O direito de empresas no novo Código Civil

Artigos e Ensaios 26 de abril de 2007 Dilson França Lange 0

* Dilson França Lange,

Sumário: 1. Introdução 2. Da manutenção de velhas relíquias jurídicas; Quadro estatístico fornecido, via internet, pela junta comercial do estado do Mato Grosso do Sul 3. Da pungente questão da unificação do direito privado; Procurando entender o significado do artigo 966 do Novo Código Civil 4. Sociedade simples (997 a 1038) 5. A sociedade por quotas de responsabilidade limitada no Decreto 3708/19; Críticas e elogios ao Decreto 3708/19; Diagrama 6. A sociedade limitada no Novo Código Civil; Exclusão do sócio minoritário inoportuno; Prolixidade 7. Conclusão 8. Bibliografia.

1 – Introdução

            O novo Código Civil brasileiro foi promulgado em 10/01/2002 e deverá entrar em vigor em 10/01/2003. Esta vacatio legis de um ano é necessária para que todos e, principalmente, os operadores do direito, tenham tempo suficiente para estudá-lo.

            Uma equipe de renomados mestres do Direito, liderados pelo grande professor Miguel Reale, elaboraram o anteprojeto da Lei 10.406, tendo-o acompanhado até a sua promulgação. Evidentemente que, mesmo reconhecendo os incontestáveis méritos destes juristas, não nos furtaremos a tecer aqui ácidas críticas sobre alguns pontos desta obra, primeiro pelo gosto do saudável exercício da cidadania, por que é um direito democrático e finalmente, porque desta forma, penso estar colaborando com meu país.

            No que se refere à parte civil do novo código, nada tenho a dizer, uma vez que não tive ainda tempo para estudá-lo. Concentrei meus estudos no DIREITO DE EMPRESAS, LIVRO II, que faz a incorporação das nossas velhas leis comerciais e que revoga a parte primeira do Código Comercial de 1850, o Decreto 3708/19 e outras legislações comerciais esparsas.

            Na qualidade de contabilista, usuário diuturno da legislação societária e ex-professor de Direito Societário na Faculdade de Direito da UNIGRAN (Dourados), sinto-me muito à vontade na elaboração de minhas críticas, desejando que fossem avaliadas como positivas.

            Trata-se de um texto confuso que se pautou em transcrever os tipos societários de nossa velha lei comercial, apenas modernizando a linguagem e ignorando solenemente o caudal riquíssimo de nossa jurisprudência e de nossa doutrina, resultando disto, uma legislação de péssimo conteúdo.

            E as inovações? Ora, estas ficaram por conta do plágio ao CODICE CIVILE ITALIANO de 1942, promulgado no governo fascista de Benito Mussolini. E um exemplo bastante significativo do que estou afirmando é a instituição da SOCIEDADE SIMPLES, que sob o título de "Della Società Semplice" é tratada em 40 artigos naquele Código. Este novo tipo societário, de praticidade nula, obscuro, confuso, alienígena, absolutamente dissociado da nossa realidade, está condenado desde já, ao limbo das normas inúteis, o que não impediu que se escrevessem 42 artigos sobre ele, que, obviamente, não se constitui mera coincidência. Sobre a importantíssima sociedade limitada que representa 99,4% do universo das sociedades constituídas desde 1985 até 2001, em todo o Brasil, bastaram apenas 36 artigos.

            Para exposição mais didática que facilite o entendimento do leitor e até me ajude a melhor concatenação de minhas idéias, vou discutir assunto por assunto, de forma mais ordenada possível. Entretanto, quero deixar bem claro, que não é minha intenção me arvorar no dono da verdade, mas sim o de levantar uma polêmica sobre a oportunidade destas reformas, sua real necessidade, seus pontos falhos, se houve ou não a incorporação de nossa doutrina e jurisprudência, riquíssimas, acumuladas em um século e meio, por nossos doutos juristas e nossos tribunais.

            De qualquer forma, estamos em plena era de vacatio legis, onde todas as mudanças ainda são possíveis.

 2 –  Da manutenção de velhas relíquias jurídicas

            Não existe no Brasil, nenhuma sociedade mercantil, que não possa se adequar a um destes dois tipos societários clássicos: sociedade por quotas de responsabilidade limitada e sociedade anônima. O empresário nacional está bem consciente disto, tanto que, no total de 3.872.498 sociedades mercantis criadas desde 1985 até 2001 no Brasil, logo em 17 anos, 3.850.850, representando 99,44% são de responsabilidade limitada e 17.795, representando 0,46% são sociedades anônimas, perfazendo um total de 99,90% do universo brasileiro das sociedades mercantis.

            E aquele 0,10% faltante, representa a criação de 3.853 empresas que podem ser dos seguintes tipos societários: Sociedade em nome coletivo, sociedade em comandita simples, sociedade em comandita por ações, sociedade de capital e indústria e sociedade em conta de participação, sendo que estas últimas duas são utilizadas quase que exclusivamente em fraudes a direitos trabalhistas e fraudes contra a economia popular, na ordem.

            Se alguém achar que estou exagerando, examine o jornal "O Estado de São Paulo" de 18 de maio de 2002, caderno "economia", onde estão relacionadas 69 sociedades em conta de participação sendo processadas pelo Ministério Público, por envolvimento em fraudes na negociação de imóveis.

