*Daniel Bushatsky 

A mídia deu grande espaço para a recente decisão do CADE de multar o Condomínio Shopping Center Iguatemi de São Paulo (“Iguatemi”) por inserir em seus contratos a chamada cláusula de raio ou de territorialidade, atitude que restringe a livre concorrência e a livre iniciativa de seus locatários, pois os impede de abrir novas lojas em locais próximos ao shopping. 

A decisão realmente é importante. É por meio dela que poderemos estudar a viabilidade de novos shoppings centers, a modificação do tenant mix de um determinado shopping, bem como a importância do mercado relevante no estudo da concorrência. 

Qual o poder de uma marca na atração de consumidores? Importa a localização do estabelecimento? A loja estar localizada na rua ou estar dentro de um shopping center, que não só é detalhadamente pensado, como também possui infra-estrutura tais como restaurantes, cinema e estacionamento, faz ou não diferença?  

Neste trabalho, tentaremos fazer um inter-relacionamento entre o contrato de franquia, que possui como um de seus pilares a cláusula de raio, com a recente decisão do CADE. Ou seja, até onde esta decisão vinculará os contratos de franquia? De antemão, estabeleça-se que a cláusula de raio é extremamente importante como forma de salvaguardar investimentos e, nos casos da franquia, impedir o canibalismo entre empresas irmãs.

I. O processo administrativo no CADE envolvendo o Shopping Iguatemi.

O processo administrativo foi instaurado com base nos artigo 21, incisos III, IV, e V[1] e no artigo 20, inciso I[2], todos da Lei nº 8.884/94, pela Procuradoria do CADE, que considerou ilegal a utilização da cláusula de raio pelo Iguatemi[3] em seus contratos com os locatários.

Desta forma, seguindo o procedimento administrativo da Lei de Concorrência, foram ouvidos, nesta ordem, a Secretária de Defesa Econômica[4] e o Ministério Público Federal.  Ambos os órgãos, ao contrário do CADE, sugeriram o arquivamento do processo administrativo.

A Secretária de Defesa Econômica (SDE) optou pelo arquivamento do processo ao analisar o “mercado relevante” do Iguatemi e seus principais concorrentes, quais sejam: Eldorado, Morumbi, Jardim Sul, Villa Lobos e Higienópolis. Ao analisar o mercado relevante[5], aferiu que somente o Shopping Eldorado era prejudicado pela cláusula de raio imposta pelo Iguatemi. Observou, também, que tanto o shopping center Villa Lobos, quanto o Shopping Higienópolis nasceram e elaboraram seu Tenant Mix[6] após anos de validade da cláusula imposta pelo Iguatemi[7] aos seus locatários.

Para finalizar a SDE expôs: “Outro ponto que deve ser observado com o devido critério é o fato de que a parte representada já foi condenada anteriormente por inserir cláusula de exclusividade, pela qual os lojistas ficariam impedidos de instalar-se em determinados shopping centers da cidade de São Paulo, o que, comprovadamente , afetava o mercado de shopping centers de alto padrão desta cidade, até porque não se restringia a um único agente e era objetiva no sentido de indicar sobre que agente econômico recairia a restrição”….e concluiu mais a diante: “a restrição aqui imposta não produz efeitos no mercado delimitado”.

Já o representante do MPF, dando aval ao parecer emitido pelo SDE, manifestou – se pelo arquivamento porque: “ Opta-se, pois, por proceder à análise da denominada cláusula de raio nos shopping centers sob a luz da regra da razão, considerando que esta disposição contratual, apesar de restritiva, pode não necessariamente representar infração a ordem econômica. Cabe à autoridade antitruste aferir se o grau de restrição efetivamente decorrente da cláusula se mantém no limite razoável, bastante para, por um lado, garantir a viabilidade do empreendimento shopping center, e, por outro, não sobrestar o desenvolvimento das atividades comerciais dos lojistas ali instalados”.

