DECISÃO: * TRF-RJ – A 3ª Seção Especializada do TRF-2ª Região decidiu manter acórdão do próprio Tribunal, assegurando a uma mulher o direito de receber pensão por morte de sua companheira, que era servidora pública federal. Ela sustentou que viveu com a falecida uma relação homoafetiva por quase 20 anos, até a data do falecimento.

A beneficiária havia ajuizado uma ação ordinária na Justiça Federal do Rio de Janeiro, porque a União se recusara a conceder a pensão administrativamente. Como a sentença de primeira instância fora favorável à companheira sobrevivente, a União apelou ao TRF, que manteve a sentença. Por conta disso, a União recorreu novamente, dessa vez através dos embargos infringentes que foram julgados pela 3ª Seção Especializada.

O relator do processo é o desembargador federal Antonio Cruz Netto.

Inteiro teor do Acórdão proferido no julgamento dos Embargos Infringentes

RELATOR

:

DESEMBARGADOR FEDERAL ANTÔNIO CRUZ NETTO

EMBARGANTE

:

UNIÃO FEDERAL

EMBARGADA

:

EDINÉIA FERREIRA DE SOUZA

ADVOGADOS

:

ARÃO DA PROVIDÊNCIA ARAÚJO FILHO E OUTROS

ORIGEM

:

8ª VARA FEDERAL DO RIO DE JANEIRO/RJ (200051010174100)

 RELATÓRIO

 A UNIÃO, inconformada com o v. acórdão de fls. 173/174 que, por maioria de votos, deu provimento à apelação interposta por EDINÉIA FERREIRA DE SOUZA, opôs os presentes embargos infringentes.

A autora, ora embargada, ajuizou ação ordinária em face da UNIÃO, objetivando a percepção de pensão na qualidade de dependente de sua companheira, bem como o reconhecimento de todos os direitos decorrentes da condição de beneficiária.

Na sentença, a magistrada (fls. 110/112) julgou improcedente o pedido e extinguiu o processo com base no art. 269-I do CPC.

Apelou a autora, às fls. 117/126, alegando que manteve uma união homoafetiva com sua ex-companheira, servidora pública federal. Diz que o relacionamento perdurou por quase 20 (vinte) anos de convivência comum e dedicação recíproca, ficando evidenciada também a dependência econômica, em razão de ter ela se dedicado apenas aos afazeres domésticos. Acrescenta que a documentação que instrui a inicial comprova tal alegação, tendo sido ouvidas, nos autos, três testemunhas que atestaram a efetiva vida em comum e a dependência. Sustenta, outrossim, que é garantia fundamental a proibição de preconceito de sexo e igualdade entre homens e mulheres.

O acórdão embargado proferido pela antiga 3ª Turma deste Tribunal encontra-se assim ementado:

“ADMINISTRATIVO – PENSÃO ESTATUTÁRIA – COMPANHEIRAS HOMOSSEXUAIS – EXISTÊNCIA COMPROVADA DE SOCIEDADE DE FATO – TRATAMENTO ISONÔMICO ÀQUELE DISPENSADO AOS COMPANHEIROS HOMOSSEXUAIS – INSTRUÇÃO NORMATIVA Nº 25 DO DC/INSS – PRINCÍPIO DA NÃO-DISCRIMINAÇÃO DE QUALQUER ESPÉCIE – CONCESSÃO POST MORTEM DA PENSÃO.

– A comprovação da vida em comum e da dependência econômica existentes entre a apelante e a ex-servidora falecida ficou retratada, sendo inclusive produzida prova testemunhal da sociedade de fato que havia;

– A Instrução Normativa nº 25 do DC/INSS, de 07/06/00, aborda o tema referente às uniões estáveis de pessoas homossexuais, servindo de parâmetro para as hipóteses de pensão estatutária por morte;

– A sociedade de fato estabelecida entre homossexuais merece tratamento isonômico ao dispensado às sociedades de fato existentes entre heterossexuais, em consonância com os princípios constitucionais que vedam distinções de qualquer natureza em razão da opção sexual do indivíduo;

– É inteiramente descabida a recusa da União em conceder pensão à companheira da ex-servidora falecida pelo fato de que, na época em que essa se encontrava em efetivo exercício de sua função pública, vertendo contribuições para o Plano de Seguridade Social, o ente federativo, ora apelado, não levou em conta sua opção sexual, passando ela a ser somente relevante após sua morte para justificar aquela negativa de concessão de pensão estatutária vitalícia;

– A fim de que sejam resguardados os valores constitucionais da Não-Discriminação de Qualquer Espécie (art. 3º, IV, da CF/88) e da Isonomia (art. 5º da CF/88), não há como se deixar de contemplar a sociedade que existia entre as companheiras, diante da evolução experimentada por nosso meio social, dia após dia;

– Uma vez incluída a apelante como beneficiária da pensão estatutária da sua falecida companheira, também faz jus ela, à percepção das prestações vencidas desde a data do óbito da instituidora do benefício – 20/12/99 – bem como as vincendas, monetariamente corrigidas e acrescidas de juros e dos valores decorrentes dos expurgos inflacionários ocorridos nos períodos em que foram declarados indevidos pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça;

– Concessão post mortem à apelante da pensão estatutária vitalícia deixada por sua ex-convivente falecida;

– Apelo provido.”

 Em seu voto vencido, o relator, Desembargador Federal Chalu Barbosa, negava provimento à apelação por entender que “cabe ao Congresso Nacional o reconhecimento da união estável entre pessoas do mesmo sexo”.

A UNIÃO alega, em suas razões de embargos (fls. 184/202), que o entendimento consignado no voto vencido está em sintonia com a jurisprudência dos tribunais pátrios e oferece solução mais adequada à questão, interpretando corretamente os dispositivos constitucionais e legais aplicáveis ao caso concreto. Diz que a administração pública está sujeita ao princípio da legalidade, inscrito no art. 37 da CF. Argumenta que a administração está obrigada a aplicar as leis e atos normativos, quando verificado o caso concreto, não cabendo qualquer avaliação quanto à sua aplicação ou não. Sustenta que o art. 226, § 3º, da CF, reconhece a união estável entre homem e mulher, sendo “inadmissível a concessão de pensão entre duas mulheres, por relação homossexual” (sic), o que importaria na impossibilidade jurídica do pedido. No mérito, afirma que não houve designação da “suposta companheira”, conforme determina o art. 217, I, ‘c’ da Lei nº 8.112/1990. Diz que os atos da administração foram praticados em perfeita consonância com os dispositivos legais reguladores da matéria. Insurge-se, ainda, quanto à inclusão dos expurgos inflacionários nos períodos em que foram declarados indevidos pelo STJ, contrariando os arts. 2º e 22, inciso VI, da CF, 460 e 467 do CPC, e as Leis nºs 7.730/1989, 7.777/1989, 7.788/1989 e o art. 1º da Lei nº 6.899/1981. Afirma que a decisão é extra petita, o que acarretaria sua nulidade. Sustenta que os citados dispositivos legais restaram violados também em razão de não ter o acórdão fixado quase seriam os percentuais cabíveis. Aduz que a atualização monetária dos débitos judiciais deve obedecer aos disposto nos Decretos-lei nºs 2.284/1986, 2.290/1986, 2.311/1986 e 2.335/1987 e Leis nºs 7.730/1989, 7.738/1989, 8.024/1990, 8.177/1991 e 8.660/1993. Diz que não cabe ao Judiciário fixar índices de correção diversos daqueles fixados em lei. Requer o provimento dos embargos infringentes, a fim de que prevaleça o voto vencido.

Regularmente intimada, a embargada deixou de se manifestar (certidão de fl. 203/verso).

Dispensada a revisão, nos termos do art. 43, IX, do Regimento Interno deste Tribunal.

