* Daniel Marques de Camargo 

Um resumo seqüencial dos direitos fundamentais, posicionando-os historicamente e levando em conta os ciclos que lhes são inerentes, de forma global, pode ser visualizado pelas seguintes etapas: 1 – uma pré-história, que se estende até o século XVI; 2 – uma fase intermediária, que se liga ao período de elaboração da doutrina jusnaturalista e da afirmação dos direitos naturais do homem; 3 – a fase de constitucionalização, que se inicia em 1776, com as sucessivas declarações de direitos dos novos Estados americanos.

As idéias relacionadas às liberdades fundamentais, ensejadoras dos direitos fundamentais como hoje vistos, têm sua base na seguinte idéia, resumida por Otfried Hoffe:

 

“As liberdades fundamentais devem definir para cada ser humano certos espaços de liberdade, em que não devem intervir os outros e no qual pode fazer e deixar de fazer o que bem lhe parece. Para que tais espaços de liberdade se tornem realidade, cada um deve saber exatamente até onde alcançam e onde terminam; e o saber correspondente deve ser comum a todos, já que as liberdades fundamentais somente se realizam através da renúncia à liberdade por parte de todos” (HOFFE, 2001: p. 366-67).

 

Trata-se de uma proteção não só contra a interferência indevida de outro particular em nossas vidas, bens ou interesses, mas também uma barreira para evitar abusos e ingerências de parte do próprio Estado e entes organizados.

A verdade é que a justiça sem um mandato coletivo para o exercício da coerção não se torna uma realidade, porque não consegue existir com efetividade e bom direcionamento. Daí surge a idéia do contrato social.

E o respeito a tal mandato é incondicional e a ofensa a ele grave, pois nas palavras de Otfried Hoffe:

 

“…os poderes do Estado não existem por própria perfeição de poder, mas graças à renúncia do direito daqueles que são primeiros e originários os aliados no direito. Somente porque são vantajosas para cada um deles as renúncias à liberdade que fazem parte das liberdades fundamentais e porque cada um deles assim se situa melhor diante da hipótese se um poder coletivo é responsável pelas liberdades fundamentais, por isso e somente por isso os poderes do Estado são legítimos. Hobbes simbolizou a pretensa carta branca do Estado na figura do Leviatã” (HOFFE, 2001: p. 393).

 

As normas jurídicas, portanto, com o consentimento de todos e visando proteger os anseios, reivindicações e interesses gerais, regulamentam o convívio em sociedade, e as constitucionais estão no topo da pirâmide de nossa ordem legal. O ordenamento jurídico existe levando em consideração as relações necessárias que surgem da natureza dos fatos e valores em jogo.

Louis Assier-Andrieu, ao tratar da ordenação humana e do conteúdo das leis, posiciona-se:

 

“As mais variadas causas governam a ordem dos homens: o clima, o relevo, a economia, a demografia, as idéias religiosas e, enfim, elemento fundamental, o “espírito geral da nação” determinam a fisionomia das regras da vida humana e, como esses fatores mudam de um lugar para outro, de uma cultura para outra, é legítimo que as leis mudem. Essa é a primeira das grandes novidades. Quem a expressaria melhor do que seu próprio autor…”As leis são as relações necessárias que derivam da natureza das coisas” (ASSIER-ANDRIEU, 2000: p. 101).

 

De tais relações, que confirmam o tridimensionalismo jurídico de Miguel Reale, emergem as normas jurídicas fundamentais, a resguardar aqueles direitos chamados fundamentais, especialmente estabelecidos na Constituição Federal, com o fito de guardar a unidade e a harmonia do direito e da ordem social e legal, além de proteger os bens da vida mais importantes à coexistência em sociedade.

Conforme Manoel Gonçalves Ferreira Filho:

 

“A supremacia do Direito espelha-se no primado da Constituição. Esta, como lei das leis, documento escrito de organização e limitação do Poder, é uma criação do século das luzes. Por meio dela busca-se instituir o governo não arbitrário, organizado segundo normas que não pode alterar, limitado pelo respeito devido aos direitos do Homem.

A Declaração de 1789 exprime essa idéia no art. 16: ‘A sociedade em que não esteja assegurada a garantia dos direitos (fundamentais) nem estabelecida a separação de poderes não tem Constituição” (FERREIRA FILHO, 2005, p. 3). 

Os direitos fundamentais, normas jurídicas positivas constitucionais que são, devem ser vistos como a categoria instituída com o objetivo de proteção à dignidade, à liberdade e à igualdade humanas em todas as dimensões. O termo fundamental, é certo, deixa clara a imprescindibilidade desses direitos à condição humana e ao convívio social.

