Indenização e Dúvida Adicional

Artigos e Ensaios 23 de abril de 2007 Adilson Sanchez 0

* Adilson Sanchez

A Lei nº 6.708/79 (DOU de 30.10.79), criou a indenização de um salário, devida ao empregado dispensado, sem justa causa, no período de 30 (trinta) dias que antecede a data de correção salarial da categoria, dispondo: 

O empregado dispensado, sem justa causa, no período de 30 (trinta) dias que antecede a data de sua correção salarial, terá direito à indenização adicional equivalente a um salário mensal, seja ele, ou não, optante pelo Fundo de Garantia do Tempo de Serviço. 

Posteriormente, a Lei nº 7.238/84 ressaltou o direito a esta indenização, não obstante a polêmica acerca da vigência ou não do referido ordenamento. 

Nesse sentido, merece destaque o acórdão abaixo: 

Os Decretos-Leis do Plano Cruzado (2.283/86 e 2.284/86) não contêm qualquer disposição revogando o art. 9º da Lei nº 7.238/84, nem disciplinam eles inteiramente a matéria tratada na mencionada Lei, especialmente em relação à indenização devida em decorrência da dispensa injusta ocorrida no período de trinta dias que antecede a data da correção salarial da categoria. 

Portanto, se a dispensa imotivada do empregado ocorrer dentro do trintídio a que alude o art. 9º mencionado, como na hipótese destes autos, a indenização adicional será devida. (Ac. 2ª T. – TST nº 101/89, RR 2.419/88.8, DJU de 07.04.89).  

Por fim, o Tribunal Superior do Trabalho – TST, editou o Enunciado de Súmula nº 306 (DJU de 05.11.92, pág. 20044), que pôs fim à discussão, determinando: 

É devido o pagamento da indenização adicional na hipótese de dispensa injusta do empregado, ocorrida no trintídio que antecede a data-base. A legislação posterior não revogou os artigos 9º da Lei nº 6708/79 e da 9º da Lei nº 7238/84.  

Observe-se que o TST adaptou a norma legal à realidade, ou seja, enquanto a legislação não se referia à data base da categoria, o Enunciado tratou de restringir o direito à indenização somente em relação aos reajustes anteriores à data-base, pois, caso contrário, as correções de salários mensais e bimestrais instituídas posteriormente, comprometeriam a aplicação da norma, visto que todo e qualquer empregado demitido passaria a ter direito à indenização adicional.

Tencionou o legislador evitar a demissão obstativa do direito de reajustes salariais. Criou-se, desse modo, um óbice para a despedida de trabalhadores às vésperas da correção de salários que, em ocorrendo, permite o pagamento de uma indenização adicional de um salário. 

Esse é o fundamento maior para a definição dos diversos casos polêmicos que se apresentam, devendo nortear a tomada de decisão a respeito de uma ou outra questão.  

Assim, poderíamos dizer que um empregado comissionista puro não fará jus à indenização adicional, ainda que dispensado nos trinta dias que antecedem a data-base da categoria, porque o seu salário independe de reajustes da categoria, mas dos preços. Não se configura, portanto, a demissão obstativa. 

Em situações comuns, a indenização adicional será devida no caso de demissão sem justa causa do trabalhador. 

Não será devida a indenização adicional no caso de: a) pedido de demissão (quero dizer, auto demissão); b) demissão por justa causa; c) término de contrato por prazo determinado, inclusive o de experiência; d) falecimento do empregado; e, e) culpa recíproca. 

Outra questão pertinente é a tratada pelo Enunciado de Súmula do TST nº 182, que definiu a projeção do aviso prévio. Dispôs que o tempo do aviso prévio, mesmo indenizado, conta para efeito da indenização adicional. 

Por exemplo: a) empregado cuja categoria tenha data-base em 1º de outubro e que foi demitido em 15 de agosto, com aviso prévio indenizado, faz jus à indenização adicional pois, projetando-se o aviso prévio, a rescisão se daria nos trinta dias antecedentes à data-base (em 13 de setembro). b) utilizando o mesmo exemplo, se o empregado fosse demitido, com aviso prévio indenizado, em 10 de setembro, não faz jus a indenização adicional pois, projetando-se o aviso prévio, a data da rescisão ultrapassaria a data-base, o que garantiria ao empregado o reajuste salarial e não a indenização. 

Prevalece a orientação em caso de o empregado ter trabalhado durante o pré-aviso, computando-se, inclusive, o tempo de redução de 7 (sete) dias. 

Mas gerou forte polêmica o direito à indenização adicional (art. 9º da Lei nº 7.238/84) em conjunto com o reajuste salarial de data-base, em face do Enunciado TST nº 314, como podemos notar: 

Se ocorrer a rescisão contratual no período de 30 dias que anteceda à data-base, observado o Enunciado de nº 182 do TST, o pagamento das verbas rescisórias com o salário já corrigido não afasta o direito à indenização adicional prevista nas Leis nºs. 6.708/79 e 7.238/84. 

O Enunciado transcrito oferece dubiedade na sua conclusão e nos faz chegar ao ponto absurdo de ter que interpretar jurisprudência. Vejam só…

O tema retornou ao TST, definindo-se ser indevido o pagamento da indenização adicional quando o aviso prévio, inclusive indenizado, superar a data-base da categoria. Nessa situação, deve-se conceder única e exclusivamente o reajuste de data-base refletido nas verbas rescisórias, senão vejamos: 

INDENIZAÇÃO ADICIONAL. ENUNCIADOS 182 E 314/TST. Havendo a rescisão contratual ocorrido posteriormente à data-base da categoria, considerando a projeção do aviso prévio, a indenização adicional prevista nas Leis nº 6.708/79 e 7.238/84 é indevida, nos termos dos Enunciados 182 e 314/TST. (TST Ac. SBDI1, E-RR 385.743/1997-6, DJU de 26.10.01, pág. 565).  

Resta claro que a indenização adicional será paga somente se a rescisão contratual ocorrer nos trinta dias que antecedem a data-base da categoria, compreendido o aviso prévio indenizado. 

As decisões que consideram o direito ao pagamento da indenização adicional, cumulada com o reajuste salarial de data-base, devem ser objeto de recurso ao TST, servindo ao conhecimento do apelo a ementa acima transcrita, pois específica à hipótese, nos termos do artigo 896 da CLT 

Por outro lado, se a empresa efetuar o pagamento da indenização, quando, na verdade, deveria ter pago o aumento salarial refletido nas verbas rescisórias, ainda que tenha sido por erro, o fato é que não poderá posteriormente, compensar um pagamento com outro, prevalecendo o direito do trabalhador em receber o reajuste salarial.


Referência  Biográfica

Adilson Sanchez:   Advogado Trabalhista e Previdenciário. Autor do Manual de Rescisão do Contrato de Trabalho (Ed. LTr). Professor da Escola Superior de Advocacia e da FIA/FEA/USP.

Adilson Sanchez


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