            A sociedade por quotas de responsabilidade limitada foi criada pelo Decreto 3708 em 10 de janeiro de 1919, tipo societário que limitava a responsabilidade dos sócios e de estrutura jurídica excessivamente simples, substituindo com enormes vantagens a sociedade em nome coletivo, que predominava, mas que a partir desta data, iniciou sua rota de exaustão. Escolher este tipo societário, hoje em dia, equivale a colocar uma plaqueta na testa com os dizeres: "bobo". Os demais tipos societários a que nos referimos acima, nunca gozaram de nenhum prestígio, servindo quase que exclusivamente para fraudar terceiros e até por isso mesmo, deveriam ser banidos de nossa legislação.

            Isto posto, nos perguntamos:

            – Por que reviver em nosso moderno Código Civil tais velharias decrépitas, em desuso absoluto?

            – Não seria isto, um despropósito oriundo do autismo de nossos legisladores mal informados?

            – Até neste particular, estas inclusões são fiéis ao Códice Civile Italiano, mas seria bom lembrar que este data de 1942, portanto, de 60 anos atrás?

 Quadro estatístico fornecido, via internet, pela junta comercial do estado de Mato Grosso do Sul:

 

CONSTITUIÇÃO DE EMPRESAS POR TIPO JURÍDICO – BRASIL – 1985-2001

ANOS

FIRMA
INDIVIDUAL

SOCIEDADE
LIMITADA

SOCIEDADE
ANÔNIMA

COOPERATIVAS

OUTROS
TIPOS

TOTAL

1985

168.045

148.994

1.140

363

66

318.608

1986

277.350

238.604

1.034

297

204

517.489

1987

222.847

195.451

857

319

161

419.635

1988

208.017

184.902

1.214

404

128

394.665

1989

240.807

209.206

1.251

437

151

451.852

1990

279.108

246.322

748

438

141

526.757

1991

248.590

248.689

611

447

156

498.493

1992

221.604

207.820

594

515

132

430.665

1993

254.608

240.981

697

757

161

497.204

1994

264.202

245.975

731

657

207

511.772

1995

263.011

254.581

829

879

187

519.487

1996

252.765

226.721

1.025

1.821

360

482.692

1997

275.106

254.029

1.290

2.386

410

533.221

1998

239.203

223.689

1.643

2.258

335

467.128

1999

244.185

229.162

1.422

2.330

246

477.345

2000

225.093

231.654

1.466

2.020

369

460.602

2001

241.487

245.398

1.243

2.344

439

490.911

TOTAL

4.126.028

3.832.178

17.795

18.672

3.853

7.998.526

           

Nossos cálculos:

 

            Total empresas: 7.998.526
            (-) Firmas individuais:4.126.028
            Total de sociedades:3.872.498100,00%
            (-) Sociedades anônimas 17.795 0,46%
            3.854.703
            (-) Outros tipos societários 3.853 0,10%
            Total de soc. Limitadas 3.850.850 99,44%
            (Cooperativas são LTDAs)

            Importante observar que as FIRMAS INDIVIDUAIS mercantis criadas neste período, totalizaram 4.126.028, isto é, 51.5% de todas as empresas constituídas no Brasil, nos últimos 17 anos. Constitui-se no que, o novo código, identifica como EMPRESÁRIO.

 

3 – Da pungente questão da unificação do direito privado

             O desenvolvimento do comércio no final da idade média e a impossibilidade jurídica da aplicação de preceitos do Direito Civil às pendengas que se avolumavam no campo negocial, gerou o Direito Comercial, que se fundamentava inicialmente nos usos e costume.

            O Código de Savary em 1673 é considerado o primeiro código comercial dos tempos modernos e adota a teoria subjetivista centrada na pessoa do comerciante.

            O Código Napoleônico de 1807 adotou a teoria objetivista, isto é, era considerado comerciante aquele que, efetivamente, praticava atos de comércio. Apesar da dificuldade jamais superada de conceituar cientifícamente tal expressão "atos de comércio", isto não impediu que esta teoria fosse a pedra angular do nosso Código Comercial Brasileiro de 1850, que vige até hoje.

            O dinamismo frenético das atividades empresariais que se chocava com o quase imobilismo das mudanças sociais do início da era moderna, resultaram na divisão do direito privado em dois ramos distintos: Direito Civil e Direito Comercial.

            Hodiernamente, o fantástico desenvolvimento dos meios de comunicação, dos transportes e a informática e seu uso intensivo nos negócios, resultaram na quebra de fronteiras, cujo traço mais marcante é a globalização. Vê-se, pois, com grande clareza, que o fosso existente entre estes dois ramos do direito privado agigantou-se consideravelmente.

            Em razão do que foi exposto, atribuo a um problema sério de autismo de nossos legisladores, quererem unificar hoje, o Direito Civil e o Direito Comercial, tarefa tão impossível como misturar água e óleo, tese, aliás, muito discutida no passado, mas totalmente fora de foco atualmente.

