As bases para novo conceito de processo na sistemática brasileira é inaugurada com o CPC/2015 que enxerga o processo como um procedimento em contraditório e, se preocupa com a efetiva prestação jurisdicional ofertada em tempo razoável e com respeito aos direitos fundamentais, principalmente o acesso à justiça.

 

O que plenamente justifica a atualização evolutiva do direito processual brasileiro que abandona a doutrina de Büllow e adota francamente Élio Fazzallari. Com ênfase à primazia do julgamento do mérito e que busca efetivamente sair da cultura do julgamento para a cultura da resolução do conflito, seja pelos meios autocompositivos ou por meios judiciosos. Mas, jamais dissociados do respeito ao princípio da boa-fé objetiva e ao princípio da cooperação presente no art. 6º do CPC/2015.

 

Em face do caráter geral e abstrato do conceito de relação jurídica, o que vem a neutralizar o conceito real de relação em vida, não escapando a teoria de Büllow de um cientificismo neutro e bem peculiar da pandectística.

 

É verdade que a teoria de Büllow fora capaz de demonstrar a dinâmica que envolve o demandante quando busca a tutela jurisdicional, mas encobriu as reais intenções do Estado que guarda o monopólico da jurisdição ou de quem exerce o poder, além de ignorar as necessidades das partes entendidas nas situações de direito material e as diferentes realidades dos casos concretos.

 

A pretensa neutralidade do conceito de relação jurídica camuflou a realidade concreta, apesar de que contribuiu para a formação da ciência processual que nasceu inicialmente imersa em si mesma e longe da realidade material da vida.

 

Wassermann[1] doutrinador alemão contemporâneo aludiu a respeito do conceitualismo pertinente ao processo civil do Estado Liberal Clássico que fora  traçado pelo nível de abstração, sendo a principal marca de enraizamento ZPO no pensamento burguês e liberal.

 

Afinal tanto o conceitualismo quanto a alta abstração foram típicos do direito civil da época e que contaminou todo o ZPO, considerado o baluarte do formalismo processual.
A lógica do BGB (Código Civil Alemão) e suas principais referências o cunharam de formalidade e isolado das referências sociais e passando para o ZPO tais características que defendiam que toda a criação jurídica deve ser abstrata, se abstraindo e se distanciando completamente da realidade.

 

O postulado da igualdade era formal, perante a lei e raramente debatido era identificado em matérias relacionadas à assistência judiciária gratuita aos pobres e indigentes era discutida e disciplinada.

 

Naquele tempo para o direito processual a parte existente era somente a constante no rol processual. No esquema da relação jurídica processual, a figura central era a jurisdição (daí o porquê ser também chamado de direito jurisdicional) e do desprezar a realidade concreta dos seus sujeitos, pôde-se acolher qualquer forma de exercício de poder.

 

Lembremos que nenhum Estado é neutro e tem fins e projetos orquestrados segundo seus valores. Porém, tal obviedade era ignorada pelo conceito pandectístico da relação jurídica processual.

 

Em verdade, a cientificidade do conceito de relação jurídica processual, esconde a verdadeira face da parte, e ignora a realidade social. Sendo impossível cogitar na legitimidade da jurisdição com base apenas na efetividade da participação as partes na formação da decisão.
A legitimidade do poder relaciona-se com a efetividade da participação das partes e, ainda na consideração dos aspectos sociais que são relevantes para materializar o acesso à justiça e garantir o acesso à ordem jurídica justa.
A crítica ao conceito de relação jurídica processual dirigiu-se à sua neutralidade descompromissada com a realidade da vida do homem, trata-se de uma crítica ideológico-cultural.

 

O processo contemporâneo vai além da relação que envolve juiz e as partes. E, está compromissado com os valores do Estado Constitucional. O processo é instrumento[2] por meio do qual Estado cumpre seu dever de dar tutela aos direitos, devendo ser focalizado por diversos ângulos que são imprescindíveis a concretização de um processo adequado.

 

Contudo, a participação das partes no procedimento embora relevante sozinha seria insuficiente para conferir legitimidade da jurisdição. Afinal, além de a parte ter o direito de influenciar na formação do convencimento do juiz, tem também o direito ao procedimento adequado à tutela do direito material.

 

Tal direito incide sobre o legislador obrigando-o a instituir procedimentos idôneos assim como sobre o juiz, especialmente em razão das normas processuais abertas que permitem às partes o poder de estruturar o procedimento segundo as necessidades do direito material do caso concreto.