É o relatório.

 ANTÔNIO CRUZ NETTO

Relator

CN/stv

 V O T O

 O Senhor Desembargador Federal ANTÔNIO CRUZ NETTO (relator):

Trata-se de embargos infringentes opostos pela UNIÃO do v. acórdão de fls. 173/174, que reconheceu o direito de companheira de servidora pública federal o direito à pensão estatutária vitalícia deixada por sua ex-convivente.

A questão da extensão de direitos a companheiros homossexuais já não é novidade no âmbito do Poder Judiciário. É matéria que tem sido objeto de muitos debates, especialmente porque a percepção da sociedade sobre o tema também vem se modificando ao longo dos anos.

Esta matéria foi até mesmo objeto de Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADIn nº 3.300-0/DF), que foi extinta por razões formais, tendo o eminente relator, Ministro Celso de Mello, consignado, em seu voto, a necessidade de se analisar a “relevantíssima tese pertinente ao reconhecimento, como entidade familiar, das uniões estáveis homoafetivas”. Naquela ocasião, assim se manifestou S. Excelência:

“(…) Não obstante as razões de ordem estritamente formal, que tornam insuscetível de conhecimento a presente ação direta, mas considerando a extrema importância jurídico-social da matéria – cuja apreciação talvez pudesse viabilizar-se em sede de argüição de descumprimento de preceito fundamental -, cumpre registrar, quanto à tese sustentada pelas entidades autoras, que o magistério da doutrina, apoiando-se em valiosa hermenêutica construtiva, utilizando-se da analogia e invocando princípios fundamentais (como os da dignidade da pessoa humana, da liberdade, da autodeterminação, da igualdade, do pluralismo, da intimidade, da não-discriminação e da busca da felicidade), tem revelado admirável percepção do alto significado de que se revestem tanto o reconhecimento do direito personalíssimo à orientação sexual, de um lado, quanto a proclamação da legitimidade ético-jurídica da união homoafetiva como entidade familiar, de outro, em ordem a permitir que se extraiam, em favor de parceiros homossexuais, relevantes conseqüências no plano do Direito e na esfera das relações sociais.

Essa visão do tema, que tem a virtude de superar, neste início de terceiro milênio, incompreensíveis resistências sociais e institucionais fundadas em fórmulas preconceituosas inadmissíveis, vem sendo externada, como anteriormente enfatizado, por eminentes autores, cuja análise de tão significativas questões tem colocado em evidência, com absoluta correção, a necessidade de se atribuir verdadeiro estatuto de cidadania às uniões estáveis homoafetivas (LUIZ EDSON FACHIN, “Direito de Família – Elementos críticos à luz do novo Código Civil brasileiro”, p. 119/127, item n. 4, 2003, Renovar; LUIZ SALEM VARELLA/IRENE INNWINKL SALEM VARELLA, “Homoerotismo no Direito Brasileiro e Universal – Parceria Civil entre Pessoas do mesmo Sexo”, 2000, Agá Juris Editora, ROGER RAUPP RIOS, “A Homossexualidade no Direito”, p. 97/128, item n. 4, 2001, Livraria do Advogado Editora – ESMAFE/RS; ANA CARLA HARMATIUK MATOS, “União entre Pessoas do mesmo Sexo: aspectos jurídicos e sociais”, p. 161/162, Del Rey, 2004; VIVIANE GIRARDI, “Famílias Contemporâneas, Filiação e Afeto: a possibilidade jurídica da Adoção por Homossexuais”, Livraria do Advogado Editora, 2005; TAÍSA RIBEIRO FERNANDES, “Uniões Homossexuais: efeitos jurídicos”, Editora Método, São Paulo; JOSÉ CARLOS TEIXEIRA GIORGIS, “A Natureza Jurídica da Relação Homoerótica”, “in” “Revista da AJURIS” nº 88, tomo I, p. 224/252, dez/2002, v.g.).

Cumpre referir, neste ponto, a notável lição ministrada pela eminente Desembargadora MARIA BERENICE DIAS (“União Homossexual: O Preconceito & A Justiça”, p. 71/83 e p. 85/99, 97, 3ª ed., 2006, Livraria do Advogado Editora), cujas reflexões sobre o tema merecem especial destaque:

“A Constituição outorgou especial proteção à família, independentemente da celebração do casamento, bem como às famílias monoparentais. Mas a família não se define exclusivamente em razão do vínculo entre um homem e uma mulher ou da convivência dos ascendentes com seus descendentes. Também o convívio de pessoas do mesmo sexo ou de sexos diferentes, ligadas por laços afetivos, sem conotação sexual, cabe ser reconhecido como entidade familiar. A prole ou a capacidade procriativa não são essenciais para que a convivência de duas pessoas mereça a proteção legal, descabendo deixar fora do conceito de família as relações homoafetivas. Presentes os requisitos de vida em comum, coabitação, mútua assistência, é de se concederem os mesmos direitos e se imporem iguais obrigações a todos os vínculos de afeto que tenham idênticas características.

Enquanto a lei não acompanha a evolução da sociedade, a mudança de mentalidade, a evolução do conceito de moralidade, ninguém, muito menos os juízes, pode fechar os olhos a essas novas realidades. Posturas preconceituosas ou discriminatórias geram grandes injustiças. Descabe confundir questões jurídicas com questões de caráter moral ou de conteúdo meramente religioso.

Essa responsabilidade de ver o novo assumiu a Justiça ao emprestar juridicidade às uniões extraconjugais. Deve, agora, mostrar igual independência e coragem quanto às uniões de pessoas do mesmo sexo. Ambas são relações afetivas, vínculos em que há comprometimento amoroso. Assim, impositivo reconhecer a existência de um gênero de união estável que comporta mais de uma espécie: união estável heteroafetiva e união estável homoafetiva. Ambas merecem ser reconhecidas como entidade familiar. Havendo convivência duradoura, pública e contínua entre duas pessoas, estabelecida com o objetivo de constituição de família, mister reconhecer a existência de uma união estável. Independente do sexo dos parceiros, fazem jus à mesma proteção.

Ao menos até que o legislador regulamente as uniões homoafetivas – como já fez a maioria dos países do mundo civilizado -, incumbe ao Judiciário emprestar-lhes visibilidade e assegurar-lhes os mesmos direitos que merecem as demais relações afetivas. Essa é a missão fundamental da jurisprudência, que necessita desempenhar seu papel de agente transformador dos estagnados conceitos da sociedade. (…).” (grifei)

Vale rememorar, finalmente, ante o caráter seminal de que se acham impregnados, notáveis julgamentos, que, emanados do E. Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul e do E. Tribunal Regional Federal da 4ª Região, acham-se consubstanciados em acórdãos assim ementados:

“Relação homoerótica – União estável – Aplicação dos princípios constitucionais da dignidade humana e da igualdade – Analogia – Princípios gerais do direito – Visão abrangente das entidades familiares – Regras de inclusão (…) – Inteligência dos arts. 1.723, 1.725 e 1.658 do Código Civil de 2002 – Precedentes jurisprudenciais. Constitui união estável a relação fática entre duas mulheres, configurada na convivência pública, contínua, duradoura e estabelecida com o objetivo de constituir verdadeira família, observados os deveres de lealdade, respeito e mútua assistência. Superados os preconceitos que afetam ditas realidades, aplicam-se, os princípios constitucionais da dignidade da pessoa, da igualdade, além da analogia e dos princípios gerais do direito, além da contemporânea modelagem das entidades familiares em sistema aberto argamassado em regras de inclusão. Assim, definida a natureza do convívio, opera-se a partilha dos bens segundo o regime da comunhão parcial. Apelações desprovidas.” (Apelação Cível 70005488812, Rel. Des. JOSÉ CARLOS TEIXEIRA GIORGIS, 7ª Câmara Civil – grifei)  