            Cesare Vivanti, jurista italiano, maior comercialista dos tempos modernos, era considerado o renovador do Direito Comercial italiano, antes da reforma legislativa de 1942. Era o mais respeitado defensor desta unificação até o momento que foi incumbido de elaborar o anteprojeto de reforma do Código Comercial italiano.

            Frente a frente, com os desafios da elaboração positiva do direito comercial, deu-se conta, Vivanti, de que cometera grave erro e com a humildade que só habita os espíritos mais altaneiros, retratou-se publicamente renegando a unificação e afirmando a partir daí, que a unificação acarretaria grave prejuízo para o Direito Comercial.

            O saudoso comercialista brasileiro, talvez o maior entre todos, o inesquecível professor Rubens Requião, sobre o assunto, assim se pronunciou:

            Justifica-se a autonomia pela diferença de método entre o direito civil e o direito comercial: neste prevalece o método indutivo, naquele o dedutivo. O direito comercial tem, de fato, uma índole cosmopolita que decorre do próprio comércio. A disciplina dos títulos de crédito, a circulação, o portador de boa fé, são institutos que dão uma feição diferente da que prevalece no direito civil. Os negócios à distância, entre ausentes, são problemas que o direito civil não resolve, e, por fim, o direito comercial regula os negócios de massa, ao passo que o direito civil se ocupa de atos isolados. (in Curso de Direito Comercial)

            Houve efetivamente a unificação do direito privado no nosso novo Código Civil?

            Antes de responder a esta questão é necessário que se defina com clareza dois conceitos básicos: unificação formal e unificação material.

            Que houve uma unificação formal, parece não haver a menor dúvida. Apanhou-se o que restava de nosso velho Código Comercial, algumas leis comerciais especiais como o Decreto 3708/19, Decreto 916/1890, Decreto 486/69 e outros mais, deu-se-lhes uma roupagem nova e uma linguagem mais moderna; copiou-se, sem nenhum pudor, páginas inteiras do código italiano de 1942 e jogou-se isto tudo, de pára-quedas lá dentro do novo Código Civil, resultando no LIVRO II, DO DIREITO DE EMPRESA, mais ou menos no estilo das pechinchas comerciais, do tipo, pague um, leve dois.

            Esta unificação formal, atabalhoada e anticientífica, representa um grande retrocesso para as ciências jurídicas de nosso país, indigna da grandeza de um Código Comercial promulgado em 1850, em plena época escravagista, perdurando até os nossos dias, perfazendo um século e meio de existência. Triste sina para um monumento jurídico de tal envergadura.

            Quanto à unificação material, aquela que utilizará uma legislação comum, tanto para o cidadão, como para a empresa, depende de estudos mais aprofundados para opinar. Entretanto, a não ser em casos pontuais, acredito ser impossível essa unificação, até mesmo pelo que já foi dito neste trabalho, sobre as dificuldades intransponíveis que existem entre o direito civil e o direito comercial.

             Procurando entender o significado do artigo 966 do novo código civil

             Diz o Artigo 966: Considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou serviços.

            Parágrafo único: Não se considera empresário quem exerce profissão intelectual, de natureza científica, literária ou artística, ainda com o concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o exercício da profissão constituir elemento de empresa.

            Para entender o significado de tão obscuro dispositivo, busquei no código civil italiano de 1942, os dispositivos que lhe serviram de inspiração. Vejamos o que diz o Artigo 2082, Título II, Seção I, Do empresário:

            É empresário quem exerce profissionalmente uma atividade econômica organizada com o fim de produção ou de troca de bens e serviços.

            Vejamos também o Artigo 2228, Título III, do trabalho autônomo:

            Se o exercício da profissão constituir elemento de uma atividade organizada em forma de empresa, aplicar-se-ão também as disposições do Título II.

            (Obs.: Refere-se ao Título II, Capítulo I, Seção I, Do empresário)

            Em qualquer caso, se aquele que exerce uma profissão intelectual empregar substitutos ou auxiliares, aplicar-se-ão as disposições das Seções II,III e IV do Capítulo I, doTítulo II.

            (Obs.: Refere-se aos colaboradores da empresa, da relação de trabalho e do aprendizado, lembrando que este Código Civil agrega além das leis mercantis, também as leis trabalhistas).

            Podemos definir empresário, como sendo aquele que exerce individualmente uma atividade econômica organizada para a produção ou comercialização de bens, constituindo-se no que hoje seria o titular de firma individual.

            Se duas ou mais pessoas, se juntarem numa sociedade para exercerem uma atividade organizada para a produção ou comercialização de bens, teremos o que o artigo 982 (NCC), qualifica como sociedade empresária e se constitui no que hoje chamamos de sociedade comercial.

            Aquele, porém, que exerce individualmente uma profissão intelectual, como advogado, médico, contador, cientista ou artista, mesmo que tenha sob suas ordens um quadro de funcionários, não deverá ser considerado empresário, mas sim um profissional autônomo, como ocorre atualmente.

            Porém, se estes profissionais prestarem serviços, sob um estabelecimento, como atividade econômica organizada, sob a forma de uma sociedade, será a mesma considerada empresária, pois o exercício da profissão se constitui em elemento da empresa, isto é, seu objetivo social. Sob a legislação atual tais empresas são classificadas juridicamente como sociedades civis.