 

O processo, nessa perspectiva exige mais um plus em relação à fria e neutra concepção de relação jurídica processual. Assim a adequação procedimental está relacionada aos princípios constitucionais de justiça. A legitimidade da jurisdição não depende apenas da participação dos jurisdicionados, mas igualmente da legitimidade de sua própria decisão que para Luhmann[3], não se apresenta como questão autônoma.

 

Inegavelmente uma das questões mais empolgantes do processo contemporâneo é a legitimidade da decisão jurisdicional especialmente quando o julgador confronta a lei infraconstitucional diante dos direitos fundamentais, tarefa imprescindível ao Estado Constitucional[4].

 

Sobre essa tormentosa questão controvertem-se no mínimo três correntes doutrinárias, a saber: os textualistas, os procedimentalistas e os substancialistas, cada uma dando sua solução ao problema da legitimidade da decisão, o que afeta a jurisdição e o processo que necessariamente aponta para decisão posto legitimada pelos direitos fundamentais.

 

Lembremos que a decisão judicial é o ato máximo de positivação do poder jurisdicional, ou seja, a razão de ser e de seu desenvolvimento.

 

O processo, ao culminar em decisão que coloca o direito fundamental em confronto com a lei infraconstitucional o que requer abertura à participação e observância de argumentação peculiar, inclusive o próprio juiz.

 

A percepção da autonomia e a natureza pública do direito processual não constitui fundamento para se perguntar apenas pelo fim do processo esquecendo-se do procedimento.

 

Engana-se que vê no procedimento mera sequência de atos que não tem finalidade e nem visa atender aos objetivos e necessidades específicas.

 

O procedimento no plano dinâmico tem evidente compromisso com os fins do processo e da jurisdição e, portanto, com a tutela dos direitos.··.

 

O processo visto como instrumento para a atuação da lei na esteira de Wach[5] e Chiovenda não permite perceber que a jurisdição depende do procedimento que é fixado em abstrato pelo legislador e, é aplicado e construído no caso concreto e, assim, compreendido pelo juiz.

 

A jurisdição no Estado contemporâneo caracteriza-se a partir do dever estatal de dar tutela aos direitos, com base nos direitos fundamentais, seja através de normas, princípios e atividades de jurisdição.

 

Ademais, o Estado Constitucional tem o dever de proteger todas as espécies de direito, com isso o juiz, é mais que mero aplicador da lei, tem o dever de compreender a lei a partir dos direitos fundamentais, no caso concreto.

 

É verdade que a sentença ao interpretar a lei e aplicá-la confere características ao caso concreto, mas é impossível que diante da pluralidade da sociedade e das constantes transformações dos fatos sociais, é necessário muito mais que isso, uma vez que a interpretação da lei, ou a norma formulada pelo juiz, depende do sentido outorgado ao texto e ao caso concreto. Portanto, é imprescindível compreender o caso concreto.

 

O significado redimensionado do contraditório foi ampliado a partir daquele previsto pelo direito liberal. Vai além da simples bilateralidade em audiência, estabelecendo o dever de diálogo e o direito de influência sobre o convencimento judicial e, na vedação da decisão-surpresa.

 

Embora o CPC/2015 aluda ao processo de conhecimento e ao processo de execução, é preciso reconhecer que o processo não possa ser qualificado como de conhecimento ou como de execução.

 

Isto porque conhecer e executar são atividades desempenhadas pelo juiz ao longo do processo. Conhecimento e execução são técnicas processuais que o juiz se vale para satisfazer ou acautelar os direitos, valendo-se do processo.

 

Embora o CPC de 2015 aluda ao processo de conhecimento e ao processo de execução, é preciso reconhecer que o processo não possa ser qualificado como de conhecimento ou de execução. Isto porque conhecer e executar são atividades desempenhadas pelo juiz ao longo do processo.

 

Conhecimento e execução são técnicas processuais que o juiz se vale para satisfazer ou executar os direitos, valendo-se do processo.
Essa divisão atende mais a organização ligada à tradição encarnada e positivada pelo Código Buzaid, do que a uma necessidade teórica ou prática supostamente inerente à estruturação do processo civil.

 

A rigor, o CPC/2015 sequer poderia ser chamado de processo de conhecimento na medida em que se admite a antecipação de tutela, e o cumprimento de sentença que deduzem a prática de atos concretos que interferem efetivamente na órbita jurídica das pessoas. Fazendo-nos a admitir que o processo de conhecimento admita dentro di si a atividade executiva, o que reflete evidente contradição.

