* Kiyoshi Harada

É velha a discussão da questão em torno da prisão do depositário infiel de que cuida o Decreto-lei nº 911/69, em face de tratado internacional que veda essa prisão. É o caso do Pacto de São José da Costa Rica (art. 7º, cláusula sétima), que proíbe a prisão por dívida civil. 

Até o advento da EC nº 45/04, adiante mencionada, a posição majoritária do STF sempre foi no sentido de que tratado internacional equipara-se à lei ordinária genérica. Daí a prevalência do Decreto-lei nº 911/69, que é um diploma legal específico (RE nº 200.385-RS, Rel. Min. Moreira Alves, DJU, de 6-2-98, p. 38). 

Várias outras decisões da Corte Suprema foram proferidas no mesmo sentido sem nunca confrontar o § 2º do art. 5º da CF, que atribui natureza de norma constitucional aos direitos e garantias previstas em tratados firmados pelo nosso País, com o art. 5º, LXVII da CF, que permite a prisão do depositário infiel (HC nº 72.131, RREE nºs. 200.385-RS e 344.458-RS).

Sobreveio a EC nº 45/04 conferindo status de emenda constitucional aos tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros.

Embora coubesse ao Congresso Nacional "resolver definitivamente sobre tratados", nos termos do art. 49, I da CF, contraindicando o processo legislativo, mas, sim a sua aprovação por Decreto Legislativo (art. 59, VI da CF), o legislador constituinte derivado houve por bem conferir a esse ato de "resolver" ou de "aprovar" o tratado internacional o mesmo procedimento legislativo previsto para emenda constitucional, sempre que o pacto internacional versar sobre direitos humanos. Parece-me que assim procedeu o legislador constituinte, tendo em vista que a Corte Suprema não vinha aplicando o disposto no § 2º do art. 5º da CF, exatamente porque os tratados eram aprovados, indistintamente, por decreto legislativo, e como tal, não tiham o condão de conferir status de norma constitucional.

A revisão da jurisprudência do STF começou com o julgamento do RE nº 466.343, Rel. Min. Cezar Peluso, à luz da Emenda nº 45/04. O voto proferido pelo Min. José Celso de Mello foi no sentido de que o Pacto de São José da Costa Rica foi incorporado, em 1992, ao direito interno do Brasil, como estatuto revestido de hierarquia constitucional por efeito do § 2º do art. 5º da CF. Demais ministros estavam seguindo a orientação no sentido de equiparar aquele pacto internacional às normas resultantes de emendas constitucionais, por força da EC nº 45/03. Sete votos haviam sido proferidos nesse sentido.

Contudo, na conclusão do julgamento final, prevaleceu a tese da "ilegalidade" do Decreto-lei nº 911/69 em razão da hierarquia supra-legal de tratados e convenções internacionais, porém sem natureza de norma constitucional. Em conseqüência, foi revogada a Súmula 619 do STF que versava sobre a prisão do depositário infiel no próprio processo em que se constituiu o encargo.

É difícil de entender a tese esposada pela maioria dos componentes da Alta Corte. Na verdade, uma lei é constitucional ou é inconstitucional, descabendo a cogitação de lei ilegal, quer do ponto-de-vista formal, quer sob o aspecto material.

Compreende-se a preocupação da Corte no sentido de que a atribuição de status de norma constitucional conduzirá, na prática, a situações de revogação de preceitos constitucionais por meio de tratados.

Há que se ponderar, contudo, que é irreversível a tendência dos Estados nacionais de incorporar em seus Estatutos Magnos os princípios e regras de direito internacional por meio de tratados que firmam voluntariamente. A Constituição continua representando a emanação da soberania do Estado parte, mesmo porque só podem ceder e fazer concessões recíprocas os que detêm soberania. A soberania, como um dogma político intangível, não mais existe neste mundo globalizado. Os países que compõem a União Européia, por exemplo, estruturaram o Direito Comunitário, onde as Constituições dos países-membros funcionam como legislação interna.