“(…) 6. A exclusão dos benefícios previdenciários, em razão da orientação sexual, além de discriminatória, retira da proteção estatal pessoas que, por imperativo constitucional, deveriam encontrar-se por ela abrangidas. 7. Ventilar-se a possibilidade de desrespeito ou prejuízo a alguém, em função de sua orientação sexual, seria dispensar tratamento indigno ao ser humano. Não se pode, simplesmente, ignorar a condição pessoal do indivíduo, legitimamente constitutiva de sua identidade pessoal (na qual, sem sombra de dúvida, se inclui a orientação sexual), como se tal aspecto não tivesse relação com a dignidade humana. 8. As noções de casamento e amor vêm mudando ao longo da história ocidental, assumindo contornos e formas de manifestação e institucionalização plurívocos e multifacetados, que num movimento de transformação permanente colocam homens e mulheres em face de distintas possibilidades de materialização das trocas afetivas e sexuais. 9. A aceitação das uniões homossexuais é um fenômeno mundial – em alguns países de forma mais implícita – com o alargamento da compreensão do conceito de família dentro das regras já existentes; em outros de maneira explícita, com a modificação do ordenamento jurídico feita de modo a abarcar legalmente a união afetiva entre pessoas do mesmo sexo. 10. O Poder Judiciário não pode se fechar às transformações sociais, que, pela sua própria dinâmica, muitas vezes se antecipam às modificações legislativas. 11. Uma vez reconhecida, numa interpretação dos princípios norteadores da constituição pátria, a união entre homossexuais como possível de ser abarcada dentro do conceito de entidade familiar e afastados quaisquer impedimentos de natureza atuarial, deve a relação da Previdência para com os casais de mesmo sexo dar-se nos mesmos moldes das uniões estáveis entre heterossexuais, devendo ser exigido dos primeiros o mesmo que se exige dos segundos para fins de comprovação do vínculo afetivo e dependência econômica presumida entre os casais (…), quando do processamento dos pedidos de pensão por morte e auxílio-reclusão.” (Revista do TRF/4ª Região, vol. 57/309-348, 310, Rel. Des. Federal João Batista Pinto Silveira – grifei)

Concluo a minha decisão. E, ao fazê-lo, não posso deixar de considerar que a ocorrência de insuperável razão de ordem formal (esta ADIN impugna norma legal já revogada) torna inviável a presente ação direta, o que me leva a declarar extinto este processo (RTJ 139/53 – RTJ 168/174-175), ainda que se trate, como na espécie, de processo de fiscalização normativa abstrata (RTJ 139/67), sem prejuízo, no entanto, da utilização de meio processual adequado à discussão, “in abstracto” – considerado o que dispõe o art. 1.723 do Código Civil –, da relevantíssima tese pertinente ao reconhecimento, como entidade familiar, das uniões estáveis homoafetivas. (…)”

O eminente relator, Desembargador Federal Chalu Barbosa, em seu voto vencido, sustentou estar correta a sentença “quando a mesma preceitua que entre dois homens ou duas mulheres, pode-se caracterizar, no máximo, uma sociedade de fato”, não sendo possível a concessão de pensão estatutária sem prévia disposição legal a esse respeito.

No caso dos autos, a discussão maior prende-se à interpretação do art. 226, § 3º, da Constituição Federal, que assim dispõe:

“Para efeito de proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento.”

A interpretação, como instrumento de extração do real sentido do texto constitucional, deve ser sistemática, não podendo se fixar a apenas um aspecto, mas considerar a busca da efetividade dos comandos constitucionais através de diversos métodos que devem integrar-se, tais como a interpretação literal (ou gramatical), a histórica, a teleológica, e a observância a diversos princípios de hermenêutica, dentre os quais destacam-se o princípio da supremacia da Constituição, o princípio da unidade da Constituição, o princípio da força normativa da Constituição, os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, o princípio da máxima efetividade dos direitos fundamentais e o princípio da harmonização – que impede o sacrifício de determinados bens constitucionais em favor de outros (neste sentido, veja-se J. J. GOMES CANOTILHO, “Direito Constitucional”, ed. Almedina, p. 228/229).

Creio que a questão não passa apenas pela definição de haver ou não disposição legal, a respeito, mas acerca de qual é a interpretação possível de se extrair do contexto legal e constitucional, visto que, embora não seja dado ao juiz criar direito positivo, cabe a ele buscar a máxima eficácia do texto constitucional e das leis que tenham a finalidade de implementar direitos e garantias previamente assegurados no texto constitucional, bem como dar concretude a princípios que inspiram o sistema, tais como cidadania, dignidade da pessoa humana, valores sociais do trabalho e da livre iniciativa e pluralismo político (art. 1º, da CF).

A respeito dessas evoluções a que o direito constitucional tem assistido, preleciona CARLOS ROBERTO DE SIQUEIRA CASTRO (“A Constituição aberta e os direitos fundamentais”, ed. Forense, p.15/16):

“Os ordenamentos tipificadores do discurso constitucional do fim do século passado, notadamente os editados a partir da década de 70, caracterizam-se por uma extrema abertura do ponto de vista material. Tal fenômeno retrata a assimilação pelos estatutos supremos da tormentosa complexidade das relações sociais neste fim de século. É que o convívio humano foi impactado pelo avanço tecnológico em todas as frentes do conhecimento, pela insurgência de novos valores e direitos que passaram a integrar o receituário axiológico da democracia de massas e, ainda, pelas transformações do processo político permeável às condicionantes de uma nova ordem internacional que, longe de estabilizar o convívio das nações e melhorar a qualidade de vida dos povos do planeta, apresenta novos desafios e angústias para a humanidade. (…) A bem dizer, no que toca aos direitos fundamentais do homem, impende reconhecer que o princípio da dignidade humana tornou-se o epicentro do extenso catálogo de direitos civis, políticos, econômicos, sociais e culturais, que as constituições e os instrumentos internacionais em vigor em pleno terceiro milênio ofertam solenemente aos indivíduos e às coletividades. O postulado da dignidade da pessoa humana universalizou-se como um pólo de atração para cada vez mais novos e novíssimos direitos refletores do modismo constitucional-democrático. Com isso, abriu-se o receituário dos direitos sublimados na Constituição, que se multiplicam na razão direta dos conflitos insurgentes no meio social e das exigências insaciáveis de positivação jurídica, na esteira do humanismo ultrapluralista, solidarista e internacionalizado destes tempos.”

Vale lembrar que o art. 5º da CF, em seu § 2º, dispõe expressamente que “os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte” (grifei). Quanto a esse dispositivo, manifesta-se o professor SÍLVIO DOBROWOLSKI, Desembargador Federal aposentado do TRF-4ª Região, em artigo intitulado “Direitos fundamentais: a cláusula de expansão do artigo 5º, parágrafo 2º, da Constituição de 1988” (in: “Revista do Tribunal Regional Federal 4ª Região, Porto Alegre, a. 17, n. 61, p. 15-96, 2006):

“É possível adiantar que o mandamento sob análise tem a importante finalidade de servir para vivificar o sistema constitucional de direitos fundamentais, tornando-o efetivamente aberto. A cláusula “evidentemente, quis ensejar o reconhecimento e a garantia de outros direitos que as necessidades da vida social e as circunstâncias dos tempos pudessem exigir” (JACQUES, P. 1958, 387).”