 

O CPC/2015 não mais divide o procedimento comum de cognição ampla e exauriente em ordinário e sumário, como fazia o Código anterior.

 

O procedimento comum é aquele que se aplica à tutela cognitiva em caráter geral, é apenas um. Salvo os procedimentos especiais, todas as ações de cognição (aquelas que objetivam a uma sentença de definição de um conflito caracterizado pela incerteza de uma situação jurídica controvertida) submetem0se ao procedimento previsto pelos arts. 318 ao art. 538 do CPC/2015.

 

O procedimento no direito brasileiro é sincrético ou unitário, assim, há uma única relação processual que se presta a alcançar a sentença que define a situação conflituosa.

 

Não vige a velha dicotomia entre a ação de conhecimento e a ação de execução de sentença (actio iudicati). O cumprimento da sentença é apenas um capítulo ou parcela do procedimento comum que se segue à definição do direito subjetivo material, ameaçado ou lesado, rumo a realizar, concretamente a prestação a que faz jus aquele que provimento judicial que reconheceu como titular de uma situação de vantagem tutelada pela ordem jurídica.

 

O Código Buzaid em sua manjedoura em 1964 fora entregue ainda na qualidade de mero Anteprojeto, atendendo ao convite do então Ministro da Justiça Oscar Pedroso Horta. Veio somente em 1972, finalmente como projeto fora encaminhado para o Congresso Nacional, sendo aprovado e sancionado em 1973, pelo Presidente da República, Emílio Garrastazu Médici, devidamente coadjuvado pelo então Ministro da Justiça e seu autor, Alfredo Buzaid.

 

Sofrera o Código Buzaid forte influência da processualística alemã do século XIX quando predominava o pensamento pandectista, que, aliás, retirou seu nome do Pandectas também conhecido como Digesto que representava uma vasta compilação de textos de mais 1500 livros escritos por jurisconsultos da época romana clássica e que buscava a integração do Direito Romano modificado pelo Direito Canônico (e ressalte-se humanizado por este) às leis imperiais alemãs e ao direito consuetudinário local.

 

Possuía cunho primordialmente normativista, considerando que o costume jurídico encontra sua força cogente por meio da vontade do legislador, plasmada pelo direito positivo. Sua principal contribuição foi o uso do conjunto de sistematização e da terceirização da experiência jurídica.

 

O pandectismo repudiava as teorias jusnaturalistas bem como a concepção absoluta ou abstrata da ideia do direito, considerado como um corpo de normas positivas a ser estabelecido com base no sistema científico do direito romano e, apresentava pontos de identidade com a Escola Francesa da Exegese[6], desenvolvida na mesma época.

 

Diferentemente dos franceses cuja premissa era a lei positivada e consubstanciada pelos Códigos promulgados por Napoleão Bonaparte, os pandectistas, ante a inexistência de legislação semelhante à francesa, procuravam se inspirar mais nos estudos romanísticos da Escola Histórica do Direito[7].

 

Chiovenda[8] fora doutrinador essencial e esclarecedor ao elaborar o estudo “Romanismo e germanismo no processo civil” em 1901 que consoante Calamandrei[9], um dos mais vigorosos discípulos do autor, constitui um dos pilares de toda obra chiovendiana, sendo célebre também o estudo publicado em 1903 e intitulado “A ação no sistema dos direitos”.

 

Buzaid recomendou a obra “Instituições de Processo Civil” de Chiovenda como sendo o livre-mestre para a compreensão de todo o CPC/1973, o que fora reforçado pelo ilustre doutrinador Cândido Rangel Dinamarco.
A influência do conceitualismo processual[10] europeu no CPC/73 é nítida e notável a partir de sua estrutura. E, mesmo em linhas básicas podiam ser compreendidas diante de suas relações com a realidade social e o direito material civil que vivenciava o mesmo clima de cientificismo da época.

 

Na época de Buzaid bastavam existir o processo de conhecimento, de execução e cautelar. Isto porque, devido à visão conceitualista, o que interessava eram apenas conceitos apenas puramente processuais, impermeáveis ao direito material.

 

O processo[11] de conhecimento visa dar a razão a uma das partes mediante sentença declaratória, constitutiva ou condenatória. Inicia com a propositura da ação que representa o direito ao processo e a um julgamento de mérito que termina com a prolação de sentença.

