiste de se verem exonerados da obrigação, uma vez que o contrato fidejussório é intuitu personae, sendo irrelevante, no caso, que o contrato locatício tenha sido estipulado por prazo determinado e ainda esteja em vigor. 3. Em se cuidando de contrato de natureza complexa em que a fiança pactuada o é enquanto preservado o contrato societário, faz-se evidente que a resolução de qualquer dos contratos implica a resolução do remanescente, mormente se a essência complexa do contrato foi aceita pelo locador, na exata medida em que locou o imóvel à pessoa jurídica, sendo fiadora uma de suas sócias. 4. Recurso provido.”[2]

Também do STJ[3], se tem, dentre vários outros acórdãos: “Nos termos do art. 1500 do Código Civil, o fiador tem o direito de se desligar da fiança, se esta não mais lhe convém, como no caso, prestada em razão dos antigos integrantes da firma. Com a retirada deles, non extenditur fidejusso”.

Na mesma lógica[4], vê-se em acórdão relatado pelo Desembargador Francisco Kupidlowski[5]: “Ora, a fiança, em face de sua natureza, não se estende de pessoa a pessoa, pois, tratando-se de obrigação personalíssima, há a relação pessoal direta entre o afiançado e fiadores, fundada na confiança, e em favor do garantido. Essa natureza de garantia caracteriza-se pela sua unilateralidade, gratuidade, acessoriedade e natureza "intuitu personae", visto que o seu ajuste decorre da confiança de que desfruta o fiador (…).  Por conseguinte, qualquer mudança a esse respeito desvirtua o instituto da fiança, pois, do contrário, estar-se-ia dando interpretação extensiva ao negócio. (…). A alteração do quadro societário da pessoa jurídica Caravelas Guindastes Ltda. desvirtuou completamente a garantia intuito personae prestada no contrato celebrado entre as partes, na medida em que a fidúcia lançada no referido instrumento é de ordem pessoal, dada em função da pessoa afiançada, que, in casu, foi descaracterizada desde o momento em que se verificou a modificação societária (no ano de 2002). Conclui-se, portanto, que a partir do momento em que os autores se retiraram da sociedade, a fiança por eles prestada perdeu efeito porque desnaturada a relação ensejadora da garantia.”(SIC).

É remansoso, diga-se, o entendimento de exonerar-se o fiador, em caso de cessão da locação[6], tão somente essa circunstância será suficiente para livrar os antigos fiadores da cobrança de aluguéis que venha a ser intentada.  Mesmo sob este prisma, interessa observar que são bastante comuns as cessões de participações societárias, com o singelo intuito de mascarar-se a cessão do maior ativo em jogo, o ponto comercial.

Não é outra a razão que leva locadores a preverem, aliás, uma série de barreiras no contrato de locação, no que disser com a cessão do capital social, servindo de exemplo, a estipulação de obrigatório aviso ou pedido de anuência ao locador ou, previsão costumeira nas locações em shopping centers, a cobrança de valores semelhantes, na cessão da participação social, àqueles cobrados em casos de singelas cessões do contrato de locação propriamente dito.

V. Se ocorreu aditamento sem a participação dos fiadores, estes não responderão.

Pretender-se cobrar de fiadores que não anuíram, significaria dizer que eles seriam instados a pagamento que jamais prometeram, em imediata irritação, ao menos, aos artigos 818 e 819 do CC/2002 e à Súmula 214, do  STJ.

Desnecessário alongar-se: não há lei ou jurisprudência que obrigue fiador que não participou de aditamento escrito, a suportar os ônus da garantia anterior.

E, sob o enfoque da execução, o artigo 568 – I, do CPC aponta como sujeito passivo da execução, “o devedor, reconhecido como tal no título executivo”. Logo, não figurando o antigo fiador em qualquer título (resgatado o pressuposto dessas linhas: a não existência de documento expressando a responsabilidade), não poderá ser executado.