E aqui é oportuno transcrever a lição de José Joaquim Gomes Canotilho: 

"O programa normativo constitucional não pode se reduzir, de forma positivista, ao texto da Constituição. Há que se densificar, em profundidade, as normas e princípios da Constituição, alargando o ‘bloco de constitucionalidade’ a princípios não escritos, mas ainda reconduzíveis ao programa normativo-constitucional, como formas de densificação ou revelação específicas de princípios ou regras constitucionais positivamente plasmadas" (Direito constitucional, 6ª ed. Coimbra: Livraria Almedina, 1993, p. 982). 

Por derradeiro, se eventualmente o tratado firmado afrontar dispositivo constitucional inserido no núcleo protegido por cláusulas pétreas, o Congresso Nacional não deverá aprová-lo. Se eventualmente for aprovado apesar do vício retro apontado caberá ao STF, como guardião da Constituição, declarar a sua inconstitucionalidade, sempre que for provocado.

REFERÊNCIA BIOGRÁFICA

Kiyoshi Harada:  jurista, professor e especialista em Direito Financeiro e Tributário pela USP

Elaborado em 12.2008.

*  Clovis Brasil Pereira

Muito tem se debatido, na sociedade brasileira,  sobre as crises das profissões em geral. São médicos, dentistas, engenheiros,  químicos, professores, enfermeiros,  enfim, cada qual, reclamando do horizonte  cada vez mais estreito, que vai ceifando  as esperanças dos novos profissionais que se habilitam ao exercício  profissional.

No ramo das ciências jurídicas, apesar da tão decantada crise, muitas  oportunidades  ainda são oferecidas as bacharéis que ano após ano, se multiplicam pelo Brasil afora. A maioria  dos concursos públicos realizados, exigem com   pressuposto,  a conclusão do  curso  de direito.

Mas é certamente é a advocacia que atrai a maioria  esmagadora  desses bacharéis. E afinal, que fascínio  é que atrai tantos pretendentes?

Tenho comigo, a convicção  armazenada ao longo de 20 anos o no magistério superior,  e em contato    com os  acadêmicos,  que a resposta é muito simples:   A esperança de um mundo melhor !!!

É que ser advogado, não é apenas, ser um “fazedor de petições”  para reclamar o direito alheio, como   pensam  alguns tecnicistas.  É certamente bem mais do que isso.

Os advogados, na verdade, são verdadeiros agentes de transformação social, interferindo diretamente na solução social dos  conflitos do cotidiano,  em juízo ou por dele, que se   disseminam diariamente ma sociedade, envolvendo as relações no âmbito da família, nas relações de consumo, nas relações  no trabalho, na agressão ao meio ambiente, no abandono da infância e da juventude, na banalização da vida humana, entre outras, como tem sido lamentavelmente constatado e alardeado pela mídia em geral. 

É certo que nossa sociedade está doente, fragilizada, refém da violência, corroída pela corrupção, contaminada pela inoperância de alguns agentes públicos, que teimam em trair a confiança que essa mesma     sociedade lhes outorgou, pela  representação popular,  como é peculiar e saudável nos regimes democráticos.

Não são raras as ofensas às prerrogativas constitucionais garantidas aos advogados, com a invasão d escreitórios, apreensão irregular de arquivos e documentos,  e também críticas e comentários desairosos, na mídia em geral, tentando desqualificar a profissão, louvando-se em exemplos negativos esporádicos, de alguns poucos maus profissionais, e que não podem, por certo,  desqualificar e macular a pujança da classe.

Porém, não podemos sucumbir à desesperança  que ameaça os brasileiros. É certamente, a atividade diuturna  do advogado, ao lado de outros segmentos profissionais, ora assistindo os   milhões de desamparados, ora acompanhando e orientando os prejudicados em alcançar seus direitos, em geral,  que contribui  sobremaneira para minorar os males sociais que emergem do cotidiano.

Por isso, temos  que a advocacia, quando exercida com responsabilidade profissional e social,  é atividade primordial à atividade jurisdicional,  sendo a presença dos advogados e advogadas, essencial e determinante  ao  pleno exercício da cidadania.

Não existe, ao nosso ver,  homenagem maior aos advogados, quando comemoramos no dia 8 de dezembro,  mais “um dia JUSTIÇA”, do que  ter a consciência da importância dessa  profissão, vocacionada  para o aprimoramento das relações sociais  e humanas da sociedade brasileira.