 

O estudo da distinção entre o processo e o procedimento é um marco referencial da evolução científica alcançada pelo direito processual. Por muito tempo a natureza jurídica do processo tido como relação jurídica defendida por Büllow em sua obra sobre as exceções e os pressupostos processuais feita em 1868.

 

A imanência do processo à jurisdição por ser instrumental é fundamento para o agrupamento em classificação conforme os fins da tutela requerida, por isso, a doutrina aponta três clássicos tipos: o processo de cognição, de execução e o cautelar.
O processo de conhecimento é aquela onde a tutela jurisdicional exerce a mais genuína das missões: a de dizer o direito, a do poder de julgar. A execução é necessariamente posterior à cognição ou, pelo menos, à atividade que lhe deu origem. Há a conexão sucessiva entre a execução e cognição. Atua o juiz em execução através de meios sub-rogatórios.

 

O critério que fundamenta a separação entre a cognição[12] e a execução é o critério da atividade do juiz. Pelo direito romano clássico não se trata de fases distintas de um mesmo processo, mas atividades que devem ser realizadas, de maneira naturalmente autônoma, em dois processos distintos.
Naquele o juiz apenas conhece com o fim de decidir a causa, já no outro promove a adequação da realidade àquilo que se encontra expresso no título executivo.

 

Já o processo cautelar visa assegurar que uma das partes, ou o próprio processo venha a sofrer dano jurídico ocasionado pelo perigo de demora. O provimento cautelar é, nessa linha, dependente do provimento do processo de cognição ou de execução.

 

É uma proteção provisória emprestada aos processos de conhecimento e de execução. Por essa razão, passou a se chamar tutela provisória[13] que se divide em tutela de urgência e tutela de evidência.

 

No contexto do Estado Constitucional do CPC de 2015 só pode ser entendido como sério esforço do legislador infraconstitucional para densificar o direito de ação como direito a um processo justo e, muito especialmente, como um direito à tutela jurisdicional adequada, efetiva e tempestiva.

 

E, o mesmo se aplica ao direito de defesa. O processo civil passa a ser concretização dos direitos fundamentais processuais civis previstos na Constituição vigente. O CPC/2015 reafirma-se como código contemporâneo e, antes de tudo, um Código Central, cuja ordem e unidade estão asseguradas pela Constituição Federal vigente.

 

O novo CPC brasileiro conta com uma parte geral e uma parte especial dividida em processo de conhecimento, cumprimento de sentença e processos nos tribunais e os meios de impugnação das decisões judiciais.

 

Segundo Marinoni basicamente a divisão até centrada em processo de conhecimento e processo de execução. E, tanto um como o outro processo se resolvem como sincréticos. A rigor, o processo de cognição não é somente de conhecimento assim como o processo de execução não é apenas execução puta.

 

Deve o CPC/2015 ser visto e interpretado pela tutela de direitos, sendo apropriado haver uma reconstrução interpretativa do sistema processual do novo CPC com base na teoria da tutela dos direitos.

 

Dogmaticamente, podemos dividi-lo em três grandes linhas doutrinárias: a primeira voltada para a teoria geral do processo civil; a segunda preocupada com a tutela dos direitos mediante o procedimento comum; e a terceira relacionada à tutela de direitos mediante procedimentos diferenciados.

 

Há inúmeras técnicas processuais que podem ser usadas como antecipatórias e as executivas e, ainda, a tutela preventiva ou inibitória.

 

O uso de cláusulas gerais com normas abertas e permeáveis dá maior importância à tutela de direitos não patrimoniais como, por exemplo, os direitos de personalidade, o direito ao meio ambiente equilibrado, o direito à higidez do mercado financeiro, o direito à saúde, o direito à educação e o direito à segurança do trabalho dentre vários outros.

 

O novo CPC utiliza expressões que permitem a construção de sistema para a tutela dos direitos não só de prestar a tutela repressiva voltada ao dano e vocacionada para a proteção de direitos patrimoniais. Por isto, cogita em tutela do direito contra o ilícito e de sua remoção (art. 497, parágrafo único). E, arrola inúmeras técnicas processuais que podem ser usadas pelo juízo, como as previstas nos arts. 139, IV, 497, 498, 536, 537 e 538.

 

A tutela de direitos faz ser possível a tutela específica aos direitos, incluindo-se a tutela preventiva, ou seja, a inibitória, rompendo-se com o círculo vicioso da violação dos direitos e do seu mero ressarcimento em pecúnia como resposta padrão do processo civil.