            Se meu raciocínio estiver correto, impõem-se as seguintes conclusões:

            a) Desaparecem na nova legislação, as chamadas sociedades mercantis e as sociedades civis, denominando-se no futuro, estas entidades com fins lucrativos, como sociedades empresárias.

            b) Entenda-se as sociedades civis, aquelas constituídas por advogados, contabilistas, médicos, engenheiros, todos aqueles sujeitos às profissões regulamentadas que exercerem uma atividade de acordo com a formação intelectual de cada um.

            c) Como sociedades empresárias devem todas se registrar nas juntas comerciais de seus estados e se sujeitarem à mesma legislação, dando como exemplo, a sujeição de todas à Lei de Falências.

            d) O agricultor ou pecuarista, individualmente ou em sociedade, ao se inscrever na junta comercial de seu estado, passa a ser considerado empresário ou sociedade empresária, passando a se sujeitar a todas as leis de natureza negocial, inclusive a Lei de Falências. Importante lembrar que, pela atual legislação, individualmente não pode ser considerada uma firma individual e como sociedade seria classificada como civil, sujeita à insolvência civil.

            A eliminação das diferenças conceituais entre sociedade mercantil e civil que perduram há quase um século, no direito brasileiro, trazendo as mais absurdas conseqüências jurídicas, foram efetivamente eliminadas, devo reconhecer, é o maior, talvez o único mérito, que eu reconheço neste Livro II – Da Empresa, do Novo Código Civil.

            É esta a interpretação que se impõe pela atenta leitura do caput do artigo 966 (NCC). Seu parágrafo único, faz a gente titubear na infeliz expressão "salvo se o exercício da profissão constituir elemento de empresa". Confesso que só acabei com minhas dúvidas após uma análise minuciosa do Código Italiano de 1942, cuja conceituação de empresário foi literalmente copiada daquele. Ele confirma a extinção da sociedade civil e mercantil, sendo ambas substituídas pela sociedade empresária.

            O fato de se acabar com esta diferenciação odiosa e discriminatória entre o empresário que vende ou industrializa produtos, daquele outro empresário que vende serviços, não importa se mais manual ou mais intelectual, se fazia necessário há muito tempo. Eles sempre tiveram tudo em comum, a não ser um muro burocrático erguido entre eles pela própria lei, sem absolutamente nada de científico a justificar esta dicotomia.

            As diferenças materiais entre as sociedades mercantis e as civis são ínfimas. As leis tributárias, a nova lei do inquilinato, a jurisprudência e a doutrina se encarregaram de buscar a igualdade. A única diferença realmente significativa fica por conta da falência da empresa mercantil e a insolvência civil da empresa civil, diferenças, afinal criadas pela própria lei. Entretanto, na Alemanha, Inglaterra e Estados Unidos não mais existe esta diferenciação, sujeitando-se todas as empresas, não importando o ramo de atuação, à Lei de Falências.

 4 – Sociedade simples (997 a 1038)

            A sociedade simples, criada pelo novo Código Civil, é definida em 42 artigos e não se constitui num tipo societário, tanto que pode optar pelo uso de qualquer deles, mas é sim, um tipo de sociedade sui generis, a exemplo das cooperativas.

            Seu registro será no Cartório de Registro Civil das Pessoas Jurídicas. Pela leitura atenta dos artigos 966 e 982, conclui-se que foi criada exclusivamente para as cooperativas. Diz o artigo 983 do novo código, que basta que a sociedade formada como simples, escolha um tipo societário qualquer, regulados pelos artigos 1039 a 1092, para que esta passe a ser regulada pelo tipo societário escolhido, inclusive a sua inscrição obrigatória no Registro Público de Empresas Mercantis, as nossas atuais juntas comerciais. Será, pois, considerada, se assim o fizer, uma sociedade empresária.

            Uma maneira prática de o empresário fugir das perigosas malhas desta sociedade simples, será o de optar pelo tipo SOCIEDADE LIMITADA, pois de quebra a responsabilidade dos sócios ficará limitada ao montante do capital social.

            Esta sociedade foi transplantada do CODICE CIVILE ITALIANO, que foi promulgado em 1942, portanto uma legislação quase tão antiga quanto o nosso ordenamento civil, Livro V – DO TRABALHO. No capítulo II sob o título "DA SOCIETÁ SEMPLE" é ela definida entre os artigos 2251 até o 2290, em 40 dispositivos, portanto. O fato de terem ambas as sociedades, quase o mesmo número de artigos, não pode ser considerado, como se há de ver, uma mera coincidência.

            Esta tal de sociedade simples é muita complicada. Vejamos abaixo alguns comentários:

1 – É exageradamente prolixa, basta ver que foram necessários 42 artigos para descrevê-la. Desce a minúcias ridículas, engessando desnecessariamente a atividade administrativa e o livre exercício da vontade dos sócios. Tudo é minuciosamente regrado, um despropósito.