* Ravênia Márcia de Oliveira Leite

Segundo o art. 69 da Lei n.º 9.099/95, in verbis, “a autoridade policial que tomar conhecimento da ocorrência lavrará termo circunstanciado e o encaminhará imediatamente ao Juizado, com o autor do fato e a vítima, providenciando-se as requisições dos exames periciais necessários”.

O mesmo dispositivo legal ainda assevera em seu art. 92 que “aplicam-se subsidiariamente as disposições dos Códigos Penal e de Processo Penal, no que não forem incompatíveis com esta Lei.”

O art. 4º do Código de Processo Penal é claro em estabelecer que a polícia judiciária será exercida pelas autoridades policiais no território de suas respectivas circunscrições e terá por fim a apuração das infrações penais e da sua autoria.

Ora, o fato da infração penal ser de menor potencial ofensivo ou não, de maneira alguma, altera a legitimidade para as práticas processuais penais previstas em lei.

Dessa forma, o Termo Circunstanciado de Ocorrência, da mesma forma que o Inquérito Policial, somente pode ser presidido por Delegado de Polícia, nos termos da Carta Magna, em seu art. 144, cabendo a Polícia Militar sua função constitucional de polícia ostensiva e a preservação da ordem pública.

Ao permitir-se a lavratura do Termo Circunstanciado de Ocorrência a qualquer outra figura dos órgãos de Segurança Pública, que não o Delegado de Polícia, a mesma de maneira alguma seria legitimada para tanto, afrontando a Constituição Federal, o Código de Processo Penal e a Lei dos Juizados Especiais Criminais, de modo que não se estabelecerá Segurança Pública, mas, ao contrário, viabilizar-se-á a contaminação das provas obtidas de forma ilícita ou ilegítima, permitindo-se a argüição da nova redação do art. 157 do Código de Processo Penal (Lei n.º 11.690/08).

Fernando da Costa Tourinho Filho, sumidade no Direito pátrio, em seu Código de Processo Penal Comentado, expressa o seguinte entendimento: "ainda há Polícia Civil, mantida pelos Estados, e dirigida por Delegados de Polícia, cabendo-lhes a função precípua de apurar as infrações penais e respectivas autorias, ressalvadas as atribuições da Polícia Federal e as infrações da alçada militar. Também lhe incumbem as funções de Polícia Judiciária consistentes não só naquelas atividades referidas no artigo 13 do CPP, bem como nas relacionadas no artigo 69 da Lei dos Juizados Especiais Criminais".

O ilustre Desembargador Carlos Augusto Machado Faria, ao decidir Mandado de Segurança, no qual Policiais Civis do Distrito Federal pediram liminar contra ato do Procurador Geral do Distrito Federal, que sugeriu ao Governador a transferência da competência da Polícia Civil para a Polícia Militar, em período de greve, assim decidiu: "como a função de Polícia Judiciária é privativa da Polícia Civil, determino aos impetrados que se abstenham de praticar ato que atribua a outros servidores, policiais ou não, tal atividade".

Para juristas como José Afonso da Silva, Antônio Evaristo de Morais Filho e Júlio Fabrini Mirabete, apenas a Polícia Civil pode desempenhar a função de Polícia Judiciária.

Discutindo especificamente o conceito de autoridade policial Carlos Alberto Marchi de Queiroz apregoa que a autoridade policial referida pelo artigo 69, caput, da Lei 9.099/95, é a autoridade policial da unidade policial da respectiva circunscrição, ocupante do cargo de Delegado de Polícia de carreira ou não, não podendo ser o policial de rua que não tem atribuição para cumprir as diligências imprescindíveis ao oferecimento da denúncia, nem para atender ao rito imposto pelo juiz comum, por exemplo o inquérito policial, conforme a lei, de maneira cristalina, declina, conforme acima demonstrado.

Ademais, em artigo sobre o tema Luiz Carlos Couto defende que além da Polícia Militar estar agindo inconstitucionalmente, estaria descumprindo duas normas do Código de Processo Penal Militar, pois a Polícia Militar só pode realizar a atividade judiciária nos casos de infrações penais militares.