 

O processo de conhecimento é onde predomina a cognição que segundo Watanabe é prevalentemente um ato de inteligência consistente em considerar, analisar e valorar as alegações e provas produzidas pelas partes, isto é, as questões de fato e as de direito que são deduzidas no processo e cujo resultado é o alicerce, o fundamento do iudicium, do julgamento do objeto litigioso do processo.

 

É um dos mais relevantes núcleos metodológicos para o estudo do processo contemporâneo e nos conduz ao exame da técnica pela qual o magistrado tem acesso e resolve as questões que lhe são postas para apreciação.

 

Ressalte-se, porém, que a cognição não é atividade solitária do órgão jurisdicional e se realiza em um procedimento estruturado no contraditório e organizado segundo o modelo cooperativo, o que torna a participação das partes imprescindível.

 

A palavra “questão” assume dentro da dogmática processual, pelo menos dois significados, a saber: é qualquer ponto de fato ou de direito controvertido, de que dependa o pronunciamento judicial. Nessa acepção, dir-se-á com propriedade que “a solução é meio de que se vale o juiz para julgar”.

 

Por outro viés, a questão não constitui, em si, o objeto de julgamento, mas, uma vez resolvida, insere-se entre os fundamentos da decisão, entre as razões de decidir. Tal acepção é utilizada pela quase totalidade da doutrina.

 

Egas Dirceu Moniz Aragão ressaltava que: “Os litigantes formulam no processo afirmações que, constituem pontos a examinar. Se uma dessas afirmações (ponto) é contrariada pelo antagonista de quem a formulou, surge a questão, que é, portanto, o ponto controverso”.

 

Desta forma, o vocábulo “questão” pode ser entendido como thema decidendum, ou ao menos cada uma das partes em que ele se fraciona. E, neste caso se assemelha ao mérito, que nada mais é a questão principal do processo, o seu objeto litigioso.

 

Cumpre distinguir que há questões que são postas como fundamento para a solução de outras e, há aquelas que são colocadas para que sobre estas haja decisão judicial. Em relação a todas haverá cognitio, em relação às últimas, haverá também julgamento. Todas enfim compõem o objeto de conhecimento do magistrado, mas somente as últimas compõem o objeto de julgamento (thema decidendum) ou objeto da declaração.

 

As primeiras são as questões resolvidas incidenter tantum, mas de regra tal solução não se presta a ficar imune pela coisa julgada. Mas, o magistrado tem que resolvê-las como uma fase necessária do seu julgamento, mas não as decidirá. Mas sua solução comporá a fundamentação da decisão. E os incisos do art. 504 do CPC/2015 elucidam claramente ao informar que não fazem coisa julgada os motivos da sentença e nem as verdades dos fatos.

 

Apenas se trata de regra geral. Mas há casos em que a resolução de uma questão incidental pode, caso sejam preenchidos certos pressupostos (§§ 1º e 2º do art. 503 do CPC/2015), tornando-se indiscutível pela coisa julgada material, é o e que pode acontecer, por exemplo, com a questão prejudicial incidental.

 

Há questões, no entanto, que devem ser decididas, não somente conhecidos, são as questões postas para uma solução principaliter (compõem o objeto do julgamento), é o que se extrai do art. 503 do CPC: a decisão judicial tem força de lei, nos limites da questão principal expressamente decidida. A resolução de questão principal submete-se ao regime comum da coisa julgada – a resolução da questão prejudicial incidental, que conforme visto, se submete ao regime especial de coisa julgada.

 

A questão prejudicial pode ser incidental ou principal. No primeiro caso, a sua resolução pode, quando preenchidos certos pressupostos, tornar-se indiscutível pela coisa julgada material, de acordo com o regime jurídico comum. Note-se que a coisa julgada material de regime especial não se forma conforme a previsão contida nos primeiro e segundo parágrafos do art. 503 do CPC/2015.

 
A resolução da questão principal submete-se ao regime comum da coisa julgada enquanto que a resolução de questão prejudicial incidental se submete ao regime especial de coisa julgada.

 

A inconstitucionalidade da lei, cuja aplicação in concreto se discute judicialmente, é questão prejudicial que pode ser examinada por qualquer órgão julgador do Judiciário. Com a questão prejudicial, o magistrado resolvê-la-á incidenter tantum.