O CADE, em 04.09.2007, não obstante os pareceres supra citados, concluiu pela punição do Iguatemi, entre outros motivos porque: (i)  a cláusula de raio[8] deve ser analisada à luz da razão e da realidade, e o Iguatemi usa não só a citada cláusula, bem como outras que restringem a concorrência, tal como a cláusula de exclusividade; (ii) as cláusulas de raio não obedecem a um padrão, pelo contrário, são de livre arbítrio do Iguatemi e, muitas vezes, possuem contornos de cláusula de exclusividade; (iii)  a estratégia de copiar o tenant mix do concorrente é visto pela literatura econômica como uma forma de atuação do comércio; (iv) as cláusulas de raio não podem servir para restringir os concorrentes, dando assim, às cláusulas restritivas, o papel que caberia à eficiência  e eficácia das ações comerciais; e, por fim (v) a cláusula de raio eleva o poder de mercado do Iguatemi, bem como os preços cobrados por ele.

E concluiu com o seguinte acórdão: “O Plenário, por unanimidade, conheceu do presente Recurso de Ofício no presente Processo Administrativo, dando-lhe provimento, considerando, por maioria, a Representada, como incursa no art. 20, inciso I c.c. o art. 21, inciso IV e V, da Lei nº 8.884/94, condenando-a ao pagamento de multa no valor equivalente a 2% (dois por cento) do seu faturamento bruto anual, determinando, ainda, a imediata cessação da prática, além de outras determinações, tudo nos termos do voto do Relator, o qual acolheu requerimento do MPF, no sentido de que seja oficiada a SDE, a fim de que seja promovida investigação sobre a prática de cláusula de raio pelos demais Shoppings Centers que integram o mesmo mercado relevante do Iguatemi (Eldorado, Morumbi, Jardim Sul, Villa-Lobos e Higienópolis).Vencido o Conselheiro Sicsú”.

Desta forma, devemos agora não só acompanhar a investigação nos outros shoppings, bem como aguardar provável recurso ao judiciário do Iguatemi, contestando a decisão da autarquia.

II. A Franquia e a cláusula de territorialidade.

A palavra segurança resume a ânsia do investidor em franquias. Ele está atrás da segurança econômica que investir em determinado negócio já consolidado no mercado pode lhe dar.

Nesse passo, a melhor doutrina, na pena de Jorge Pereira Andrade[9], define franquia da seguinte forma: “é um conceito pelo qual uma empresa industrial, comercial ou de serviços, detentora de uma atividade mercadológica vitoriosa, com marca notória ou nome comercial idem (franqueadora), permite a uma pessoa física ou jurídica (franqueada), por tempo e área geográfica exclusivos e determinados, seu uso, para venda ou fabricação de seus produtos e/ou serviços mediante uma taxa inicial e porcentagem mensal sobre movimento de vendas oferecendo para isto todo o seu know-how administrativo, de marketing e publicidade, exigindo em contrapartida um absoluto atendimento a suas regras e normas, permitindo ou não a subfranquia”. (grifo nosso)

A franquia, como todo o negócio, possui pontos positivos e negativos que valem ser destacados para estudo da cláusula de territorialidade, para entender, principalmente, o que esta cláusula visa a proteger. São pontos positivos para o franqueado: associa-se a uma marca consolidada, desenvolve um conceito de sucesso, corre menos risco, tem acesso à profissionalização do negócio, pertence a um todo coletivo, obtém melhor relação investimento/retorno, conta com a cobertura de uma corporação consolidada. Por outro lado: menor grau de liberdade, empreendimento ligado a um parceiro remoto, necessidade de assimilar um conceito estabelecido de negócio, risco associado ao desempenho do franqueador.

Neste sentido, óbvio é que a escolha da marca a que o empreendedor será associado/franqueado, bem como a localização no novo empreendimento depende de uma análise conjunta de franqueado e franqueador, pelo menos na última assertiva.

É corrente que no contrato de franquia, o franqueador seja remunerado, como nos shoppings centers, com porcentagem do faturamento da loja, embora distintas as contrapartidas. Parece óbvio, então, que dois franqueados, um do lado do outro, não é do interesse do franqueador que terá nessas duas lojas a diminuição do faturamento e a concorrência desnecessária entre dois franqueados[10].

