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O testamento e a Lei 11.441/07
18/11/2007 17:03

* Felícia Ayako Harada

Testamento é ato personalíssimo, unilateral, gratuito, solene e revogável, pelo qual, alguém, nos termos da lei, dispõe no todo ou em parte, de seu patrimônio para depois de sua morte, ou determina providências de caráter pessoal ou familiar.

É ato personalíssimo, no sentido em que somente pode ser efetuado pelo testador isoladamente, dado que afasta sua realização por representante legal ou convencional. É unilateral, pois é ato único do testador.

O testamento é negócio gratuito, porquanto o testador não visa, emtroca, de sua liberalidade feita “causa mortis”, a nenhuma vantagem correspectiva.

É ato solene, pois depende de forma prescrita em lei para a sua validade.

O testamento é revogável, e, essa característica é da essência de seu conceito, pois, pela concessão de ilimitada prerrogativa de revogar o ato de última vontade, assegura o legislador, a quem testa, a mais ampla liberdade.

Cuida o Novo Código Civil, dentro do Direito das Sucessões, da sucessão testamentária, nos termos:

“Art. 1857. Toda pessoa capaz pode dispor, por testamento, da totalidade dos seus bens, ou de parte deles, para depois de sua morte.

§ 1º. A legítima dos herdeiros necessários não poderá ser incluída no testamento.

§ 2º. São válidas as disposições testamentárias de caráter não patrimonial, ainda que o testador somente a elas se tenha limitado.”

Como se deduz, o testador não pode incluir no testamento a legítima dos herdeiros necessários, pois, só é disponível a metade de seu patrimônio.

Suponhamos um casal com filhos, sob o regime da comunhão universal de bens, que queiram fazer um testamento. Em primeiro lugar, cada um deverá fazer o seu testamento. Não podem os dois num único ato dispor em testamento os seus bens. Cada um só pode dispor da metade da sua meação. Do total do patrimônio do casal, 100%, cada um tem a sua meação, isto é, 50%, e, como tem filhos, só podem dispor em testamento da metade de 50%, quer seja, 25% do total.

O objeto do testamento pode ser de caráter pessoal, e, não somente de caráter patrimonial. Por exemplo: reconhecimento de filho, nomeação de tutor para filho menor, determinação sobre funeral, etc.

Para que o testador tenha capacidade para testar será preciso inteligência, vontade, ou seja, discernimento, compreensão do que representa o ato e manifestação exata do que pretende. Os menores de dezesseis anos não podem testar e nem os desprovidos de discernimento, por estarem impossibilitados de emitir vontade livre, abrangendo, inclusive os que não estiverem em seu juízo perfeito.

Os testamentos podem ser: ordinários, especiais e o codicilo.

O testamento será ordinário se puder ser adotado por qualquer pessoa capaz e em qualquer condições. Subdivide-se em público, cerrado e o particular.

Testamento público – é por instrumento público, lavrado por tabelião em seu livro de notas, lido em voz alta ao testador e as duas testemunhas, sendo, em seguida, assinado pelo testador, pelas testemunhas e pelo tabelião.

Testamento cerrado – é o escrito em caráter sigiloso, feito e assinado pelo testador ou por alguém a seu rogo, completado por instrumento de aprovação pelo tabelião na presença de duas testemunhas idôneas. O auto de aprovação é lido na presença das testemunhas e do testador e assinado por estes e pelo tabelião. Chama-se cerrado, por que o tabelião colocará o auto de aprovação juntamente com a cédula testamentária num só invólucro, que será por ele cerrado e cosido com cinco pontos de retrós, segundo praxe do cartório, lacrando-se o testamento nos pontos de costura. Depois de aprovado e cerrado será entregue ao testador, anotando o tabelião em seu livro de notas o lugar, dia, mês e ano em que o testamento foi aprovado e entregue. Falecido o testador, o testamento será apresentado ao juiz.

Testamento particular – é o escrito e assinado pelo próprio testador e lido em voz alta perante três testemunhas idôneas que também o assinam. Exige-se para este testamento redação e assinatura de próprio punho do testador, não se admitindo assinatura a rogo; intervenção de três testemunhas que deverão presenciar o ato e após a leitura pelo testador perante as três testemunhas, que logo em seguida o assinarão. Morto o testador, publicar-se-á em juízo o testamento, com citação dos herdeiros legítimos.