De acordo com a precisa lição de Ingo Wolfgang Sarlet:

“Os direitos fundamentais, como resultado da personalização e positivação constitucional de determinados valores básicos (daí seu conteúdo axiológico), integram, ao lado dos princípios estruturais e organizacionais (a assim denominada parte orgânica ou organizatória da Constituição), a substância propriamente dita, o núcleo substancial, formado pelas decisões fundamentais, da ordem normativa, revelando que mesmo num Estado constitucional democrático se tornam necessárias (necessidade que se fez sentir da forma mais contundente no período que sucedeu à Segunda Grande Guerra) certas vinculações de cunho material para fazer frente aos espectros da ditadura e do totalitarismo” (SARLET, 2005: p. 70)

Classificar direitos como fundamentais significa tirá-los da esfera de disponibilidade do legislador ordinário, agregando-lhes força, imperatividade absoluta, cogência e garantia tão intensas, que não é mais possível qualquer restrição, limitação, flexibilização ou não incidência deles.

Inexiste norma constitucional completamente destituída de eficácia, apesar da inescondível presença de uma graduação de carga eficacial das mais diversas normas constitucionais. No entanto, quando se fala em direitos fundamentais, referida carga eficacial deve ser vista, tida e realizada de modo integral.

A diferença entre direitos e garantias repousa na circunstância de que estas não resguardam bens da vida propriamente ditos, tais como a liberdade, a propriedade, a segurança, mas sim fornecem instrumentos ou caminhos jurídicos aos indivíduos para exatamente garantir referidos direitos.

As garantias, por conseguinte, são os veículos, os meios, os modos, as formas que conferem eficácia aos direitos fundamentais; são direitos de ordem processual, permissões para ingressar em juízo para obter uma medida judicial com uma força específica ou com uma celeridade não encontráveis nas ações ordinárias.

Luiz Alberto David Araujo e Vidal Serrano Nunes Júnior tecem a seguinte consideração ao abordar o tema:

“Rui Barbosa foi um dos primeiros a abordar a questão. Disse que da leitura do texto constitucional poder-se-iam separar as disposições declaratórias, que estariam a imprimir existência legal aos direitos reconhecidos, das disposições assecuratórias, que atuariam na proteção desses direitos fundamentais, limitando o poder (…)

Logo, para diferenciar direitos de garantias, a interpretação do texto constitucional deve ter em foco o conteúdo jurídico da norma, se declaratório ou assecuratório, e não a forma redacional empregada” (ARAUJO, 2003, pp. 86-87)

A bem da verdade, feitas as distinções acima e sem o intuito de estabelecer o caos, é possível assinalar que os direitos são garantias, e que as garantias são direitos.

Das características relacionadas aos direitos fundamentais, importa elencar:

1 – Historicidade: têm eles caráter histórico como qualquer direito, ou seja, se formos rebuscar suas origens, encontraremos uma cadeia evolutiva, no pico da qual eles se situam.

2 – Universalidade: são destinados a todos os seres humanos, indistintamente, constituindo uma preocupação geral da humanidade.

3 – Individualidade, que não se contrapõe à universalidade, pois está relacionada ao fato de que cada pessoa é um ente perfeito e completo, mesmo que considerado de forma isolada e ainda que se leve em conta a gregariedade inerente ao ser humano.

4 – Limitabilidade: não são absolutos, porque podem ocorrer situações em que o exercício de um direito fundamental coloca o seu titular em choque com quem exerce um outro direito fundamental, havendo então uma colisão de direitos, resolvida não pelo aspecto da validade, mas sim pela preponderância de um ou outro direito, de acordo com as peculiaridades do caso concreto. A contraposição de direitos fundamentais igualmente valiosos se resolve, por conseguinte, através daquilo que se denomina relação de precedência condicionada.

5 – Concorrência: os direitos fundamentais podem ser acumulados num mesmo titular, ou cruzar-se vários deles.

5 – Irrenunciabilidade: os indivíduos não podem deles dispor. É possível que deixem de exercer alguns dos seus direitos fundamentais, mas não renunciar a eles.

Ainda seguindo os passos de Luiz Alberto David Araujo e Vidal Serrano Nunes Junior, no que concerne à especial proteção que nossa Constituição Federal de 1988 outorgou aos direitos fundamentais, foram ressaltados os seguintes aspectos:

“a) nível singular de proteção de suas normas, exteriorizada pela inserção de seus dispositivos na Constituição, o que implica um processo mais gravoso de reforma e, desse modo, um dever de compatibilidade vertical entre o conjunto legislativo ordinário e a sua textura normativa;

b) direitos e garantias individuais, como espécie dos direitos fundamentais, erigidos em limites materiais à própria competência reformadora, conforme enunciado no art. 60, § 4º, IV, da Constituição;

c) comando de aplicabilidade imediata de seus preceitos, nos termos do art. 5º, § 1º, da Constituição Federal”. (ARAUJO, 2003, pp. 92-93)

De modo sucinto, pode-se classificar os direitos fundamentais em três gerações já conhecidas pela doutrina, somada a mais uma que surge, ou seja:

1 – primeira geração: direitos individuais e políticos, de defesa do cidadão contra a indevida intromissão estatal, devendo o Estado atuar de tal modo que se abstenha de se imiscuir na vida particular dos cidadãos, tais como os direitos à vida, à liberdade, à propriedade e à igualdade perante a lei, completadas por um leque de liberdades, tais como as de expressão coletiva (liberdades de imprensa, de expressão, de manifestação, de reunião e de associação), bem assim pelos direitos de participação política, tais como o direito de voto e a capacidade eleitoral passiva;