Nesta linha de raciocínio, Frans Martins[11] coloca que são cláusulas essenciais aos contratos de franquia o prazo de contrato, delimitação do território e da localização, as taxas de franquia, as quotas de venda, o direito de o franqueado vender a franquia e cancelamento ou extinção do contrato[12].

Ora, nada mais lógico. O investidor ao se interessar por ramo comercial novo precisa conhecer alguns requisitos tais como quanto ele deverá aplicar, onde será seu estabelecimento e suas probabilidade de êxito.

Que nenhum negócio tenha sucesso garantido, não é novidade. Mas, ao se investir em uma franquia, como já dito, os riscos são menores e o poder da marca combinado com o know-how do franqueador devem refletir uma boa entrada no mundo dos negócios.

A partir destas pequenas considerações, trataremos agora de uma das bases do contrato de franquia: a cláusula de territorialidade. A que distância um franqueado deve ficar do outro?

A exclusividade em determinadas regiões tem seu fundamento, segundo Adalberto Simão Filho[13]: “a exclusividade territorial é de profundo interesse do franqueado porque delimitará o campo de sua ação e limitará o acesso de outros integrantes da rede à zona concedida. Protege-se, desta forma, a possibilidade de uma concorrência danosa sobre o franqueado e racionaliza o processo distributivo, evitando-se a saturação de pontos de mercado, quando bem aplicada”.

Conforme se observa, a cláusula de raio[14] ou de exclusividade visa garantir uma interdependência entre as franquias, preservando a capacidade de atrair o público consumidor ao seu estabelecimento.

Não é segredo que a localização do estabelecimento comercial influi no fluxo de público do empreendimento e é por isto que ter como seu vizinho e, pior, sua concorrente, franqueada de mesma cadeia, não fará nada bem para o sucesso do negócio.

É por isto que a cláusula de exclusividade deve respeitar o estudo geográfico de mercado relevante e seu poder[15], ou seja, qual é o público alvo do negócio e qual a possibilidade real de estes visitarem e usarem o negócio.

No caso do Iguatemi, por exemplo, a SDE em seu parecer observou os seguintes tópicos para a definição do mercado relevante geográfico: “Nesse sentido, para a definição do mercado relevante geográfico deste processo, é necessário delimitar a área máxima em que os consumidores (lojistas/compradores) do Shopping Center Iguatemi estariam dispostos a se locomover na hipótese de um abuso da posição dominante. Isso permitiria conhecer todos os shopping centers (de alto padrão) que concorrem com o Iguatemi”. E concluiu que: “dessa forma, define-se, como o mercado relevante deste processo, os shopping centers de alto padrão estabelecidos na zona oeste, norte da zona sul e oeste da zona central da cidade de São Paulo, os quais apresentam um nível de diferenciação correspondente ao do shopping Iguatemi: Eldorado, Morumbi, Jardim Sul, Villa Lobos e Higienópolis (além obviamente do próprio Iguatemi)”.

Nessa linha de raciocínio é que devem ser entendidos o mercado relevante e a cláusula de exclusividade em contratos de franquia[16]. Necessariamente, deve ser feito pelo franqueador (sim, é dele a responsabilidade pelo modelo de negócio e como ele vai se expandir) um estudo econômico do ponto de vista do franqueado, analisando-se os benefícios de serem instalados dois ou mais estabelecimentos em locais não muito distantes, sob pena de canibalismo.

Assim, somente poderá ser permitida cláusula de raio[17] que respeite seu fim essencial: proteger o franqueado contra a predação de um “amigo concorrente”.

III. A cláusula de exclusividade nas franquias na visão da jurisprudência

Como já dito a cláusula de raio é importante instituto para preservar a franquia e vem sendo debatida e aceita nos tribunais brasileiros. Neste sentido, analisaremos duas decisões no presente artigo.

A primeira, extraída do Tribunal de Justiça de Minas Gerais, demonstra a necessidade de a cláusula em questão ser expressa no Contrato de Franquia, ou seja, ela não pode ser tácita ou implícita, porém, existindo, deve ser cumprida:  

Em primeiro lugar, a alegada exclusividade territorial não restou provada nos autos. O contrato firmado pelas partes não estabeleceu esse direito à fraqueada e, especificamente em relação aos dealers, bem de ver que o contrato em tela foi firmado em 31/05/1999 (f.111/130), e o dos dealers foi em 20/04/1999 (conforme laudo pericial à f. 412).