 

O controle difuso de constitucionalidade das leis caracteriza-se exatamente por essa peculiaridade, ou seja, qualquer magistrado, em qualquer processo, pode identificar a inconstitucionalidade e examiná-la como fundamento de sua decisão.

 

No entanto, a constitucionalidade da lei pode compor objeto litigioso do processo, pode ser a questão principal, o thema decidendum. É o que ocorre nos processos de controle concentrado de constitucionalidade das leis (ação direta de inconstitucionalidade, ação declaratória de constitucionalidade ou arguição de descumprimento de preceito fundamental).

 

Quando figurar como questão principal a constitucionalidade da lei federal somente pode ser examinada pelo STF, que tem competência exclusiva para decidir sobre a questão.

 

Observa-se que enquanto todos os juízes podem conhecer dessa questão (incidenter tantum) como simples fundamento, somente o STF pode decidir sobre esta como principaliter ou thema decidendum, ou ainda, objeto de julgamento. É por isso, que a solução de questão prejudicial incidental não se submete à coisa julgada, se o juízo não tiver competência em razão da matéria para tanto (art. 503, §1º, III do CPC/2015).

 

Atente-se que a distinção entre questão incidental e questão principal é muito relevante para que se possam confrontar os conceitos de objeto de processo e objeto litigioso do processo.

 

O objeto do processo é conjunto do qual o objeto litigioso do processo é elemento. Enquanto que o objeto do processo abrange a totalidade das questões que estão sob a apreciação dos órgãos julgadores, o objeto litigioso do processo restringe-se a um único tipo de questão principal, o mérito da causa, da pretensão processual. Conclui-se que o primeiro objeto faz parte apenas da cognição do magistrado enquanto que o segundo corresponde ao objeto da decisão.

 

O conceito de demanda costuma ser considerado como o ato que introduz o objeto litigioso, e, portanto, define o objeto do ato final do procedimento. A demanda pode ser inicial (manejada com a petição inicial) ou ulterior (como é o caso das demandas recursais, incidentais, reconvencionais, deduzidas através de pedido contraposto, incidente de falsidade, denunciação da lide, etc…).

 

Em doutrina se discute muito em que consiste o objeto litigioso: se ele é apenas o pedido ou se neste se inclui também a causa de pedir. Alguns doutrinadores não chegaram a alguma conclusão, outros anunciam posição sem maior profundidade, mas segundo, a maior parte da doutrina o objeto litigioso do processo é o pedido.

 

José Rogério Cruz e Tucci entende que o objeto litigioso do processo é pedido identificado com a causa de pedir. E, existe mesmo uma tendência doutrinária nesse mesmo sentido, até em razão do regramento da coisa julgada no direito brasileiro, e que exige a identidade de pedido e da causa de pedir para sua configuração (ex vi os arts. 337, §§ 1º, 2º e 4º, e, o art. 508 do CPC/2015).

 

Também comporá o objeto litigioso do processo a demanda proposta pelo réu, por reconvenção ou pedido contraposto. Mas tal concepção é apontada por Fredie Didier Jr., como insuficiente.

 

Pois quando o réu em sua defesa exerce um contradireito (direito que se exercita em face do exercício do direito do autor), como nos casos de compensação, exceção de contrato não cumprido e direito de retenção, o réu acrescenta ao processo a afirmação de um direito que comporá o objeto litigioso da decisão. O juiz decidirá sobre a existência desse contradireito, o que corresponde também a uma questão principal.

 

Afinal, o contradireito é uma situação jurídica ativa, situação de vantagem exercida como reação ao exercício de um direito. É um direito contra outro direito, assim como o antídoto é um veneno contra um veneno. É um direito que não é exercido por ação. A afirmação desse direito é feita na defesa, e não na ação.

 

Quando reconvém, ou formula pedido contraposto, o réu afirma ter direito e não um contradireito contra o autor. Os contradireitos servem para neutralizar a situação jurídica afirmada pelo autor, como é o caso da prescrição ou da exceção do contrato não cumprido, ou extingui-la, como no caso da compensação e do direito previsto no §4º do art. 1.228 do Código Civil brasileiro.

 

Há quem designe os primeiros como as exceções substanciais, enquanto os outros seriam os direitos potestativos exercitados na defesa. Talvez fosse preferível designar tudo como exceção substancial, que se dividiria em duas espécies, conforme a respectiva eficácia.