Assim, se não é possível extrair-se do teor do art. 226 da CF a possibilidade de se assegurar direitos entre companheiros (ou companheiras) do mesmo sexo, mas apenas entre casais heterossexuais, não se pode desconsiderar o teor de outros dispositivos constitucionais que asseguram que “todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza” (art. 5º, “caput”, grifei) e “homens e mulheres são iguais em direito e obrigações” (art. 5º, I) e consagram dentre os objetivos do Estado “construir uma sociedade livre, justa e solidária” (art. 3º, I) e “promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação” (art. 3º, III). Nesse contexto, vale transcrever a opinião de GUSTAVO TEPEDINO & ANDERSON SCHREIBER (“Minorias no direito civil brasileiro”, in “Revista Trimestral de Direito Civil”, ano 3, vol. 10, abr/jun 2002, p. 135-155):

“O texto constitucional reprime discriminação fundada na origem, na raça, no sexo ou na religião, e “qualquer outra forma de discriminação” (art. 3º, IV). Da natureza não taxativa do dispositivo resta inequívoca a proibição à discriminação com base na orientação sexual de cada indivíduo, já recomendada pelo princípio da solidariedade social que se opõe, por definição, a toda forma de intolerância e preconceito.”

Logo, a solução do presente caso não se limita à mera aplicação ou interpretação do art. 226 da CF em si. É certo que esse dispositivo, de eficácia contida, criou já para as uniões estáveis entre homens e mulheres, um dever do legislador de concretizar tais direitos. Por outro lado, deve ficar claro é que tal norma constitucional não impede que, a par disso, o legislador infraconstitucional ou o próprio Poder Judiciário reconheçam que das uniões homoafetivas também possam resultar direitos. Volto a transcrever, sobre o tema, CARLOS ROBERTO SIQUEIRA CASTRO (op. cit., p. 419/420):

“No campo da igualdade entre os sexos não se pode ignorar a momentosa questão acerca da união entre homossexuais. Trata-se de fato humano que não pode mais se esconder sob o manto do preconceito, da intolerância e, sobretudo, da discriminação jurídica. (…)

No Brasil, os opositores ao reconhecimento da união estável entre pessoas do mesmo sexo argumentam, basicamente, que a Constituição Federal desautoriza essa modalidade de entidade familiar, tendo em vista o disposto no artigo 226, § 3º, ao preceituar: “para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar a sua conversão em casamento”. Desse modo, a menção à diversidade de gênero para a formação da união estável seria impediente do reconhecimento constitucional das uniões homossexuais. Contudo, acreditamos que essa questão, por relacionar-se diretamente com o direito constitucional à intimidade e por sua intensa dramaticidade social, não pode ser negligenciada pelo legislador pátrio, tampouco receber soluções simplistas e arcaicas, com base na interpretação puramente literal da letra da disposição constitucional, esta enfocada de forma isolada e dissociada do conjunto de normas e valores implantados na Constituição. Não se pode desconsiderar as conseqüências nefastas que podem resultar dessa exclusão jurídica para milhares de pessoas que exercem a opção no sentido da homossexualidade e da convivência com outra pessoa do mesmo sexo em estado de união estável, fazendo-o no legítimo exercício da liberdade garantida pela Constituição. Vale transcrever, bem a propósito, a escorreita advertência da Desembargadora do Rio Grande do Sul MARIA BERENICE DIAS, respeitado doutrinadora na área do Direito de Família: “Todos os temas ligados à sexualidade são sempre cercados de mitos e tabus… Essa visão conservadora e preconceituosa acaba inibindo o legislador de aprovar leis que possam ser consideradas fora dos padrões aceitos pela sociedade. A falta de uma regulamentação para a união civil entre homossexuais comprova esse preconceito. É como se as pessoas que assim vivem não pudessem ter direitos civis… Mas o que considero mais cruel é negar aos homossexuais o direito de constituir uma família, o que é outra forma de preconceito. Não podemos continuar excluindo milhares de pessoas da possibilidade de viver conforme sua orientação sexual, como parceiros do mesmo sexo, pois está cientificamente comprovado que não se trata de um desvio, nem de um vício, nem de um crime e não pode o Estado se arrogar o direito de definir o tipo de relações afetivas que as pessoas devem ter”. Assim, a nosso sentir, a matéria reclama grandeza exegética, que prestigie a integração e reconstrução humanitária de tal dispositivo em face de princípios e direitos fundamentais sublimados na Lei Maior, notadamente a dignidade da pessoa humana (art. 1º, III), a igualdade (art. 5º), a liberdade genérica (art. 5º, III), a intimidade (art. 5º, X), além da promoção do bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação (art. 3º, IV). Sob essa ótica sistêmica e integrativa do conjunto de normas e princípios supralegais, somos inclinados a pensar que o estatuto supremo não impôs uma visão segregacionista em termos de orientação sexual, donde ser perfeitamente defensável a tese de que as uniões homossexuais acham-se protegidas pela cláusula constitucional tutelar da entidade familiar. A imprevisão do constituinte nesse campo das relações humanas não deve ser considerada uma vedação tout court à proteção jurídica de tais uniões de fato, especialmente no campo do direito de família, sucessório e previdenciário. (…) Vale salientar, sobremais, que o Supremo Tribunal Federal, mercê da hermenêutica construtivista e ampliativa do arco de relações humanas protegidas pela ordem jurídica, já tem dado mostras, em variados contextos, da necessidade de evolução jurisprudencial em face de preceitos jurídicos corroídos de obsolescência e pela dinâmica social. Exemplo notório acha-se consubstanciado no enunciado da súmula 380 de nossa Corte Suprema, formulada ainda sob a vigência da proibição constitucional quanto ao divórcio do vínculo matrimonial e do austero Código Civil de 1916, a reconhecer a existência de sociedade de fato entre os concubinos para fins de partilha do patrimônio adquirido pelo esforço comum.” (os trechos sublinhados encontram-se em itálico no original).

O fato é que o Direito caminha de braços dados com as evoluções sociais. Isso é visível, de certo modo, até no próprio conceito de “família” que se tem hoje e que difere profundamente do conceito tradicional de 30 ou 50 anos atrás, tendo o direito pátrio reconhecido e expressamente tutelado, por exemplo, a família monoparental, no art. 226, § 4º da Constituição.

Com base nesses pressupostos e aprofundando uma evolução que já vinha se observando nos casos de partilha de bens e de sucessão entre companheiros homossexuais, diversos doutrinadores têm defendido ser necessário dar à questão um tratamento mais condizente com o direito de família do que a solução que se vinha adotando de considerar-se tal união como simples sociedade de fato. Com isto quer-se dizer que deve ser observado mais o aspecto humano do que o patrimonial de molde a reconhecer, em conseqüência, uma série de direitos advindos da convivência. A esse respeito, manifesta-se MARIA BERENICE DIAS, Desembargadora do TJ/RS e respeitada doutrinadora na área do Direito de Família (“União homossexual: aspectos sociais e jurídicos”, in: “A família na travessia do milênio”, Anais do II Congresso Brasileiro de Direito de Família, ed. Del Rey, 2000, p. 161-170):

“O Direito passou a valorizar a afetividade humana, abrandando preconceitos e formalidades. As relações familiares impregnam-se de autenticidade, sinceridade e amor, deixando de lado a hipocrisia da legalidade estrita.

Se duas pessoas passam a ter vida em comum, cumprindo os deveres de assistência mútua, em um verdadeiro convívio estável caracterizado pelo amor e respeito mútuo, com o objetivo de construir um lar, inquestionável que tal vínculo, independentemente do sexo de seus participantes, gera direitos e obrigações que não podem ficar à margem da lei.”

Com base nesses fundamentos, prossegue a autora:

“Não se pode afrontar a liberdade fundamental a que faz jus todo ser humano no que diz respeito a sua condição de vida. A orientação sexual adotada na esfera da privacidade não admite restrições. Presentes os requisitos legais – vida em comum, coabitação, laços afetivos, divisão de despesas –, não se pode deixar de conceder-lhe os mesmos direitos deferidos às relações heterossexuais que tenham idênticas características.