Assim, não vislumbro a alegada concorrência desleal nem qualquer omissão lesiva aos negócios da apelante, haja vista que a apelada não se colocou impedida de encetar outros negócios em razão do contrato de dealers, ainda que a atuação destes se desse na mesma região.” (Grifo nosso) (Relator Luciano Pinto; Apelação Civil nº. 1.0024.01.586811-0/001; TJMG; data do julgamento: 23/03/2006; data da publicação: 20/04/2006). 

 Já o segundo julgado relata e demonstra a necessidade do franqueador cumprir a cláusula de territorialidade e, em caso de descumprimento, o dever de indenizar a franqueada:

“O primeiro e principal ponto de se reconhecer, à evidência, a violação contratual por parte da Ré é quanto a indispensável necessidade da franqueadora ter preservado a territorialidade e exclusivamente das Autoras mormente quando vários gastos e investimentos ocorreram pelas Suplicantes para fins de execução do contrato, padronização  de pontos de vendas e o mais conexo, como apontado na vestibular.

 Restou incontroverso, tanto que nem a Ré nega tais fatos, que, mesmo havendo contrato com as autoras ultimou por concretizar vendas porta-a-porta, além de autorizar a negociação de seus produtos pelas cadeias de loja Sloper. 

Em momento algum ficou comprovado nos autos, que havia para tanto uma autorização expressa das franqueadoras e/ou eventual mudança no sistema contratual e, cediço que tais procedimentos são incompatíveis com o contrato sub exame, como se fez registrar, pelas considerações doutrinárias acima transcritas.

Bem elucida a R. Sentença, à fl. 1858, segundo parágrafo, in litteris: 

Do inadimplemento contratual surgiram conseqüências danosas para as autoras, que confiaram na segurança apresentada pela ré, quando da contratação, crédulas que teriam o respaldo do grupo de Eike Batista,bem como a divulgação da marca por Luma de Oliveira, conhecida atriz e modelo. Cônscias dos riscos do negócio nunca imaginariam que a franqueadora poderia agir em desconformidade com as cláusulas contratuais, o que foi preponderante para encerramento das atividades da autora 

Aplicável, assim o art.1092 Parágrafo único do CC, que autoriza a condenação nas perdas e danos e, “per viam cosequentiae”, não há como se admitir a reconvenção com cobrança de multa contratual quando a inadimplência e da Ré Reconvinde. 

Reconhecido, pois, o direito indenizatório das autoras, resta estabelecer sua quantificação”(grifo nosso) (Relator: Reinaldo Pinto Alberto Filho; Apelação nº. 22477/02; 4ª Câmara Civil; julgamento em 11/03/2003). 

Resta, portanto, comprovada a validade da cláusula de raio, bem como a necessidade de se respeitá-la, sob pena de qualquer dos contratantes ingressar com ação indenizatória no judiciário. 

Por fim, importante comentário deve ser feito: não há nos tribunais brasileiros muitas decisões sobre a cláusula de raio ou outro litígio decorrente dos contratos de franquia. Disto, de duas uma: ou a cláusula de territorialidade poucas vezes é desrespeitada pelo franqueador ou pela franqueado; ou há, nos contratos de franquia, a inserção de cláusula arbitral para a solução dos litígios decorrentes do contrato. 

A prática vem demonstrando que a segunda hipótese é a mais plausível. Cada vez mais, em diferentes tipos contratuais, observa-se a inclusão do pacto arbitral ou outro meio alternativo de solução de conflitos para, via de regra, agilizar a solução da pendência e entregar a ela a especialidade do(s) árbitro(s) no assunto discutido, com decisões mais justas e técnicas. 

Igualmente, o procedimento arbitral, em geral, é sigiloso, impossibilitando o acesso aos autos e, conseqüentemente, ao objeto discutido, e quais vêm sendo as decisões sobre a cláusula de raio.   