2 – Estabelece a responsabilidade ilimitada dos sócios no artigo 1023, o que já é mais do suficiente para a sua proscrição no mundo empresarial. A responsabilidade objetiva dos sócios, que respondem pelo passivo a descoberto da sociedade, independentemente de culpa ou dolo, mas calcado apenas na audácia do empresário em criar uma entidade, como um castigo, deveria ser coisa já proscrita de nosso ordenamento jurídico, há muito tempo. A bem da verdade, a sociedade civil, devidamente estruturada em nosso velho código é a única sociedade existente em nosso meio, que ainda preserva a responsabilidade objetiva, pois que as demais, de natureza mercantil, já há tempo foram relegadas ao ostracismo pelo empresário nacional.

3 – Os artigos 1019 e o 997, combinados com o 999, escondem uma terrível armadilha. Exigem decisões unânimes dos sócios, para mudanças até corriqueiras, como endereço, objetivo social, nome comercial, prazo da sociedade, capital, administração e outros. Mas o que realmente assusta é a novidade jurídica da irrevogabilidade dos poderes de administração, de um sócio investido por cláusula expressa no contrato social, salvo se houver justa causa, porém, com reconhecimento judicial. Estranho, por que aqui se busca preservar o interesse de um sócio-gerente, inepto e/ou desonesto, em prejuízo da entidade, o que fere o princípio constitucional da função social da propriedade. E é em nome deste princípio e não de disposição legal, que a moderna jurisprudência, reconhece como justa a expulsão de um sócio danoso, pois o que realmente interessa à comunidade, como um bem maior, é preservar a entidade, que cria riquezas, paga tributos e acima de tudo é geratriz de empregos diretos e indiretos.

            Estas regras vão nortear o funcionamento das cooperativas mas também, deverão suprir as omissões das sociedades limitadas, no silêncio do contrato social, conforme estabelecido no artigo 1053 caput. E é aí que reside o perigo! Como compatibilizar normas de uma sociedade altamente burocratizada como são as cooperativas, com a altamente desburocratizada sociedade limitada, lembrando que, para piorar ainda mais as coisas, a primeira é de responsabilidade ilimitada e a segunda, limitada.

            A sociedade limitada, para fugir desta armadilha, pode optar, no contrato social, pela regência supletiva da complexa sociedade anônima. Deus salve o pequeno empresário!

            E razão tinha meu avô, que lá do Rio Grande do Sul, dizia: além de queda, coice!

4 – Como se não bastasse, o artigo 1003 esconde mais uma perigosa armadilha, também novidade jurídica. O sócio que se retira da sociedade continua responsável, por mais dois anos, pelo passivo da sociedade. Imagine o prejuízo que um sócio adquirente, por inépcia ou má fé, pode causar ao sócio cedente, neste período. Não custa nada relembrar que a responsabilidade da sociedade simples é ilimitada, portanto, ao realizar um pequeno negócio de cessão de cotas, o cedente, estará, querendo ou não, colocando todo o seu patrimônio pessoal em risco, nas mãos de um estranho.

            Dadas as circunstâncias, não teríamos o menor pudor, como advogado ou contabilista, em orientar o eventual cedente a extinguir a sociedade, jamais vender ou doar suas cotas. Eis algumas questões não resolvidas:

            – O que significa a expressão "somente participa dos lucros na proporção da média do valor das cotas," no final do artigo 1007?

            – Como compatibilizar o artigo 1023 com o inciso VIII, do artigo 997?

            – Como compatibilizar a regra estabelecida no artigo 1016, com o disposto no artigo 1013?

5 – A sociedade por quotas de responsabilidade  limitada no decreto 3708/19

            A sociedade por quotas de responsabilidade limitada, nasceu em abril de 1892, na Alemanha. Portugal foi o segundo país a adotá-la em 1901.

            No Brasil, nasceu com o Decreto 3.708 de 10.01.1919 sob inspiração da lei portuguesa.

            Difundiu-se rapidamente e hoje praticamente todos os países do mundo já a adotaram.

            Afinal, a que se deve tanto sucesso?

            Até o final do século passado os tipos societários mais utilizados no meio empresarial eram as sociedades anônimas e as sociedades em nome coletivo.

            As primeiras se caracterizavam pela estrutura jurídica pesada, burocrática e onerosa. Serviam e servem até hoje como a estrutura ideal para as grandes corporações, empresas que necessitam enormes aportes de capital.

            Já as sociedades em nome coletivo eram utilizadas em pequenas e médias empresas, por terem uma estrutura jurídica leve e barata. Entretanto, padeciam do enorme inconveniente, de serem os seus sócios responsáveis de forma ilimitada e solidária, pelas obrigações da empresa. O empresário, gerador de empregos e de riquezas, corria riscos extraordinários quando criava uma empresa, ao colocar todos os seus bens particulares para garantir as dívidas de sua empresa, fosse ele administrador ou um simples sócio sem poderes de gerência. Isto, logicamente, inibia o progresso econômico.

            Fazia-se necessário, a criação de um novo tipo societário para as pequenas e médias empresas que absorvesse as vantagens de ambas e repelisse suas deficiências. Na verdade, um tipo ágil e leve, que limitasse a risco do investidor.

            Mais uma vez a Alemanha, berço de grandes doutores da lei, veio ao mundo mostrar o seu gênio, criando em 1892 o tipo societário tão necessário, introduzindo o princípio da limitação da responsabilidade, nas sociedades individualistas.