A matéria foi analisada também pelo ilustre Juiz Federal GUILHERME CALMON NOGUEIRA DA GAMA, em sua obra “O companheirismo: uma espécie de família” (ed. RT, 2ª ed., p. 540-560), desenvolvendo autor linha de interpretação diversa da até aqui adotada, no sentido de que ainda não é possível, no atual estágio do direito positivo brasileiro, reconhecer-se a união estável entre pessoas do mesmo sexo. Todavia, ressalta que “as repercussões patrimoniais, nas uniões homossexuais, surgem como reflexo direto da comunhão de vida e sentimentos mantida entre os parceiros durante certo período, não sendo razoável que um deles fique ao desamparo pela circunstância da dissolução da relação mantida entre eles”.

Já ROSANA BARBOSA CIPRIANO SIMÃO, promotora no Estado do Rio de Janeiro, inicia seu artigo intitulado “Direitos humanos e orientação sexual: a efetividade do princípio da dignidade” (in: Revista do Ministério Público, Rio de Janeiro, n. 19, jan./jun. 2004, p. 259-280) com uma citação de ALBERT EINSTEIN, segundo o qual, “época triste é a nossa em que é mais difícil quebrar um preconceito do que um átomo”. A autora sustenta que “o estado sexual é atributo intrínseco do ser humano, faceta da personalidade, projeção do ego”, o que se insere no contexto dos direitos humanos, merecendo, assim, a tutela do ordenamento jurídico “com vistas à proteção da dignidade da pessoa humana”. Essa autora defende que “através de interpretação harmônica de seus preceitos, verifica-se que a CR do Brasil, em seu § 3º do art. 226 disse menos do que deveria, comportando, ipso facto, interpretação extensiva para alcançar a proteção de uniões estáveis entre pessoas do mesmo sexo. Somente desta forma consegue-se dar efetividade ao Princípio da Dignidade da Pessoa Humana”. Assevera, ainda, a autora que a lacuna da lei não pode servir de justificativa para se negar tutela aos concretos que chegam ao Judiciário, demandando pela aplicação da justiça.

Em obra intitulada “Parceiras homossexuais: aspectos jurídicos”, resultado de dissertação de mestrado em “Direito das Relações Sociais” defendida na PUC/SP, DÉBORA VANESSA CAÚS BRANDÃO, faz uma análise acerca da legislação comparada sobre o tema, relatando que diversos países como Dinamarca, Suécia, Noruega, Holanda, França, Islândia e Hungria já reconhecem, em maior ou menor extensão, as uniões entre pessoas do mesmo sexo. Além desses países, também a Espanha, mais recentemente, e alguns estados dos Estados Unidos, como Massachussets, Vermont, Connecticut e Havaí, as províncias de Buenos Aires e Rio Negro, na Argentina, e Cidade do México e Coahuila, no México, têm legislação conferindo direitos aos parceiros do mesmo sexo. A mesma autora faz menção, ainda, aos avanços do direito previdenciário brasileiro, ressaltando que o INSS já reconhece, através da Instrução Normativa nº 20, de 08/05/2000, os benefícios de pensão por morte e auxílio-reclusão requeridos por parceiro ou parceira homossexual.

A respeito do reconhecimento de direitos previdenciários pelo Judiciário, também dá notícia SÍLVIO DOBROWOLSKI (op. cit., p. 79), justificando tal posição nos seguintes termos:

Em um Estado neutro entre as concepções de bem dos seus cidadãos, com opção pluralista expressa no texto constitucional, é descabida a discriminação dos seres humanos em função de sua escolha sexual. O contexto social da atualidade, por outra parte, exibe pessoas do mesmo sexo convivendo em uniões semelhantes àquelas formadas por heterossexuais. Não se encontram, pois, motivos para negar aos casais homossexuais os direitos sociais previdenciários atribuídos aos demais grupos familiares. (…)”

Na própria decisão do eminente Ministro Celso de Mello, transcrita no início deste voto, há menção à lição de LUÍS EDSON FACCHIN, segundo o qual é necessário se atribuir verdadeiro estatuto de cidadania às uniões estáveis homoafetivas” (“Direito de Família –Elementos críticos à luz do novo Código Civil brasileiro”, p. 119/127, item n. 4, 2003, Renovar).

Seguindo esta linha de entendimento, já há manifestações jurisprudenciais, até mesmo do eg. STF, ainda que em sede de Suspensão de Segurança, na qual o então Presidente daquela Suprema Corte, Ministro Marco Aurélio assim se manifestou:

“DECISÃO AÇÃO CIVIL PÚBLICA – TUTELA IMEDIATA – INSS – CONDIÇÃO DE DEPENDENTE – COMPANHEIRO OU COMPANHEIRA HOMOSSEXUAL – EFICÁCIA ERGA OMNES – EXCEPCIONALIDADE NÃO VERIFICADA – SUSPENSÃO INDEFERIDA. 1. O Instituto Nacional do Seguro Social – INSS, na peça de folha 2 a 14, requer a suspensão dos efeitos da liminar deferida na Ação Civil Pública nº 2000.71.00.009347-0, ajuizada pelo Ministério Público Federal. O requerente alega que, por meio do ato judicial, a que se atribuiu efeito nacional, restou-lhe imposto o reconhecimento, para fins previdenciários, de pessoas do mesmo sexo como companheiros preferenciais. (…)Não há como concluir que restou configurada lesão à ordem, à saúde, à segurança ou à economia públicas, fazendo-o à margem do que decidido na origem, ao largo das balizas do ato processual implementado à luz da garantia constitucional de livre acesso ao Judiciário. Na prática de todo e qualquer ato judicante, em relação ao qual é exigida fundamentação, considera-se certo quadro e a regência que lhe é própria, sob pena de grassar o subjetivismo, de predominar não o arcabouço normativo que norteia a atuação, mas a simples repercussão do que decidido. Constitui objetivo fundamental da República Federativa do Brasil promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação (inciso IV do artigo 3o da Carta Federal). Vale dizer, impossível é interpretar o arcabouço normativo de maneira a chegar-se a enfoque que contrarie esse princípio basilar, agasalhando-se preconceito constitucionalmente vedado. O tema foi bem explorado na sentença (folha 351 à 423), ressaltando o Juízo a inviabilidade de adotar-se interpretação isolada em relação ao artigo 226, § 3º, também do Diploma Maior, no que revela o reconhecimento da união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar. Considerou-se, mais, a impossibilidade de, à luz do artigo 5º da Lei Máxima, distinguir-se ante a opção sexual. Levou-se em conta o fato de o sistema da Previdência Social ser contributivo, prevendo a Constituição o direito à pensão por morte do segurado, homem ou mulher, não só ao cônjuge, como também ao companheiro, sem distinção quanto ao sexo, e dependentes – inciso V do artigo 201. Ora, diante desse quadro, não surge excepcionalidade maior a direcionar à queima de etapas. A sentença, na delicada análise efetuada, dispôs sobre a obrigação de o Instituto, dado o regime geral de previdência social, ter o companheiro ou companheira homossexual como dependente preferencial. Tudo recomenda que se aguarde a tramitação do processo, atendendo-se às fases recursais próprias, com o exame aprofundado da matéria. Sob o ângulo da tutela, em si, da eficácia imediata da sentença, sopesaram-se valores, priorizando-se a própria subsistência do beneficiário do direito reconhecido. É certo que restou salientada a eficácia da sentença em todo o território nacional. Todavia este é um tema que deve ser apreciado mediante os recursos próprios, até mesmo em face da circunstância de a Justiça Federal atuar a partir do envolvimento, na hipótese, da União. Assim, não parece extravagante a óptica da inaplicabilidade da restrição criada inicialmente pela Medida Provisória nº 1.570/97 e, posteriormente, pela Lei nº 9.497/97 à eficácia erga omnes, mormente tendo em conta a possibilidade de enquadrar-se a espécie no Código de Defesa do Consumidor. 3. Indefiro a suspensão pretendida. 4. Publique-se. Brasília, 10 de fevereiro de 2003. Ministro MARCO AURÉLIO Presidente” (STF, Pet. nº 1984/RS, DJU 20/02/2003).