VI.  As balizas das declarações prestadas para instruir ação renovatória de locação e a questão em foco.

Exige, o artigo 71 – VI, da Lei n. 8245 de 1991, que a petição inicial da ação renovatória de contrato de locação seja instruída com “prova de que o fiador do contrato ou o que o substituir na renovação aceita os encargos da fiança, autorizado por seu cônjuge, se casado for”

Trata-se de situação cediça, o ajuizamento de renovatórias, nas locações comerciais, cumprindo recordar que em boa parte das locações em que surge o problema ora cuidado, há renovatória em curso. E a explicação para essa circunstância é simples: são cedidas participações em empresas que ao menos aparentem ser lucrativas; ora, a rentabilidade de empresas comerciais raramente prescinde da boa localização, vale dizer, do estabelecimento em local disputado e que somente por isso, acarreta a perseguição da renovação da locação através do judiciário. Fosse ruim a localização, provavelmente seria fraca a empresa, sequer se discutiriam os temas aqui agitados…

A exata amplitude dessa declaração: é singelamente, um documento necessário para o ajuizamento da renovatória.

De qualquer modo, essas declarações – em estrita atenção à lei – somente expressam a garantia locatícia nos estritos limites (artigo 819, do CC/2002) da própria demanda, aqueles noticiados na vestibular da ação, ou seja, renovação (artigo 51, da Lei 8245/1991) por determinado prazo, a partir do termo final anterior; aceitação dos valores propostos na vestibular. A imaginar-se de outro modo, restará abalado o artigo 819 do Código Civil.

Vem a pelo, a conclusão alcançada no TJSP, em voto[7] do Desembargador Dyrceu Cintra: “A declaração pela qual se comprometeram a prosseguir afiançando a locação em caso de renovação do contrato data de 02.12.90 (f 86). Tal documento foi feito, evidentemente, para atendimento ao disposto no artigo 71, VI, da Lei 8.245/91.E deve ser entendido no exclusivo âmbito temporal relacionado à renovação do contrato, que tinha prazo de 48 meses (fls. 09). A aceitação do encargo expressa naquele documento se restringe, pois, à primeira renovação, pelo mesmo prazo (artigo 51, caput, da Lei 8.245/91). Não se pode entender que a responsabilidade se prolongue indeterminadamente, enquanto durar a locação, pela mesma razão já exposta de início.”

VII.  O fiador só responde pelo que prometeu e por quem garantiu.

Parece evidente que a alteração da composição do quadro social da sociedade locatária repercutirá na fiança. Esta, quando é prestada, o é em favor da sociedade locatária, mas esta entidade é compreendida com o quadro social (dentre outros relevantes aspectos) existente na oportunidade da prestação da garantia.

Alterações intrínsecas à sociedade inquilina, assim como alterações no pacto locatício, implicarão na exoneração do fiador que não tenha sido chamado – e concordado – a anuir. Afinal,  a sociedade, expressão da conjugação de esforços e capitais, que sofreu alteração de sócios, já não guarda relação exata com o garantidor.

REFERÊNCIA BIOGRÁFICA

Jaques Bushatsky: advogado em São Paulo, membro da Comissão de Direito Imobiliário e Urbanístico da OAB/SP

* Kiyoshi Harada

A gritaria que tomou conta da Reforma Tributária até parece um parto da montanha. No final, o que vai sair é um ratinho! 

Fala-se em urgência para sua aprovação a fim de construir logo uma estrutura tributária mais competitiva capaz de reduzir os custos e agilizar as transações, o que é muito nobre.

Mas, se é urgente, como dizem, não se explica o fato de a Pec prever a vigência da grande parte de seus dispositivos daqui a doze anos. A transição do atual ICMS para o novo IVA vai levar mais de dois lustros.

Ora, mesmo legislando com uma bola de cristal na mão corre-se o risco de errar na projeção do cenário nacional e internacional em futuro distante. Pode acontecer que, quando a Reforma entrar em vigor seu texto já tenha sido superado pelas rápidas transformações sócio-econômicas neste mundo globalizado.

Fala-se muito em anos de extensas discussões com a sociedade civil. Só que de tudo que foi discutido ao longo do tempo muito pouco foi incorporado na Pec nº 233/08 que, ao invés de prever a instituição do IVA-E e do IVA-F em texto único acabou ficando apenas com IVA-E. O imposto federal só ficou com a denominação IVA-F que ostenta características diferentes do IVA-E, impossibilitando a compensação pelo contribuinte de um imposto com o outro.

Fala-se muito em vantagem da unificação da legislação dos 27 Estados- membros e na tributação do novo IVA no destino, colocando um fim na nefasta guerra fiscal entre os Estados.

Ora, a existência de 27 legislações estaduais em nada prejudica, desde que haja uma lei nacional prevendo normas gerais aplicáveis no âmbito dos Estados-membros, a exemplo das 5.565 leis municipais do ISS submetidas ao comando da LC nº 116/03. É questão de aperfeiçoar a atual LC nº 87/96 que não tem densidade jurídica suficiente para sequer regular o atual ICMS, elaborada que foi tendo em vista apenas o antigo ICM.