 

Desta forma, o réu ao exercitar um contradireito, afirma a causa deste e pede a consequência jurídica dele decorrente. A defesa, neste caso, não consiste em mera alegação de fato impeditivo ou extintivo do direito afirmado pelo demandante, e, nem se trata de defesa direta que nega os fatos afirmados pelo demandante ou questiona as consequências jurídicas pretendidas. Trata-se de defesa pela qual o réu exerce um direito, uma situação jurídica ativa, cuja peculiaridade é exatamente ser exercida contra a afirmação de um direito feita por outra pessoa.

 

Portanto, o objeto litigioso significa o conjunto de afirmações de existência de um direito feitas pelo autor e pelo réu. Assim, o mérito do processo é o resultado da soma de dois binômios, a saber: afirmação do direito pelo demandante (pedido somado à causa de pedir) somando a afirmação do contradireito pelo réu (pedido mais a causa da exceção).

 

E durante o processo, o objeto litigioso pode ser ampliado, com a propositura de demandas incidentais, tais como a denunciação da lide e o incidente de falsidade documental (que se transformou em preliminar de contestação).

 

Conclui-se que o exame da admissibilidade do procedimento corresponde ao exame da possibilidade de o objeto litigioso ser apreciado. O que é aplicável a qualquer procedimento, e não apenas ao procedimento principal: há objeto litigioso no recurso, na exceção de incompetência relativa, na exceção de suspeição, na reconvenção, e etc.
Quanto às questões de fato e de direito, há se lembrar de que fato e norma são elementos essenciais ao fenômeno jurídico: a eficácia jurídica surge após a incidência da hipótese normativa no suporte fático concreto (fato ou conjunto de fatos); ex facto oritur jus.

 

O fato jurídico é exatamente o fato ou conjunto de fatos aptos a produzir os efeitos jurídicos, em razão da incidência, o efeito jurídico é a consequência normativa que decorre do fato jurídico.

 

Seja qual for a postulação judicial, o demandante há de descrever os fatos e sobre o enquadramento normativo do seu pleito. A tarefa de aplicação do direito será feita através do julgador que irá examinar razoavelmente as questões de fato e as questões de direito. E, a distinção entre uma e outra é complexa.

 

Um primeiro critério distintivo fulcra-se no objeto da questão, na matéria na qual versa, seja fática ou jurídica (fato jurídico ou efeito jurídico).  Infelizmente, não é o melhor critério, pois é indiscutível que mesmo no suporte fático concreto, se possa encontrar um fato jurídico (fato após a incidência normativa) ou um efeito jurídico (relação jurídica, direito, dever etc.).

 

Sendo possível funcionar como questão fática uma questão que, olhada exclusivamente em seu objeto, mereceria inclusão entre as questões jurídicas. É o caso da ação rescisória (art. 966 do CPC/2015) onde boa parte dos fatos aptos a ensejar a rescisória envolve as questões jurídicas como prevaricação, concussão, corrupção e, etc. E nem por isso, se pode cogitar, numa perspectiva funcional, seriam estas questões de direito.

 

Portanto, reafirma-se ser melhor distingui-las com base no critério funcional. Considera-se a questão de fato toda aquela relacionada aos pressupostos fáticos da incidência, toda questão relacionada à existência e às características do suporte fático concreto, pouco importa se, examinada pela perspectiva do objeto, é questão de fato ou questão de direito. Assim, toda questão relacionada à causa de pedir será considerada questões de fato.

 

A questão de direito é aquela relacionada com a aplicação da hipótese de incidência no suporte fático, são todas as questões relacionadas às tarefas de subsunção do fato ou conjunto de fatos à norma ou de concretização do texto normativo.

 

As questões de direito podem ser apreciadas de ofício pelo magistrado. Vige a regra iuria novit curia, ou seja, do direito cuida o juiz. Mas, o magistrado não resta adstrito à iniciativa da parte para identificar a norma jurídica que lhe caiba aplicar. Lembrando que tal tarefa deve ser realizada em respeito ao princípio da cooperação (art. 6º do CPC/2015) e à regra que veda a decisão surpresa (art. 10 do CPC/2015).

 

Algumas questões de fato, como aquelas relacionadas à causa de pedir e às exceções em sentido estrito, não pode ser reconhecidas pelo juiz sem que tenha havido provocação da parte ou de interessado (arts. 141 e 492 do CPC/2015); outras, no entanto, podem ser examinadas ex officio, como se percebe do art. 493 do mesmo diploma legal.