O autor afirma que se o Policial Militar durante o Inquérito Policial Militar, se deparar com infração penal que não for de natureza militar, nos termos do § 3º, do Artigo 10, deverá comunicar o fato a autoridade policial competente, a quem fará apresentar o infrator e em se tratando de civil, menor de dezoito anos, a apresentação será feita nos termos do Estatuto da Criança e do Adolescente.

Já o § 2º, do Artigo 247, da lei castrense, estabelece que se durante a lavratura do auto de prisão em flagrante delito militar, a autoridade militar ou judiciária, verificar a manifesta inexistência de infração penal militar, relaxará a prisão. Em se tratando de infração penal comum, remeterá o preso à autoridade civil competente.

Veja se aqui, que a autoridade civil competente é o Delegado de Polícia investido nas suas funções de Autoridade Policial, a quem cabe tomar as providências de Polícia Judiciária Comum, de ofício, ou seja, até mesmo o Código Penal Militar, reconhece a ilegitimidade da Polícia Militar para a lavratura do Termo Circunstanciado de Ocorrência ou Inquérito Policial.

Por fim, ressalte-se, apesar da importância constitucional, tanto da Polícia Civil, como da Polícia Militar, não podemos, sob qualquer argumento, prático ou de celeridade, descumprir os ditames legais, sob pena de, em assim o fazendo, permitir-se que o cidadão em conflito com a lei, caminhe à margem da mesma, já que, não poderá ser submetido à medida oriunda de prova ilícita ou ilegítima.

Qualquer provimento ou resolução oriunda do poder executivo ou judiciário não pode jamais definir a competência para o registro do Termo Circunstanciado de Ocorrência. Para que ocorra a determinação de competência, o operador do direito não pode presumir ou deduzir por analogia ou extensão, ora que uma Lei deve estar definindo-a, conforme amplamente aqui declinado.

Oferecendo respaldo a esse entendimento podemos transcrever o artigo 87 da Constituição Paulista que dispõe: "Os Juizados Especiais das Causas Cíveis de Menor Complexidade e das Infrações Penais de Menor Potencial Ofensivo terão sua composição e competência definidas em lei, obedecidos os princípios previstos no artigo 98, I, da Constituição Federal", restando claramente contrária a Resolução SSP nº 353, de 27/11/95 do mesmo Estado da federação, a qual atribui tanto a Polícia Civil como à Polícia Militar atribuição para lavratura do Termo Circunstanciado de Ocorrência.

No IX Encontro dos Tribunais de Alçada do Brasil, realizado nos dias 29 e 30 de Agosto de 1997, em São Paulo, SP, através do Comunicado de n.º 20, de 16 Out 97, na Resolução de Matéria Criminal, em seu item 7, por maioria daquele encontro resolveram que "A Autoridade Policial a que se refere à Lei n.º 9099/95, é o Delegado de Polícia".

Nestes termos, a solução mais correta, do ponto de vista técnico-jurídico, para que não advenha o risco da impunidade, em nome da celeridade ou interesses meramente corporativistas, visando não despojar de efetividade as importantes funções ostensiva e preventiva da Polícia Militar e para que não desvirtuemos a atividade judiciária da Polícia Civil, e ainda mais, para que não se cometa ilegalidade e, conseqüentemente, a impunidade do cidadão que transgrediu a norma penal, é a presidência legítima do Termo Circunstanciado de Ocorrência pelo Delegado de Polícia, posto que, a égide da lei e do Estado Democrático de Direito, não pode de modo algum ser afugentada.

Ademais, o cidadão, tem como garantia e direito fundamental, consagrado na Constituição Federal o Direito a submeter-se a processos e procedimentos em conformidade com a lei, razão pela qual, resta transparente a ilegitimidade da lavratura do Termo Circunstanciado de Ocorrência pela Polícia Militar, sob pena de violar-se a lei, de maneira ampla e visceral, fato que, constitucionalmente, não se pode admitir.

REFERÊNCIA  BIOGRÁFICA

Ravênia Márcia de Oliveira Leite:  Delegada de Polícia Civil em Minas Gerais. Bacharel em Direito e Administração – Universidade Federal de Uberlândia. Pós graduada em Direito Público – Universidade Potiguar. Pós-graduanda em Direito Penal – Universidade Gama Filho.

E-mail: ravenia@terra.com.br