Os testamentos especiais são o marítimo, o aeronáutico e o militar. O marítimo, é o permitido àquele que se encontra em viagem, a bordo de navio nacional mercante ou de guerra, e que receie morrer na viagem; o aeronáutico, da mesma forma, é o permitido àquele que se encontra em viagem , a bordo de aeronave militar ou comercial e o militar, para militares e demais pessoas a serviço das Forças Armadas, dentro do País ou fora dele.

Finalmente, temos o chamado codicilo, que é ato de disposição de última vontade em que o seu autor determina providências de seu enterro, faz esmolas de pouca monta a certas e determinadas pessoas, nomeia ou substitui testamenteiros, ordena despesas de sufrágio de sua alma, e, é pouco usual. Requer a mesma capacidade para testar e se parece, guardadas algumas peculiaridades, com o testamento particular.

Fazer testamento é uma medida sábia, necessária nos dias atuais? Há, realmente, alguns casos em que o testamento é a melhor solução. Porém, ao longo destes anos, tenho chegado à conclusão, que a antecipação da sucessão por testamento tem sido causa de inúmeros conflitos familiares. Observe-se ainda, que, ao contrário, do que muitos pensam ao fazer o testamento, não se evita a abertura de inventário, e, conseqüentemente, o imposto é devido da mesma forma. Frise-se, com testamento, há necessidade de abrir o inventário e pagar o imposto de transmissão “causa mortis”, além da necessidade de se processar a abertura do testamento.

O que todos devem observar, é que com o advento da lei 11.441/2007, que permite o inventário e partilha administrativa, isto é, por escritura pública, a existência do testamento é causa impeditiva para se beneficiar dessa lei.

Dispõe o art. 1º da lei supra citada :

Art. 1º. Os arts. 982 e 983 da Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973 – Código de Processo Civil, passam a vigorar com a seguinte redação:

“Art. 982. Havendo testamento ou interessado incapaz, proceder-se-á ao inventário judicial; se todos forem capazes e concordes, poderá fazer-se o inventário e a partilha por escritura pública a qual constituirá título hábil para o registro imobiliário.

Parágrafo único. O tabelião somente lavrará a escritura pública se todas as partes interessadas estiverem assistidas por advogado comum ou advogados de cada uma delas, cuja qualificação e assinatura constarão do

ato notarial.”(NR)

“Art. 983. O processo de inventário e partilha deve ser aberto dentro de 60 (sessenta) dias a contar da abertura da sucessão, ultimando-se nos 12 (doze) meses subseqüentes, podendo o juiz prorrogar tais prazos, de ofício ou a requerimento de parte.

Parágrafo único. (Revogado).”(NR)

Anteriormente, todo e qualquer inventário e partilha, com ou sem testamento, com incapazes ou sem incapazes, necessariamente deveriam se processar judicialmente.

Com a nova modificação, se não houver testamento e todos forem capazes e concordes, o inventário e a partilha podem ser feitos por escritura pública. As partes deverão estar acompanhadas por seus advogados ou, se for o caso, por um advogado comum a todos, cuja qualificação e assinatura devem constar do ato notarial.

A rápida solução em casos de inventário e partilha, onde todos são capazes e maiores, evita futuros conflitos. Vários donos de um bem ou de vários bens, provavelmente, comA demora, em se definir a parte de cada um dos donos de um bem ou vários bens, acaba por minar o bom relacionamento entre eles. E lógico que, se cada um recebe logo o que é seu poderá administrá-lo como quiser, o que evita uma série de conflitos. Se todos estão de acordo, nada mais justo que recebam rapidamente o que é seu por direito, desafogando, assim o Judiciário que poderá melhor se preocupar com situações conflituosas. Penso até que, neste particular, as pessoas capazes que são herdeiras e, se porventura, estiverem em quase conflito, com a nova sistemática pensarão bastante antes de ingressar com a partilha judicial, pois, estão cientes que a tutela jurisdicional é demorada e custosa.

Como vimos a existência do testamento impede o inventário e partilha administrativa, mas, por outro lado, algumas situações justificam a sua existência.

 


 

REFERÊNCIA BIOGRÁFICA

FELICIA AYAKO HARADA:   Sócia fundadora da Harada Advogados Associados. Juíza arbitral pela Câmara do Mercosul. Membro do Instituto de Direito Comparado Brasil-Japão-IDCBJ e do Centro de Pesquisas e Estudos Jurídicos-Cepejur.




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