            CRÍTICAS E ELOGIOS AO DECRETO 3708/19

            O Decreto 3708 originou-se do projeto de lei do deputado Joaquim Luiz Osório, que não ignorava suas imperfeições e esperava que a discussão na Câmara de Deputados lhe trouxesse melhorias.

            Entretanto, o decreto foi aprovado às pressas e praticamente sem discussões, o que foi lamentável considerando-se a importância deste novo tipo societário, que em pouco tempo, seria o modelo preferido pelo empresariado brasileiro.

            Outra crítica que se faz ao texto legal é o seu caráter sintético, exageradamente generalista, fácil de se notar pela quantidade de artigos, dezoito apenas.

            O professor Rubens Requião, afirma, peremptoriamente, que no laconismo desta lei está a sua maior virtude, no que nós humildemente concordamos.

            Ao dizer pouco, ao estabelecer apenas linhas gerais de procedimento, a nova lei criou um campo enorme para o empresário expressar a sua vontade e imaginação.

            No contrato social o comerciante usa sobejamente desta liberdade, podendo criar uma empresa ágil e desburocratizada, como também pode optar por uma empresa de estrutura jurídica complexa e sofisticada.

            Vale a pena transcrever aqui, o que escreveu nosso ilustre comercialista brasileiro, um dos maiores que o Brasil já teve, Prof. Rubens Requião, in Curso de Direito Comercial :

            "Na realidade, porém, o estilo lacônico da lei não resultou em grande prejuízo para as empresas que adotaram este tipo societário como sua estrutura jurídica. Ao revés, deixou ao alvedrio dos sócios, regularem como bem desejassem, dentro, evidentemente, dos princípios gerais que regem as sociedades comerciais em nosso direito, a vida societária, através das normas contratuais. Permite-se, assim, à livre criatividade dos empresários e dos juristas, a estruturação da vida social através da liberdade do contrato".

            O ilustre professor Theophilo de Azeredo Santos, atual presidente do Instituto Brasileiro de Direito Comercial, ao criticar o anteprojeto da lei das sociedades de responsabilidade limitada, que ainda tramita no Congresso Nacional, embora tenha sido preterida pelo texto legal inserido na Lei 10.406, assim se expressa em relação ao exagero de normas (51) deste anteprojeto:

            "A experiência acumulada em oito décadas e a vocação dos empresários para estruturar pessoalmente suas atividades, indicam que engessar ou limitar a vontade contratual, impondo regras ao mercado, é divorciar-se da realidade. O Decreto 3708, de 10 de janeiro de 1919, proporciona facilidade à estruturação dos negócios no país, até para joint ventures e grandes empresas, o que levou os professores Lamy Filho e Bulgarelli a discordarem desta ampla reforma, já que as disposições daquele Decreto permitem aos empreendedores, modelar seus negócios com engenho e arte. E aqui cabe a pergunta: se estas sociedades representam cerca de 98% dos registros de norte ao sul do Brasil, por que garrotear uma liberdade que deu certo, modificando o que funciona bem?"

            Este anteprojeto de lei, apesar de seus inúmeros defeitos, sendo um deles a já comentada prolixidade, era o que nós, estudiosos do Direito Comercial, gostaríamos de vê-lo discutido no Congresso Nacional, porque, apesar de tudo, ainda é muito melhor que o texto introduzido, sem nenhum critério científico, no novo Código Civil. Ademais, foi elaborado por alguns dos maiores comercialistas brasileiros como Arnold Wald, Jorge Lobo, Ministro César Astor Rocha, Alfredo Lamy Filho, Egberto Lacerda Teixeira e o incomparável Waldirio Bulgarelli.

6 – A sociedade limitada no novo Código Civil

            A denominada Sociedade por quotas de responsabilidade limitada do Decreto 3708/19 foi substituída, no novo Código Civil, por uma denominação tão imprópria quanto aquela: sociedade limitada.

            Ora, sabemos todos, que a responsabilidade de ambas é ilimitada, respondendo com todos os seus bens, pelas dívidas da sociedade. Limitada é apenas a responsabilidade de seus sócios.

            O Decreto 3708 tem dezoito artigos, sendo dois meramente formais (1º e 19) e dois em desuso (5º e 12), restando pois quatorze para disciplinarem a sociedade por quotas de responsabilidade limitada. A nova sociedade limitada tem 36 artigos.

            Em linhas gerais, a nova legislação repete o que restava de válido no Decreto 3708. Entretanto, quatro de seus artigos (10º, 11, 14 e 16) foram incorporados à sociedade simples, lembrando que o artigo 1053 (NCC) reza que nas omissões da lei, a sociedade limitada se rege pelas normas da sociedade simples.

            Até aí tudo bem. O problema, porém, é que o § único do artigo 1053 (NCC) diz que a regência supletiva da sociedade limitada poderá ser, opcionalmente pelas normas da sociedade anônima. Ao optar a sociedade, pela regência desta última, como ficam as disposições omitidas no Decreto 3708?

            Vejamos:

            Decreto 3708/19Assunto tratado

            Art. 10 -responsabilidade dos sócios- gerentes

            Art. 11 -abuso da firma social

            Art. 14 -responsabilidade por atos dos gerentes

            Art. 16 – responsabilidade ilimitada

            À primeira vista, parece claro que ficou de fora da legislação específica, os assuntos relacionados à gerência administrativa deste tipo societário.