IV. Conclusão 

De todo o exposto, percebemos que a cláusula de territorialidade não vai de encontro à lei nº. 8.884/94, principalmente seus artigos 20 e 21, nos contratos de franquia. 

Ela, ao contrário, objetiva preservar o franqueado e garante, conseqüentemente, lucros a ambos os lados da relação contratual.

É também necessário frisar que tanto a SDE quanto a procuradoria do CADE concordaram, no caso do Iguatemi, que não havia qualquer restrição à concorrência ou a livre iniciativa já que, no caso dos shoppings, deve ser preservado o tenant mix e o investimento feito pelos empreendedores no sentido de atraírem público e lojas. 

Analogamente, o mesmo pode ser dito para as franquias. O franqueado não deve ser prejudicado pela abertura de mais franquias, após determinada a sua região de atuação, sob pena de se aniquilar um dos princípios básicos da franquia, qual seja: a segurança do negócio. 

Observe-se que o CADE não seguiu a decisão dos órgãos acima, pois englobou em sua análise do caso a questão da cláusula de exclusividade posta pelo Iguatemi, que não só se confundia com a cláusula de raio, bem como à luz da razão depredava o princípio da eficiência e eficácia da firma comercial. 

Nessa linha de raciocínio, o parecer do CADE: 

A restrição à liberdade de concorrência dentro do espaço horizontal atingido pelo raio poderia ser mitigada pela competição fora do raio, caso essa última não fosse alvo das cláusulas de exclusividade 

Porém, fácil perceber que nos casos de franquia estamos diante somente da cláusula de raio/territorial que é, conforme exposto, imprescindível para o sucesso econômico do negócio e não da cláusula de exclusividade. 

Não haverá, portanto, infração à ordem econômica ou à livre iniciativa a estipulação de cláusula de raio nos contratos de franquia, garantindo o mercado relevante e segurança nos investimento feito pelo franqueado.  



 

NOTAS

[1] Art. 21. As seguintes condutas, além de outras, na medida em que configurem hipótese prevista no art. 20 e seus incisos, caracterizam infração da ordem econômica; III – dividir os mercados de serviços ou produtos, acabados ou semi-acabados, ou as fontes de abastecimento de matérias-primas ou produtos intermediários;   IV – limitar ou impedir o acesso de novas empresas ao mercado;  V – criar dificuldades à constituição, ao funcionamento ou ao desenvolvimento de empresa concorrente ou de fornecedor, adquirente ou financiador de bens ou serviços;

[2] Art. 20. Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados: I – limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa;

[3] As normas gerais das locações do Iguatemi dispõem que: “ 5.9 – Os locatários não poderão ter outro estabelecimento (sede ou filial) dedicado ao mesmo ramo de atividade por ele exercida nos respectivos SUC dentro de um raio de 2.500m (dois mil e quinhentos metros), contados do centro do terreno do Shopping Center, salvo autorização da administração 

[4] A Procuradoria do CADE e a Secretária de Acompanhamento Econômico abstiveram-se de emitir pareceres. Aquela por ser a representante do procedimento em estudo, e esta, alegando, com razão, que o processo versa sobre questões jurídicas e não econômicas. 

[5] Na definição de Paula Forgioni: “ o mercado relevante geográfico é a área onde se trava a concorrência relacionada à prática que está sendo considerada como restritiva”, in “Os fundamentos do Anti Truste”, São Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 1998.