No eg. STJ, a questão já mereceu apreciação, resultando o seguinte precedente:

“RECURSO ESPECIAL. DIREITO PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. RELACIONAMENTO HOMOAFETIVO. POSSIBILIDADE DE CONCESSÃO DO BENEFÍCIO.  MINISTÉRIO PÚBLICO. PARTE LEGÍTIMA.

1 – A teor do disposto no art. 127 da Constituição Federal, “O Ministério Público é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático de direito e dos interesses sociais e individuais indisponíveis.” In casu, ocorre reivindicação de pessoa, em prol de tratamento igualitário quanto a direitos fundamentais, o que  induz à legitimidade do Ministério Público, para intervir no processo, como o fez.

2 – No tocante à violação ao artigo 535 do Código de Processo Civil, uma vez admitida a intervenção ministerial, quadra assinalar que o acórdão embargado não possui vício algum a ser sanado por meio de embargos de declaração; os embargos interpostos, em verdade, sutilmente se aprestam a rediscutir questões apreciadas no v. acórdão; não cabendo, todavia, redecidir, nessa trilha, quando é da índole do recurso apenas reexprimir, no dizer peculiar de PONTES DE MIRANDA, que a jurisprudência consagra, arredando, sistematicamente, embargos declaratórios, com feição, mesmo dissimulada, de infringentes.

3 – A pensão por morte é : “o benefício previdenciário devido ao conjunto dos dependentes do segurado falecido – a chamada família previdenciária – no exercício de sua atividade ou não (neste caso, desde que mantida a qualidade de segurado), ou, ainda, quando ele já se encontrava em percepção de aposentadoria. O benefício é uma prestação previdenciária continuada, de caráter substitutivo, destinado a suprir, ou pelo menos,  a minimizar a falta daqueles que proviam as necessidades econômicas dos dependentes.” (Rocha, Daniel Machado da, Comentários à lei de benefícios da previdência social/Daniel Machado da Rocha, José Paulo Baltazar Júnior. 4. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora: Esmafe, 2004. p.251).

4 – Em que pesem as alegações do recorrente quanto à violação do art. 226, §3º, da Constituição Federal, convém mencionar que a ofensa a  artigo da Constituição Federal não pode ser analisada por este Sodalício, na medida em que tal mister é atribuição exclusiva do Pretório Excelso. Somente por amor ao debate, porém, de tal preceito não  depende, obrigatoriamente,  o desate da lide, eis que não diz respeito ao âmbito previdenciário, inserindo-se no capítulo ‘Da Família’. Face a essa visualização, a aplicação do direito à espécie se fará à luz de diversos preceitos constitucionais, não apenas do art. 226, §3º da Constituição Federal, levando a que, em seguida, se possa aplicar o direito ao caso em análise.

5 –  Diante do § 3º do art. 16 da Lei n. 8.213/91, verifica-se que o que o legislador pretendeu foi, em verdade, ali gizar o conceito de entidade familiar,  a partir do modelo da união estável, com vista ao direito previdenciário, sem exclusão, porém,  da relação homoafetiva.

6- Por ser a pensão por morte um benefício previdenciário, que visa suprir as necessidades básicas dos dependentes do segurado, no sentido de lhes assegurar a subsistência, há que interpretar os respectivos preceitos partindo da própria Carta Política de 1988 que, assim estabeleceu, em comando específico:

“Art. 201- Os planos de previdência social, mediante contribuição, atenderão, nos termos da lei, a:

[…]

V – pensão por morte de segurado, homem ou mulher, ao cônjuge ou

companheiro e dependentes, obedecido o disposto no § 2 º.”

7 – Não houve, pois, de parte do constituinte, exclusão dos relacionamentos homoafetivos, com vista à produção de efeitos no campo do direito previdenciário, configurando-se mera lacuna, que deverá ser preenchida  a partir de outras fontes do direito.

8 – Outrossim, o próprio INSS, tratando da matéria, regulou, através da Instrução Normativa n. 25 de 07/06/2000, os procedimentos com vista à concessão de benefício ao companheiro ou companheira homossexual,  para atender a determinação judicial expedida pela juíza Simone Barbasin Fortes, da Terceira Vara Previdenciária de Porto Alegre, ao deferir medida liminar na Ação Civil Pública nº 2000.71.00.009347-0, com eficácia erga omnes. Mais do que razoável, pois, estender-se tal orientação, para alcançar situações idênticas, merecedoras do mesmo tratamento.

9 – Recurso Especial não provido.” (STJ-6ª Turma, REsp nº 395.904/RS, rel. Min. Hélio Quaglia Barbosa, DJU 06/02/2006).

Nos TRF’s a matéria tem recebido o seguinte tratamento:

“PREVIDENCIÁRIO. O DIREITO. PENSÃO POR MORTE AO COMPANHEIRO HOMOSSEXUAL.

1. A sociedade, hoje, não aceita mais a discriminação aos homossexuais.

2. O Supremo Tribunal Federal vem reconhecendo a união de pessoas do mesmo sexo para efeitos sucessórios. Logo, não há por que não se estender essa união para efeito previdenciário.

3. “O direito é, em verdade, um produto social de assimilação e desassimilação psíquica …” (Pontes de Miranda).

4. “O direito, por assim dizer, tem dupla vida: uma popular, outra técnica: como as palavras da língua vulgar têm um certo estágio antes de entrarem no dicionário da Academia, as regras de direito espontâneo devem fazer-se  aceitar pelo costume antes de terem acesso nos Códigos” (Jean Cruet).

5. O direito é fruto da sociedade, não a cria nem a domina, apenas a exprime e  modela.

6. O juiz não deve abafar a revolta dos fatos contra a lei.” (TRF-1ª Região, 2ª Turma, Ag. nº 200301000006970/MG, rel. p/ acórdão Desembargador Federal Carlos Eduardo Moreira Alves, DJU 29/04/2004).

“PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. COMPANHEIRO DO MESMO SEXO. RECONHECIMENTO DA SOCIEDADE DE FATO. PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS.

A  preferência sexual do indivíduo não deve ser fator de discriminação, sob pena de malferir preceito vigente na Carta Política de 1988 que contempla, dentre os princípios fundamentais da República Federativa do Brasil, o objetivo de promover o bem estar de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação (At. 3º, inciso III).

O reconhecimento legal das uniões homossexuais, constitui, na verdade, conseqüência natural de uma situação fática que não pode mais ser renegada pelo estado contemporâneo, estando, assim, a merecer a tutela jurídica.

Preenchidos os  requisitos exigidos pela Lei nº 8.213/91, vigente à data do óbito do segurado, restando comprovada a qualidade de segurado do companheiro falecido, a convivência púbica e duradoura e a dependência econômica, que, inclusive é presumida, consoante o artigo 16, §4º, da Lei nº 8.213/91, o autor faz jus ao benefício de pensão.

Recurso provido.” (TRF-2ª Região, 4ª Turma antiga, rel. Desembargador Federal Fernando Marques, DJU 24/06/2004).

“PREVIDENCIÁRIO – PENSÃO POR MORTE – UNIÃO ENTRE HOMOSSEXUAIS – INSTRUÇÃO NORMATIVA Nº 25 do INSS.