 

            EXCLUSÃO DO SÓCIO MINORITÁRIO INOPORTUNO

            Com o objetivo de dar maior proteção ao sócio minoritário, o artigo 1085 (NCC) extrapola em seus objetivos, representando um enorme retrocesso legislativo, dificultando tanto o afastamento unilateral de um sócio inoportuno, beirando mesmo a sua impossibilidade jurídica.

            Na legislação atual não existe dispositivo algum que permita a exclusão do sócio minoritário pelos majoritários, mas a jurisprudência já consagrou esta possibilidade, aplaudida pela doutrina, fundamentada no princípio da entidade e no princípio da função social da propriedade, onde desponta o interesse maior da comunidade, em detrimento do interesse menor de um sócio mesquinho, que a prevalecer sua vontade, poderá levar a sociedade à extinção ou à falência.

            E a exclusão do sócio minoritário sempre se faz por alegação da quebra da affectio societatis, um dos quatro pilares da sociedade, juntamente com a pluralidade de pessoas, patrimônio próprio e finalidade lucrativa.

            Quando se rompe a affectio societatis entre os sócios, espalhando-se a discórdia e a desconfiança entre eles, o estado intervém, buscando preservar a entidade, a empresa que gera riquezas, empregos e recolhe tributos aos cofres públicos.

            Sob a simples alegação de quebra de confiança e a paz entre os sócios, as juntas comerciais de todo o país acolhem as alterações contratuais assinadas pelos sócios majoritários que optaram pela exclusão do minoritário, ressalvando-se que o valor de suas cotas já deve estar à sua disposição, na tesouraria de sua entidade.

            Preserva-se, pois, o justo interesse do minoritário e a integridade da empresa, que a partir daí, poderá seguir o seu caminho sem as amarras que lhe tolhiam os movimentos.

            Vê-se, portanto, que para a efetivação da exclusão, basta a alegação dos sócios majoritários da quebra da affectio societatis, não necessitando a alegação de falta, leve ou grave, pois o sócio excluído pode nem sequer fazer parte da administração, não lhe surgindo, por isso, a possibilidade concreta de cometer uma ilicitude.

            Por enquanto as coisas funcionam assim, mas que diz afinal o artigo 1085 do Novo Código Civil?

            Ressalvado o disposto no art. 1030, quando a maioria dos sócios, representativa de mais da metade do capital social, entender que um ou mais sócios estão pondo em risco a continuidade da empresa, em virtude de atos de inegável gravidade, poderá excluí-los da sociedade, mediante alteração do contrato social, desde que prevista neste a exclusão por justa causa.

            § Único: A exclusão somente poderá ser determinada em reunião ou assembléia especialmente convocada para esse fim, ciente o acusado em tempo hábil para permitir seu comparecimento e o exercício do direito de defesa.

            (grifo nosso)

            Portanto, para exclusão de um sócio inoportuno, a partir do novo Código Civil, é necessária a ocorrência de:

            a)previsão contratual para exclusão de sócio;

            b)justa causa, isto é, atos praticados pelo sócio minoritário, de inegável gravidade;

            c)exercício do direito de defesa em reunião de diretoria ou assembléia especialmente convocada;

            d)alteração contratual.

            Não desejo me aprofundar mais neste assunto, neste momento. Apenas quer me parecer que houve uma subversão total de motivos, saindo da quebra da affectio societatis e involuindo para os atos de inegável gravidade, que a doutrina vai ter que interpretar no futuro.

            Ridícula mesmo é a exigência da previsão contratual. Interessantíssimo para o majoritário, péssimo para o minoritário. Qual sócio, explicitamente minoritário, assinaria tal contrato? Só se for absolutamente idiota!

            É, na verdade, o fim da exclusão do sócio prejudicial à sociedade, prevalecendo, por força de uma legislação dissociada da realidade, o individualismo sobre o social, sobrepondo-se o interesse do indivíduo sobre o interesse de uma coletividade, solapando de vez, com dois importantes princípios jurídicos, o da entidade e o da prevalência do interesse social da propriedade.

            Só para melhor esclarecimento do assunto, na legislação atual, ao contrário do que exige a nova legislação, os sócios podem deixar explícito em cláusula contratual, que sob nenhuma hipótese poderá haver a exclusão do sócio minoritário. Muito justo, por que fica expressa a vontade do minoritário, que poderia ser prejudicado, e do majoritário que, mesmo não lhe sendo vantajoso, concorda com a situação.

            Por ora, basta!

            PROLIXIDADE

            Na ânsia incontida de decidir os mínimos detalhes de uma sociedade limitada, o legislador destruiu um dos grandes méritos do Decreto 3708/19, que era justamente, a exigüidade de disposições.

            Em poucos artigos, verdadeiros princípios norteadores desta sociedade que caiu no agrado dos empresários do mundo inteiro, o Decreto 3708 contém em seu âmago, um superprincípio intrínsico, que é o da ampla liberdade decisória, um princípio democrático enraizado na nossa lei comercial.