Quanto à guerra fiscal, outra grande bandeira para fazer emplacar a Reforma Tributária a toque de caixa, ela só está acontecendo porque as instituições não estão funcionando e isso não se corrige por via de Reforma Tributária.

A Constituição Federal é de uma clareza lapidar no sentido de que cabe à lei complementar regular a concessão e revogação de benefícios fiscais concernentes ao ICMS (art. 155, § 2º, XII, letra "f" da CF). E a Lei Complementar nº 24/75, recepcionada pela Carta Política de 1988, prescreve com solar clareza que as isenções só podem ser concedidas e revogadas por Convênios celebrados e ratificados pelos Estados-membros e DF. E a celebração desses Convênios somente pode ocorrer em reunião em que tenham sido convocados todos os representantes dos Estados-membros e do DF, sob a presidência do representante do governo federal (Confaz).

Se determinado Estado-membro outorga isenção unilateralmente cabe ao STF deferir de imediato medida cautelar em Adin proposta pelo Estado prejudicado, ao invés, da adoção do rito do art. 12 da nº Lei nº 9.868/99, que permite protelar por anos a solução de uma questão tão simples, que envolve apenas a leitura ocular dos textos legais e constitucionais.

Por isso, tenho dito, a guerra fiscal só existe, porque não querem acabá-la.

Tanto é assim, que a proposta substitutiva de Reforma em discussão prorroga os atuais incentivos em vigor e deixa uma brecha para instituição de outros.

E mais, imensos vazios são deixados para serem preenchidos pelo legislador infraconstitucional agravando o estado de insegurança jurídica dos contribuintes. De positivo resta a previsão de elaboração do estatuto de defesa dos contribuintes.

Ao invés dessa Reforma Tributária, que é considerada urgente, mas que o seu texto desmente, preferível explicitar os preceitos constitucionais em vigor, a fim de evitar burlas aos princípios implícitos que decorrem daqueles expressos, bem como do regime federativo adotado e reformular a atual lei de regência nacional do ICMS para adequá-la ao novo IVA. Esse novo IVA, por sua vez, poderia muito bem ser incorporado no texto do atual art. 155, sem necessidade de criar o art. 155-A.

Nada mais será necessário. A maioria das medidas preconizadas na proposta substitutiva em discussão pode ser objeto de legislação infraconstitucional.

REFERÊNCIA BIOGRÁFICA

Kiyoshi Harada:  Bacharel em Direito pela FADUSP, em 1967. Especialista em Direito Tributário e em Direito Financeiro pela FADUSP. Professor de Direito Tributário, Administrativo e Financeiro em diversas instituições de ensino superior. Presidente do Centro de Pesquisas e Estudos Jurídicos. Membro do Conselho Superior de Estudos Jurídicos e Legislativos da Fiesp – Conjur. Membro da Academia Paulista de Letras Jurídicas – APLJ. Ex Procurador-Chefe da Consultoria Jurídica do Município de São Paulo. Autor de 20 obras jurídicas publicadas por diversas editoras.

* Paulo Queiroz

De acordo com a Constituição Federal, todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza (CF, art. 5°). O princípio da igualdade impede, por isso, o estabelecimento de distinções arbitrárias entre os indivíduos, com base, por exemplo, em preconceito de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação (CF, art. 3°, IV).

Mas igualdade não significa adotar normas idênticas e invariáveis para todos, com pretensão de validade para além do tempo e do espaço e das pessoas histórica e concretamente consideradas, pois não existem princípios absolutos, mesmo porque absolutizá-los implicaria a negação mesma do direito. Aliás, sequer o direito à vida o é, tanto que a lei admite a pena de morte nalguns casos excepcionais; é assegurada a legítima defesa; e o aborto está autorizado para certos caso. E tão importante quanto o direito à liberdade de expressão, por exemplo, é o direito à honra, igualmente protegido constitucionalmente, razão pela qual, a pretexto de absolutizar o primeiro, extinguir-se-ia o segundo (e vice-versa).