1 – É de se reconhecer a união  entre duas pessoas do mesmo sexo, que conviveram por tempo razoável  num mesmo domicílio, dividindo as despesas domésticas, com vistas a  conceder o benefício previdenciário de pensão por morte, nos termos  da IN 25, de 07/06/2000 do INSS.

2 – Remessa Necessária e Apelação improvidas.” (TRF-2ª Região, 1ª Turma antiga, AC nº 200102010438518/RJ, rel. Desembargador Federal Abel Gomes, DJU 02/12/2003).

“ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. PENSÃO POR MORTE DE SERVIDOR PÚBLICO. REGIME DE UNIÃO ESTÁVEL. COMPANHEIRO HOMOSSEXUAL. RECONHECIMENTO DO DIREITO. LITISCONSÓRCIO PASSIVO NECESSÁRIO. HABILITAÇÃO DA EX-CÔNJUGE. BENEFICIÁRIA DE PENSÃO ALIMENTÍCIA. RATEIO EM PARTES IGUAIS. DIES A QUO DO BENEFÍCIO. CORREÇÃO MONETÁRIA. JUROS DE MORA.

A falta de oportunidade para apresentar memoriais não tem o condão de prejudicar o processo, de forma que, para ser decretada a nulidade da sentença, é imprescindível que a parte demonstre o prejuízo decorrente da inobservância da norma processual, ônus do qual não se desincumbiu.

A impossibilidade jurídica do pedido revela-se como uma forma de limitação à regra geral, nas hipóteses em que a demanda se mostra incompatível com o ordenamento jurídico. Não é o caso dos autos, já que a tutela jurisdicional não encontra proibição no ordenamento.

A interpretação que vêm sendo consolidada pelos nossos Tribunais defende a ótica de que não se deve ignorar os princípios norteadores da Lei Maior, que consagram a igualdade em seu artigos 3.º, IV e 5.º em detrimento da discriminação preconceituosa.

Independentemente das teses enunciadas pelos diversos pretórios, é uníssono o repúdio da jurisprudência pátria à negativa aos companheiros homossexuais dos direitos que são ordinariamente concedidos aos parceiros de sexos diversos.

O companheiro homossexual concorre igualmente com os demais dependentes referidos no art. 16, inciso I, da Lei 8.213/91, assim como o cônjuge divorciado, separado judicialmente ou de fato que recebia pensão de alimentos.

A jurisprudência do e. STJ já firmou o posicionamento de que, na hipótese versada nos autos, a pensão vitalícia deve ser repartida em partes iguais entre a ex-esposa do servidor falecido e a companheira, que com ele vivia em união estável, por ocasião do seu falecimento.

A União deve arcar com as parcelas vencidas da pensão desde o requerimento de habilitação do companheiro na via administrativa ou, na ausência desta, a partir do ajuizamento da ação.

Os valores a serem pagos deverão ser corrigidos monetariamente desde a data em que se tornaram devidos. Definida a utilização do INPC, e, caso seja extinto esse indexador, pelo que vier a substituí-lo.

Sendo a presente ação ajuizada após o início da vigência da MP 2.180-35/01, devem incidir juros legais de mora à taxa de 12% ao ano, por força do art. 406 do novo Código Civil, c/c art. 161, §1.º, do CTN, desde a data da citação inicial (art. 405, do Novo Código Civil). Precedentes da Turma.

Prequestionamento delineado pelo exame das disposições legais pertinentes ao deslinde da causa. Precedentes do STJ e do STF.” (TRF-4ª Região, 3ª Turma, AC nº 200471070067476/RS, rel. Desembargadora Federal Vânia Hack de Almeida, DJU 31/01/2007).

“ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. DIREITO DE PENSÃO POR MORTE AO COMPANHEIRO HOMOSSEXUAL.

1. É uníssono o repúdio da jurisprudência pátria à negativa dos companheiros homossexuais dos direitos que são ordinariamente concedidos aos parceiros de sexos diversos.

2. Em que pese a negativa do pedido administrativo sob o argumento de que a sociedade de fato declarada na decisão judicial não seria suficiente para atender ao disposto no item "c" do inciso I do arts. 217 da Lei 8.112/90, tenho que a sociedade de fato estabelecida entre o autor e o servidor falecido restou suficientemente demonstrada nos autos, com sentença declaratória de reconhecimento transitada em julgado. Negar a existência da mesma consiste em violar os princípios basilares e consagrados da dignidade humana e da igualdade.

3. No que concerne ao fato de ausência de designação do autor pelo de cujus como seu beneficiário, nos termos do art. 217, da Lei n.º 8.112/90, a jurisprudência do Eg. STJ e dos Tribunais Federais é uníssona ao entender que não configura óbice ao reconhecimento da união estável a ausência de prévia designação expressa do companheiro para a concessão do benefício pleiteado.

4. Esta Turma já decidiu que é devida a pensão desde a data do requerimento administrativo ou, na ausência deste, do ajuizamento da ação (EDAC n.º 2000.70.02.003041-3; AC n.º 2004.72.00.001394-8; APELAÇÃO CÍVEL Nº 2004.72.00.007665-0/SC; APELAÇÃO CÍVEL Nº 2006.71.99.000922-7/RS) In casu, o pedido administrativo ocorreu em 20.5.2003. Dessa forma, provida em parte a remessa oficial, para fixar como termo a quo para o pensionamento, a data do pedido administrativo, conforme entendimento da Turma.

5. Os valores atrasados deverão ser corrigidos monetariamente desde a data em que se tornaram devidos, utilizando-se o INPC.

6. Segundo o entendimento da Turma, devem incidir juros legais de mora à taxa de 12% ao ano, por força do art. 406 do novo Código Civil, c/c art. 161, §1º, do CTN. No entanto, mantenho o percentual de 6% fixado na r. sentença, diante da ausência de recurso do autor. Os juros deverão ser contados a partir da citação, em conformidade ao disposto no art. 405 do novo Código Civil.

7. Improvimento da apelação da União Federal. Parcial provimento da remessa oficial, tão-somente para fixar como termo inicial para o pensionamento a data do pedido administrativo.” (TRF-4ª Região, 3ª Turma, AC nº 200371000524432/RS, rel. Desembargador Federal Carlos Eduardo Thompson Flores Lenz, DJU 22/11/2006).

“ADMINISTRATIVO. CONSTITUCIONAL. PENSÃO POR MORTE. UNIÃO HOMOSSEXUAL. RECONHECIMENTO DA SOCIEDADE DE FATO. APLICAÇÃO DO PREVISTO NO ART. 217, I, "C" DA LEI 8.112/90 POR ANALOGIA À UNIÃO ESTÁVEL. PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS. JUROS MORATÓRIOS DE 1% AO MÊS. VERBA ALIMENTAR.

– A sociedade de fato estabelecida entre homossexuais merece tratamento isonômico ao dispensado às uniões heterossexuais em respeito aos princípios constitucionais da igualdade, da dignidade da pessoa humana e o da promoção do bem de todos sem preconceito ou discriminação.

– O reconhecimento da sociedade de fato permite a aplicação do art. 217, I, "c", como pedido na inicial destes autos, embora não caracterizada a união estável, sob pena de discriminação sexual, interpretando-o de forma analógica e sistemática.

Fixação dos juros moratórios à razão de 1% ao mês, pois a jurisprudência dos Tribunais pátrios é massiva em relação à incidência dos juros fixados na taxa prevista por se tratar de dívida de natureza alimentar. Precedentes.” (TRF-4ª Região, 4ª Turma, AC nº 200104010273728/RS, rel. Desembargador Federal Edgard Antônio Lippmann Júnior, DJU 20/11/2002).