[6] Interessante notar que a moderna doutrina e jurisprudência reconhecem o investimento feito pelo shopping para criar seu tenant mix e sua, conseqüente, atratividade perante o público. Porém, observe-se decisão do TJDF, em 20.04.1983, com respaldo no Decreto nº. 24.150/34 (Lei de Luvas): “Dir-se-á que isto representa investimentos e reclama apurada técnica de captação de clientela. Na verdade, ao invés de prestação de serviços altamente especializados, o empreendimento em tela (construir um shopping center) não passa de mero emprego de capital na construção civil projetada para fins comerciais. Se, de certa forma, o sistema cria o chamado “ponto” pelo atrativo de convergência de consumidores não se pode negar, também, que o é comerciante que, com a sua organização e seu esforço operativo, o consolida, captando a freguesia e a tornando habitual. A experiência tem demonstrado que a simples localização do estabelecimento comercial nem sempre é decisiva para a formação da clientela. Esta dependerá, principalmente, da habilidade do próprio comerciante na seleção e apresentação de produtos, e, ainda no ensejar condições favoráveis à sua aquisição. De nada adiantará o “ponto” se o comerciante não souber fazer oferta ao público em condições de competição de mercado traduzidas na qualidade das mercadorias e na acessibilidade de seus preços”. (Relator Valtênio Mendes Cardoso; 2ª Turma Cível do TJDF; Apelação Cível nº. 8.835; julgado em 20.04.1983). 

[7] No parecer da SDE, às fls. 1057: “é incontestável que existem agentes econômicos que potencialmente podem diferenciar o produto (tenant mix) e ingressar no referido mercado. E, para tanto, podem se citar os casos do Shopping Center Higienópolis e do Shopping Villa Lobos, que entraram no mercado recentemente, mesmo com a vigência da cláusula de raio estipulada pela parte representada (Iguatemi), o que somente vem a corroborar o entendimento de que esta restrição não limita a livre concorrência no mercado relevante aqui definido”.

[8] Segue ementa de outro caso no qual o CADE foi contra a cláusula de raio: “Ementa: Processo Administrativo – Conduta: imposição de cláusula de exclusividade territorial (Cláusula de Raio) nos contratos de locação do Shopping Center Norte – Conteúdo da cláusula: proibição dos lojistas de explorar o mesmo ramo de comércio por eles exercidos em um raio de mil metros do shopping, excepcionando-se as lojas pré-existentes à data de assinatura do contrato e as lojas expressamente autorizadas pela representada – Fixação de mercado relevante em Processos Administrativos para apuração de infração contra a ordem econômica: necessidade de se levar em consideração os efeitos da conduta – Mercado relevante fixado: shopping centers de médio padrão nas regiões norte e centro da cidade de São Paulo – Poder de mercado: constatado a partir de sua elevada participação no mercado relevante definido, pela capacidade de restringir concorrentes reais e potenciais e pela existência de barreiras à entrada, que exige altos custos iniciais e, em se tratando do mercado relevante em questão, com alto grau de saturação locacional, além da capacidade de cobrar aluguel substancialmente superior à media de mercado – Cláusula de Raio: não é ilícita per se – Validade da Cláusula do ponto de vista concorrencial: quando adstrita a razoavelmente prevenir comportamentos oportunistas e garantir o retorno do investimento sem impor limites não razoáveis à concorrência no mercado relevante – Razoabilidade da cláusula a ser analisada em cada caso concreto – Inexistência de justificativas econômicas para o presente caso – Efeitos anticoncorrenciais da cláusula de exclusividade territorial caracterizados pela aplicação por tempo indeterminado, pelo modo de implementação e abrangência da cláusula, pelo fechamento de mercado e pela sua utilização para bloquear a diferenciação do concorrente – Infração tipificada pelo artigo 20, incisos I e IV c/c o artigo 21, inciso IV e V, da Lei nº 8.884/94 – Aplicação de multa equivalente a 1% do faturamento bruto da Representada no ano anterior à prática da conduta – Determinação da imediata cessação da conduta infrativa, retirando-se a cláusula de raio dos contratos que a contenha para os lojistas estabelecidos no Center Norte – Outras determinações.

[9] Andrade, Jorge Pereira; “Contratos de Franquia e Leasing”; Editora : atlas; 3ª Edição; fls. 21.

[10] Outra questão que pode gerar problema entre os franqueados, caso não seja ajustada cláusula de territorialidade (raio) estudada diz respeito ao seguinte exemplo: Imagine-se que um franqueado resolva e faça a distribuição de folhetos promocionais. Um estará fazendo a promoção, mas ambos estarão se beneficiando.

[11] Andrade, Jorge Pereira; in “Contratos de Franquia e Leasing”; Editora : Atlas; 3ª Edição; fls. 29.

