* Jaques Bushatsky 

Esbarram incontáveis mandados de segurança em espinhoso problema prático: quem deve ser eleito para integrar o pólo passivo da ação?

Mostra-se mais tormentoso o tema nesses procedimentos do que nas demandas entre particulares ou mesmo nas ações ordinárias dirigidas em face do Estado. Nas outras modalidades de ações judiciais, é indicado como réu o “Estado”, sem qualquer identificação de autoridade ou agente, assim como em ações contra entes de direito privado, não se busca o presidente ou diretor de uma companhia, exemplificativamente, mas singelamente, a sociedade acionada. 

Na emaranhada Administração Pública, burocratizada ao extremo e caracterizada pela repartição minuciosa de competências, poderes, deveres, poderia parecer difícil saber-se exatamente quem (aí compreendido o cargo ou função e não a pessoa, evidentemente) estaria a praticar determinado ato ou a omitir-se, ilegalmente. Mas essa pesquisa deve, obrigatoriamente, preceder o ajuizamento.

E na verdade, não se cuida de identificação complicada: basta a averiguação, insista-se, da autoridade que comandou o ato combatido, ou que deveria ter praticado determinado ato, não realizado.

Registre-se, mesmo a complexidade estrutural do organismo estatal (situação que é velha, aliás), não impossibilita aos particulares, a identificação da autoridade responsável pelos atos, constatação provada pela esmagadora maioria dos mandados de segurança impetrados em matéria fiscal da competência estadual (é nessa área que se concentra a maioria das impetrações), nos quais são indicados corretamente os agentes públicos coatores. Logo, não consiste óbice intransponível, o identificar a autoridade responsável pelo ato inquinado de ilegal.

Desde que o mandado de segurança objetiva, única e exatamente, a correção do ato ou omissão, uma vez verificada ilegalidade evidente, é essencial a correta indicação da autoridade impetrada, responsável pelo ato atacado, portanto. Realmente, outra não é a conclusão que decorre do artigo 1º da Lei nº 1.533/51, diploma que rege os mandados de segurança.

A pensar-se diferentemente, cair-se-ia no vazio, pois uma vez atendido o pedido de segurança, não se saberia a quem dirigir a ordem judicial. Ou, situação extrema, seria a obtida ordem judicial, encaminhada à autoridade errada, incapaz diante da organização de competências estatal, de cumpri-la, aplicável, então, a máxima “ad impossibilia nemo tenetur”, ninguém pode ser obrigado a fazer o impossível.   

Diante da natureza da matéria fática que venha a ser alegada pelo impetrante e mais, analisada a exata origem do ato a ser guerreado em mandado de segurança, será definida a autoridade contra quem deva a ação ser dirigida. Em outras palavras, é necessário que o impetrante indague: qual é a Autoridade habilitada para concretizar o ato objetivado? Contra esta, somente contra ela, deverá ser apontado o mandado de segurança.

Saliente-se, é coatora, a autoridade que efetivamente comande o ato, que efetivamente deixe de fazer o que lhe competia e não, a autoridade hierarquicamente superior (que porventura tenha traçado normas gerais de atuação), ou aquela inferior (que exerça a atividade mais singela). Exemplificando: não será coator um Secretário de Estado que dite normas gerais em sua área, não será coator o agente que entregue uma notificação, será coator o funcionário que ordene, decida determinada providência após analisar circunstâncias fáticas específicas.

É pacífica a jurisprudência, clara ao concluir que não cabe ao juiz, substituindo o interessado, investigar quem deve ocupar o pólo passivo da relação processual. De fato, a prejudicial de ilegitimidade de parte tem sido reiteradamente acolhida pelos nossos Tribunais, colhendo-se no Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, para ilustração, os acórdãos prolatados nos mandados de segurança nº s. 148.513-2 (Rel. Des. MOHAMED AMARO), 148.608-2 (Rel. Des. ALBANO NOGUEIRA), 146.289-2 (Rel. Des. OETTERER GUEDES), 148.350-2(Rel. Des. ACCIOLY FREIRE), 146.343-2 (Rel. Des. ODYR PORTO), 146.954-2 (Rel. Des. JOSÉ PACHECO.

Tal como nos demais, nesse último aresto mencionado, ficou decidido, textualmente: "Como bem observou a autoridade impetrada, contando com o apoio do ilustre Procurador oficiante, é parte ilegítima para figurar no pólo passivo da ação. A coação não partiu de S. Exa. Como ficou dito, o ato que se pretende corrigir não está afeto à autoridade contra a qual se volta a impetrante. Não é o Secretário da Fazenda quem expede ordem para a arrecadação do tributo, mas o Chefe do Posto Fiscal. Assim, acolhendo a preliminar de ilegitimidade passiva de parte, extinguem o processo, em virtude da carência da ação."

E, no Mandado de Segurança nº 147.023-2, relator o Desembargador BOURROUL RIBEIRO, decidiu-se que: "Na espécie merece acolhida a primeira preliminar argüida pelo impetrado de ser parte ilegítima. A imposição tida como ilegal não é do Secretário da Fazenda que expede instruções para a arrecadação dos tributos, mas sim o Chefe do Posto Fiscal. É ele o encarregado da arrecadação do tributo. (…) isto porque se houver deslocação de competência, em matéria tributária, todos os mandados de segurança teriam como autoridade coatora o Sr. Secretário de Estado dos Negócios da Fazenda."

Conseqüência incontornável da indicação errada é a imediata extinção da ação, com base no artigo 267, VI, do Código de Processo Civil, lido em conjunto com o art. 1º da Lei 1.533/51, base dos decretos judiciais de extinção dos processos.

Em suma, desde que infeliz seria a situação de, mesmo detendo-se direito incontroverso, não se obter proteção judicial por erro na indicação do coator, cabe atentar à severa (a par de lógica) jurisprudência a respeito do tema, de molde a poder-se restaurar direito porventura vilipendiado.

 


Referência  Biográfica

Jaques Bushatsky  –   Advogado. Coordenador das áreas de condomínio e locação da Comissão de Direito Imobiliário e Urbanístico da OAB-SP.

Jaques Bushatsky


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