2 – segunda geração: direitos sociais, econômicos e culturais para a satisfação das necessidades mínimas relacionadas à dignidade dos indivíduos, exigindo uma atuação positiva do Estado, ou seja, assistência social, saúde, educação, trabalho e as chamadas liberdades sociais, que são a liberdade de sindicalização, o direito de greve, às férias e ao repouso semanal remunerado, a garantia de um salário mínimo e a limitação da jornada de trabalho;

3 – terceira geração: são direitos de titularidade difusa, ligados à solidariedade e fraternidade (direito à paz, do consumidor, ao desenvolvimento econômico, à comunicação, ao meio ambiente saudável, direito à conservação e utilização do patrimônio histórico e cultural);

4 – finalmente, de quarta geração: são os denominados direitos à democracia, à informação, ao pluralismo, o direito de ser diferente (que não pode servir de escusa à intolerância de outros direitos), a biotecnologia, a bioengenharia, direito ao exercício da plena cidadania.

A classificação ajuda historicamente e o propósito de sistematização e facilitação do entendimento é sempre válido. No entanto, há de se ter cuidado com formalismos e a vontade constante de se reconhecer novos direitos fundamentais, o que pode ser nocivo, de conformidade com a resumida análise de Ingo Wolfgang Sarlet:

“No que diz com o reconhecimento de novos direitos fundamentais, impende apontar, a exemplo de Perez Luño, para o risco de uma degradação dos direitos fundamentais, colocando em risco o seu “status jurídico e científico”, além dos desprestígio de sua própria “fundamentalidade”. Assim, fazem-se necessárias a observância de critérios rígidos e a máxima cautela para que seja preservada a efetiva relevância e prestígio destas reivindicações e que efetivamente correspondam a valores fundamentais consensualmente reconhecidos no âmbito de determinada sociedade ou mesmo no plano universal” (SARLET, 2005: p. 62)

De relevo anotar que se utilizou o termo “geração”, ao invés de “dimensão”, ao classificar os direitos fundamentais, sem a conotação que alguns constitucionalistas pretendem lhe dar, isto é, fugindo da idéia de uma geração de direitos substituindo a outra, mas sim com a convicta conclusão de que as categorias de direitos se complementam e se harmonizam.

Qualquer dicotomia que se pretenda estabelecer ou se possa imaginar, concernente aos direitos fundamentais e suas gerações, deve ser superada levando-se em conta que são eles indivisíveis e interdependentes.

Distinção que é digna de menção é aquela entre direitos fundamentais em sentido formal e direitos fundamentais em sentido material, exposta por Ingo Wolfgang Sarlet:

“De modo geral, os direitos fundamentais em sentido formal podem, na esteira de K. Hesse, ser definidos como aquelas posições jurídicas da pessoa – na sua dimensão individual, coletiva ou social – que, por decisão expressa do Legislador-Constituinte foram consagradas no catálogo dos direitos fundamentais (aqui considerados em sentido amplo). Direitos fundamentais em sentido material são aqueles que, apesar de se encontrarem fora do catálogo, por seu conteúdo e por sua importância podem ser equiparados aos direitos formalmente (e materialmente fundamentais” (SARLET, 2005: p. 93).

Além de todos os aspectos antes mencionados, os direitos fundamentais, normas incorporadoras de determinados valores e decisões essenciais que são, têm também o propósito de servir, na sua qualidade de normas de direito objetivo e independentemente de sua perspectiva subjetiva, como diretriz para o controle de constitucionalidade das leis e demais atos normativos estatais.

É certo que os direitos fundamentais fornecem impulsos e parâmetros para a interpretação e aplicação do direito infraconstitucional. Têm, pois, importante efeito irradiante.

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REFERÊNCIA BIOGRÁFICA

DANIEL MARQUES DE CAMARGO: Advogado e professor titular de Introdução ao Estudo do Direito e Direito Processual Civil das Faculdades Integradas de Ourinhos, Bacharel em Direito na Universidade Estadual de Londrina (UEL), Especialista em Processo Civil pela Universidade de Ribeirão Preto (UNAERP) e Mestre em Ciência Jurídica pela Faculdade Estadual de Direito do Norte Pioneiro (FUNDINOPI), de Jacarezinho. danielmcamargo@hotmail.com


Clovis Brasil Pereira

Clovis Brasil Pereira

Advogado; Mestre em Direito; Especialista em Processo Civil; Coordenador Pedagógico da Comissão de Cultura e Eventos da OAB/Guarulhos; Diretor da ESA, Unidade Guarulhos; Professor Universitário; Coordenador Pedagógico da Pós-Graduação em Direito Processual Civil da FIG – UNIMESP; Palestrante convidado do Departamento Cultural da OAB/SP; Editor responsável do site jurídico www.prolegis.com.br; autor de diversos artigos jurídicos e do livro “O Cotidiano e o Direito”.


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