[12] Outra questão que vale destacar é que o franqueador é quem determina inúmeras particularidades da franquia por meio da entrega de uma “bíblia” com as normas de funcionamento do negócio, tais como: assistir o franqueado na escolha do local e dos equipamentos, fornecer projetos para instalação, já que os padrões são os seus, ou prestar assessoria para sua viabilização, na área de recursos humanos, cooperar na seleção e treinamento do pessoal dentro seus padrões, etc. 

[13] Simão, Adalberto Filho; in “Franchising – aspectos jurídicos e contratuais; Editora : Atlas; fls. 71.

[14] Segundo Pedro Paulo Salles Cristofaro, a cláusula de raio nos shoppings centers prestam-se como: “forma de preservar o potencial que cada lojista tem de atrair público para o shopping, o que tem impacto na própria formação do tenant mix”.  (artigo localizado em http://www.loboeibeas.com.br/artigos_17.htm) 

[15] Às páginas 89 de seu “Direito Concorrencial – as estruturas”, Calixto Salomão Filho explica que: “uma correta definição de poder de mercado deve levar em conta três dimensões: a dimensão substancial (ou dos produtos), a dimensão geográfica e a temporal. Às tradicionais dimensões geográfica e do produto acrescenta-se, portanto, a dimensão temporal.Na verdade , a análise neoclássica tradicional leva em conta na definição do mercado relevante o elemento temporal. Sua discussão é incluída nos mercados geográficos e de produto, permitindo restringir ambas definições (e, portanto, potencilamente indicar no sentido de um maior poder de mercado) em caso de existência de poder na perspectiva de poder temporal, ou seja, em presença de barreiras à entrada”. (Editora: Malheiros; Ano 1998).

[16] A cláusula de territorialidade/exclusividade não é característica somente dos contratos de franquia ou em contratos de aluguel em shopping centers, pelo contrário, ela é de uso comum em inúmeros tipos contratuais e possui papel importante na celebração de negócios. Nesta linha de raciocínio, comentário da lavra de Silvio de Salvo Venosa: “Por seu lado, o distribuidor ou qualquer nome ou natureza jurídica que se lhe dê, não importando qual a modalidade de contrato que lhe permite comercializar bens de terceiros (distribuição, representação, agência, franquia), obtém uma posição vantajosa no mercado, pois em principio, terá exclusividade sobre determinada região ou goza de benefícios e vantagens para adquirir bens da empresa produtora. Geralmente, o nome do produtor já outorga aos intermediários um patamar de ganho superior,. Sob esse prima, a moderna empresa cria uma rede de distribuição, nem sempre juridicamente homogênea, cuja finalidade é cobrir uma cidade, região,  um Estado ou Província, um pais ou o exterior. Essa distribuição mais ou menos ampla seria muito custosa e difícil para que o produtor a encetasse com recursos próprios, além de esbarrar em leis de proteção econômica, que proíbem a cartelização  ou o truste. (Venosa, Sívio de Salvo; in “Direito Civil – Contratos em Espécie” -;Editara Atlas; Quinta edição; p. 330).  

[17] A validade da cláusula de raio é defendida nas apelações n° 477.739-0 – 10ª Câmara do 2° Tribunal de Alçada Cível de São Paulo e na apelação n° 465.935-0/SP – 5ª Câmara do 2° Tribunal de Alçada Cível de São Paulo.

 


 

REFERÊNCIA BIOGRÁFICA

DANIEL BUSHATSKY:  articulista

Clovis Brasil Pereira

Clovis Brasil Pereira

Advogado; Mestre em Direito; Especialista em Processo Civil; Coordenador Pedagógico da Comissão de Cultura e Eventos da OAB/Guarulhos; Diretor da ESA, Unidade Guarulhos; Professor Universitário; Coordenador Pedagógico da Pós-Graduação em Direito Processual Civil da FIG – UNIMESP; Palestrante convidado do Departamento Cultural da OAB/SP; Editor responsável do site jurídico www.prolegis.com.br; autor de diversos artigos jurídicos e do livro “O Cotidiano e o Direito”.


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