O princípio tem assim um caráter essencialmente formal, pois encerra uma tautologia: manda tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais; mas nada diz sobre quem é igual e quem não o é; nem tampouco fornece critérios objetivos para igualar e desigualar. Ademais, em virtude do caráter analógico do direito, a igualdade é sempre uma equiparação que não se funda apenas num juízo racional, mas numa decisão de poder, motivo pelo qual igualdade é sempre igualdade de relações, e, pois, uma correspondência, uma analogia.¹ Afinal, rigorosamente falando, nada ou ninguém é absolutamente igual a outro, nem absolutamente desigual, mas mais ou menos semelhante. Um crime, por exemplo, pode ser doloso, culposo ou preterdoloso; simples, qualificado ou privilegiado; hediondo ou não; justificável ou não; punível ou não etc.; e seu autor, primário ou reincidente, imputável ou inimputável, sendo que cada uma dessas variáveis faz de cada crime uma ação humana singular, desigual. Por isso, diz Arthur Kaufmann que igualdade é abstração da diferença e diferença é abstração da igualdade.²

Exatamente por isso, a lei, nem sempre acertadamente, distingue, por meio de critérios nunca inquestionáveis, entre crianças, adolescentes, adultos e idosos; entre homens e mulheres; entre nacionais e estrangeiros; entre brancos e negros; entre índios e não-índios; entre civis e militares; entre capazes e incapazes; entre deficientes e não-deficientes; entre cidadãos urbanos e rurais etc.

E por vezes simplesmente ignora certas formas de expressão por meio de preconceitos que supõe legítimos, como a homossexualidade ou a prostituição, recusando-lhes certos direitos (v.g., casamento, adoção, direitos trabalhistas), a demonstrar que o direito é social e historicamente construído. O direito é uma metáfora produzida pelas relações de poder.

Também por isso, o significado formal e material do princípio da igualdade, como de todo princípio, não está previamente dado, porque não é a interpretação que depende do direito, mas o direito que depende da interpretação. Exatamente por isso, ora se entende, por exemplo, que o sistema de cotas é legítimo, ora que não o é, ora que alguém é negro, ora que não o é; ora se decide que um dado tratamento ofende o princípio, ora que lhe é conforme.

No direito penal, a desigualdade existe, em muitos casos, já na própria tipificação de certas infrações (criminalização primária), como a definição, como contravenção penal, da vadiagem, da mendicância³, na maior criminalização/penalização dos crimes contra o patrimônio etc. No processo penal, a desigualdade de tratamento reside, entre outros casos, na adoção do foro por prerrogativa de função para alguns ocupantes ou ex-ocupantes de cargos públicos; na previsão de prisão especial para determinados agentes (CPP, art. 295); na vedação da fiança para as contravenções de vadiagem e mendicância (CPP, art. 323) etc.

Alberto Silva Franco⁴ cita também, como exemplo frisante de violação ao princípio da igualdade, a Lei n° 8.072/90, ao não definir como hediondos os crimes previstos no Código Penal Militar, motivo pelo qual a lei não alcança os militares, ainda que pratiquem as mesmas infrações (latrocínio, homicídio qualificado etc.), conferindo aos civis tratamento mais severo, seja quanto às penas cominadas, seja quanto à forma e regime de cumprimento de pena, seja quanto à disciplina processual penal.

Finalmente, na construção social do crime e dos criminosos por meio das instituições penais (criminalização secundária), o subsistema penal, assentado sobre uma estrutura social desigual, recruta sua clientela entre os grupos mais vulneráveis da população, em especial autores de crimes contra o patrimônio, típica de indivíduos socialmente excluídos. E neste sentido a prisão constitui um instrumento político importante de controle dos grupos excluídos do mercado de trabalho.⁵

Notas e referências

1 Arthur Kaufmann. Filosofia do Direito, cit., p. 230/231.

2 Arthur Kaufmann. Filosofia do Direito, cit., p. 230.

3 Respectivamente, arts. 59 e 60 da Lei de Contravenções Penais.

4 Código Penal e sua interpretação. Doutrina e jurisprudência. S. Paulo: RT, 2007, 8ª edição, p.42.

5 Nesse sentido, Loic Wacquant. Punir os Pobres. A nova gestão da miséria nos Estados Unidos. Rio: Editora Revan, 2ª edição, 2003.

REFERÊNCIA BIOGRÁFICA

Paulo Queiroz: Doutor em Direito (PUC/SP), é Professor Universitário (UniCeub), Procurador Regional da República em Brasília, e autor, entre outros, do livro Direito Penal, parte geral, 3ª edição, Saraiva, 2006.