            Substitui-se a democracia, pela tirania pouco inteligente do legislador que, podia e devia, rever este excelente mas vetusto decreto, modernizando sua linguagem e enriquecendo suas disposições pela inserção da jurisprudência e da doutrina, que enriqueceu nosso Direito nestes 80 anos de sua vigência. Poderia incorporar também situações geradas pelos avanços tecnológicos nas comunicações, informática e transportes, principalmente pela inserção de nossa economia, no mundo globalizado em que vivemos.

            A verborragia substituiu o bom senso, o excesso de legislação destruiu aquilo que mais se valoriza no Decreto 3708/19, a parcimônia normativa.

7 – Conclusão

            Por tudo o que disse anteriormente, acredito piamente que a unificação formal do direito privado é desastre anunciado e trará aos operadores do direito, dificuldades enormes.

            O empresário nacional, maior usuário do direito comercial será, sem dúvida, o grande prejudicado. Surpreende-me, inclusive, que as entidades empresariais deste país se mantenham tão distantes em relação às mudanças anunciadas como se não tivessem nada a ver com elas.

            Gostaria de transcrever aqui, uma observação do professor Ecio Perin Júnior, em estudo publicado sob o título A teoria da vontade na formação dos contratos e a autonomia do Direito Comercial em relação ao Direito Civil face ao projeto do novo Código Civil:

            "Com efeito, dois exemplos de unificação apenas, se apresentam: a Suíça, no século passado, unificou o Direito das Obrigações, tão-somente; a arrogância e o orgulho fascista, na Itália, impôs o Código Civil unificado, de 1942, abrangendo não só os preceitos de Direito Comercial como também os de Direito do Trabalho. Mas essa unificação se explicava pela preocupação ideológica e política do regime fascista, que via no comerciante um personagem ultrapassado do decadente mundo capitalista, sendo substituído pela figura da empresa, na qual se sobressai a participação do elemento trabalho. A unificação do direito privado ali, portanto, foi ditado por uma intenção declaradamente política e ideológica, sem natureza científica. O que acontece, contudo, é que esse exemplo não prosperou."

            E é este novo Código Civil que começará a viger a partir de 10 de janeiro de 2003, que norteará as ações do empresário nacional, plagiado de um código fascista quase tão antigo como nosso velho Código Civil, do qual se pode tecer todos os tipos de elogios, menos chamá-lo de moderno, revolucionário, inteligente e novo.

            Estes são os comentários que queria fazer. É com um sentimento de pesar que atiro pedras, porque gostaria mesmo era de jogar flores, de elogiar o trabalho de todos aqueles que se dedicaram, de uma forma ou de outra, à instituição do Novo Código Civil.

            Porém, a honestidade intelectual deve ficar acima dos elogios baratos, os interesses de nossa pátria devem ficar acima dos interesses individuais.

            Afinal, se é para mudar que se mude para melhor, pois, do contrário, deixemos as coisas como estão e aí sim, sairemos todos ganhando.

8 – Bibliografia

            REQUIÃO Rubens, Curso de Direito Comercial, Vol. 1, São Paulo: Saraiva, 1988

            CHINEN, Akira, Lições de Direito Comercial, São Paulo: Revista dos Tribunais, 1991

            COELHO, Fábio Uchoa, Manual de Direito Comercial, São Paulo: Saraiva, 1991

            DORIA, Dilson, Curso de Direito Comercial, Vol. 1, São Paulo: Saraiva, 1991

            MARTINS, Fran, Curso de Direito Comercial, Rio de Janeiro: Forense, 1987

            BULGARELLI, Waldírio, Sociedades Comerciais, São Paulo: Atlas, 1996

            PERIN JÚNIOR, Ecio. A teoria da vontade na formação dos contratos e a autonomia do Direito Comercial em relação ao Direito Civil face ao projeto do novo Código Civil. In: Jus Navigandi, nº 45, Internet (capturado 10.abr.2002)

            FIÚZA, Dep. Ricardo. Relator geral diz que críticas ao projeto de novo Código Civil são caricatas. Intelligentia Jurídica. Ano I – Nº 10, Internet, set/01

            REALE, Miguel. Visão geral do projeto do Código Civil. In: Jus Navigandi, nº 40, Internet (capturado 10.abr.2002)

            MACHADO, Daniel Carneiro. O novo Código Civil brasileiro e a teoria da empresa. In: Jus Navigandi, nº 56, Internet (capturado 25.abr.2002)

            TOMAZETTE, Marlon. A teoria da empresa: o novo Direito Comercial. In: Jus Navigandi, Internet

            VALÉRIO, Marco Aurélio Gumieri. Ainda sobre a unificação do direito privado no Brasil. In: Jus Navigandi, nº 55, Internet (capturado 10.abr.2002)

                        TOZZINI, Syllas; BERGER, Renato. Sociedades limitadas no novo Código Civil. Alguns pontos insustentáveis ou no mínimo polêmicos. In: Jus Navigandi, nº 55, Internet (capturado 10.abr.2002)
 

 


 

Referência Biográfica

* DILSON FRANÇA LANGE, contabilista, advogado, especialista em Direito Tributário pelo Inst. Brasileiro Estudos Tributários (IBET).

dilsonlange@terra.com.br

 

Dilson França Lange


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