“ADMINISTRATIVO. CONSTITUCIONAL. PENSÃO POR MORTE. SERVIDOR PÚBLICO. COMPANHEIRO HOMOSSEXUAL. LEI 8.112/90. INSTRUÇÃO NORMATIVA INSS-DC Nº 25.

1- A sociedade de fato existente entre homossexuais merece tratamento isonômico ao dispensado às uniões heterossexuais em respeito aos princípios constitucionais da igualdade, da dignidade da pessoa humana e da promoção do bem de todos sem preconceito ou discriminação.

2- A inexistência de regra que contemple a possibilidade da percepção do benefício da pensão por morte, por companheiro(a) homossexual de servidor público falecido, não pode ser considerada como obstáculo para o reconhecimento da existência de um fato notório, para o qual a proteção jurídica é reclamada.

3- Mesmo que se pudesse entender que a Lei nº 8.112/90 não contemplaria a  situação do Autor, se o Sistema Geral de Previdência do País cogita de hipótese similar – IN nº 25-INSS, que estabelece os procedimentos a serem adotados para a concessão de benefícios previdenciários ao companheiro ou companheira homossexual -, em respeito ao princípio isonômico, deve-se aplicar aos servidores públicos federais, por analogia, as disposições desse ato normativo.

4- A exigência de designação expressa pelo servidor visa tão-somente facilitar a comprovação, junto à administração do órgão competente, da vontade do falecido servidor. Sua ausência não importa em impedimento à concessão do benefício, se confirmada essa vontade por outros meios idôneos de prova.

5- Comprovada a união estável do Autor com o segurado falecido, bem como sua dependência econômica em relação ao mesmo, e tendo-se por superada a questão relativa à ausência de designação, cumpre que se reconheça em favor dele o direito à obtenção da pensão requerida. Precedentes. Apelação e Remessa Oficial improvidas.” (TRF-5ª Região, 3ª Turma, AC nº 200383000201948/PE, Desembargador Federal Élio Wanderley de Siqueira Filho, DJU 06/12/2006).

Diante destas considerações e destes precedentes e, ainda, em razão de não ter a UNIÃO se insurgido em relação aos aspectos fáticos em que se baseou a Turma, ao entender configuradas a comprovação da vida em comum e da dependência econômica, não vejo razões para modificar o entendimento assentado no acórdão embargado.

No tocante à não-inclusão dos expurgos inflacionários no cálculo da correção monetária, entendo que a matéria sequer seria questionável em sede de embargos infringentes, por não ter havido dissenso quanto a isto. De qualquer modo, a jurisprudência pacífica do STJ é no sentido de que a correção monetária é mera recomposição da moeda, integrando o pedido principal, em face do que não se exige pedido expresso de incidência dos índices expurgados da inflação na petição inicial. Considero, assim, cabível a aplicação dos referidos índices, nos termos da jurisprudência dominante do STJ, bem como das resoluções do Conselho de Justiça sobre atualização de cálculos, ficando conhecidos para efeitos de prequestionamento os dispositivos invocados pela União sobre o tema (Decretos-lei nºs 2.284/86, 2.290/86, 2.311/86 e 2.335/87 e Leis nºs 7.730/89, 7.738/89, 8.024/90, 8.177/91 e 8.660/93 e arts. 2º e 22-VI da CF), com relação aos quais não há violação.

Ante o exposto, nego provimento aos embargos infringentes.

É como voto.

Rio de Janeiro, 16 de agosto de 2007.

ANTÔNIO CRUZ NETTO

Relator

CN/stv

EMENTA

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL. PENSÃO ESTATUTÁRIA. UNIÃO ESTÁVEL. COMPANHEIRAS HOMOSSEXUAIS. CF, ARTS. 1º, 3º, INCISOS I E III, 5º, “CAPUT”, INCISO I E § 2º, 226, §§ 3º E 4º. PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DA IGUALDADE, NÃO-DISCRIMINAÇÃO E DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. PRECEDENTES JURISPRUDENCIAIS.

I – A inexistência de previsão legal expressa não é causa para que o Judiciário se exima de reconhecer os direitos decorrentes da convivência entre parceiros do mesmo sexo.

II – Segundo ensina J. J. Gomes Canotilho, a interpretação, como instrumento de extração do real sentido do texto constitucional, deve ser sistemática, não podendo se fixar a apenas um aspecto, mas considerar a busca da efetividade dos comandos constitucionais através de diversos métodos que devem integrar-se.

III – A solução para a questão não passa apenas pela definição de haver ou não disposição legal, a respeito, mas acerca de qual é a interpretação possível de se extrair do contexto legal e constitucional, visto que, embora não seja dado ao juiz criar direito positivo, cabe a ele buscar a máxima eficácia do texto constitucional e das leis que tenham a finalidade de implementar direitos e garantias previamente assegurados na Constituição, bem como dar concretude a princípios que inspiram o sistema, tais como cidadania, dignidade da pessoa humana, valores sociais do trabalho e da livre iniciativa e pluralismo político (art. 1º, da CF).

IV – O art. 5º da CF, em seu § 2º, dispõe expressamente que “os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados”.

V – Se não é possível extrair-se do teor do art. 226 da CF a possibilidade de se assegurar direitos entre companheiros (ou companheiras) do mesmo sexo, mas apenas entre casais heterossexuais, não se pode desconsiderar o teor de outros dispositivos constitucionais que asseguram que “todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza” (art. 5º, “caput”, grifei) e “homens e mulheres são iguais em direito e obrigações” (art. 5º, I) e consagram dentre os objetivos do Estado “construir uma sociedade livre, justa e solidária” (art. 3º, I) e “promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação” (art. 3º, III). Nesse sentido, preceituam importantes juristas que têm se debruçado sobre o estudo de questões das minorias, tais como: Gustavo Tepedino & Anderson Schreiber, Carlos Roberto de Siqueira Castro, Débora Vanessa Caús Brandão e Rosana Barbosa Cipriano Simão.

VI – O próprio STF, seguindo a lição de Maria Berenice Dias e Edson Luís Facchin, já se manifestou, em pelo menos duas oportunidades, pela necessidade de “se atribuir verdadeiro estatuto de cidadania às uniões estáveis homoafetivas”.

VII – Reconhecidos no acórdão embargado os pressupostos fáticos da união estável entre companheiros do mesmo sexo, impõe-se o reconhecimento dos direitos daí decorrentes, dentre os quais a pensão estatutária. Precedentes do STJ e TRF’s da 1ª, 2ª, 4ª e 5ª Regiões.

VIII – A jurisprudência do STJ é pacífica no sentido de que a correção monetária é mero fator de atualização, devendo ser concedidos os índices expurgados da inflação, ainda que não haja pedido expresso na inicial.

IX – Embargos infringentes improvidos.

ACÓRDÃO

Decide a Terceira Seção Especializada do Tribunal Regional Federal da Segunda Região, por unanimidade, negar provimento aos presentes embargos infringentes, na forma do voto do Relator.

Rio de Janeiro, 16 de agosto de 2007 (data do julgamento).

ANTÔNIO CRUZ NETTO

Relator


FONTE:  TRF-RJ, 12 de setembro de 2007.

Clovis Brasil Pereira

Clovis Brasil Pereira

Advogado; Mestre em Direito; Especialista em Processo Civil; Coordenador Pedagógico da Comissão de Cultura e Eventos da OAB/Guarulhos; Diretor da ESA, Unidade Guarulhos; Professor Universitário; Coordenador Pedagógico da Pós-Graduação em Direito Processual Civil da FIG – UNIMESP; Palestrante convidado do Departamento Cultural da OAB/SP; Editor responsável do site jurídico www.prolegis.com.br; autor de diversos artigos jurídicos e do livro “O Cotidiano e o Direito”.


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