 

As questões de direito não se submetem, em regra à preclusão e podem ser alegados a qualquer tempo, ressalvada a existência de anterior decisão a seu respeito, enquanto que as questões de fato, ao contrário, no mais das vezes se submetem à preclusão.

 

Há incidentes processuais que somente podem ter por objeto questões de direito, como é o caso do incidente de resolução de demandas repetitivas (arts. 976 e seguintes do mesmo diploma legal). Os recursos extraordinários, o recurso especial que somente podem ter objeto de julgamento uma questão de direito.

 

As questões de fato compõem o objeto de prova, ao passo que as questões de direito não requerem prova, mas não se pode confundir, entretanto, com a prova do direito, a que se refere o art. 376 do CPC/2015, pois neste caso, o teor e a vigência do direito objetivo são fatos.

 

Outra importante definição para o processo de conhecimento e, para o processo como um todo. É a definição de questões prévias que se dividem em questões preliminares e questões prejudiciais[14].

 

É cediço que existem questões que devem ser examinadas antes, posto que sua solução preceda logicamente à de outra. Eis as questões prévias e que sempre pressupõe a existência de ao menos duas questões: a precedente e a subordinada. Quando entre as duas ou mais questões existir relação de subordinação, dir-se-á que a questão subordinante é uma questão prévia.

 

As questões prévias dividem-se ainda em prejudiciais e preliminares. Entre duas ou mais questões pode existir uma relação de ordenação, no sentido de que as duas questões, ou mais exatamente as soluções que se lhe deem, estão ordenadas a um fim comum.

 

Não se distinguem às questões prévias pelo seu conteúdo (mérito ou não-mérito). O que realmente importa na distinção entre prejudicial e preliminar, não é, a natureza da questão vinculada, mas o teor de influência da questão vinculante terá sobre a vinculada.

 

Trata-se de equivocada distinção que se faz entre prejudiciais, como se fossem sempre de mérito, e as preliminares como se fossem sempre processuais.  A correta distinção baseia-se na relação que mantêm as diversas questões postas à cognição judicial.

 

De qualquer forma, é relevante sublinhar que a conceituação de questão preliminar e questão prejudicial são conceitos relativos, não há de se cogitar que uma questão X que seja, em si mesma, prejudicial ou preliminar, mas que é prejudicial ou preliminar da questão Y.

 

Adotando a concepção de José Carlos Barbosa Moreira. Considera-se preliminar a questão cuja solução, conforme o sentido em que se pronuncie, cria ou remove obstáculo à apreciação da outra. A própria possibilidade de apreciar-se a segunda questão depende, pois, da maneira por que se resolva a primeira.

 

A preliminar é uma espécie de obstáculo que o magistrado deve ultrapassar no exame de uma determina questão. É como se fosse um semáforo acesa a luz verde, permite-se o exame da questão subordinada, caso se acenda a vermelha, o exame torna-se impossível.

 

Normalmente se afirma que a questão preliminar não pode ser objeto de processo autônomo, tendo em vista o conceito estreito de questão. É plenamente possível que uma questão principal (pedido) seja preliminar a outro.

 

Para Barbosa Moreira existem três tipos de questões preliminares[15]: preliminares ao conhecimento do mérito da causa, preliminares de mérito e preliminares de recurso.

 

As questões preliminares ao conhecimento do mérito da causa são, na medida em que, a depender da solução que se lhes dê, podem impedir o exame do objeto litigioso do processo. Tais preliminares são questões processuais.

 

As questões preliminares de mérito já estão situadas dentro do meritum causal, e são suscetíveis de serem resolvidas em certo sentido, de dispensar o órgão julgador de prosseguir em sua atividade cognitiva (é o caso da prescrição). Mas, é bom sublinhar, que nem sempre a prescrição seja uma questão preliminar.

 

Pois conforme aduz Barbosa Moreira, a prescrição é uma questão preliminar em relação às demais questões de defesa suscitadas pelo demandado, uma vez acolhida a prescrição, as demais alegações do réu, nem sempre serão examinadas. Sucede que a prescrição é, porém, uma questão prejudicial ao exame do pedido (questão principal do processo); uma vez acolhida a prescrição, rejeita-se o pedido.

 

O pedido será examinado, porém não será acolhido. Reforça-se o que já se afirmou: uma questão não é essencialmente preliminar ou prejudicial. Vai depender sempre do tipo de relação de subordinação que mantém com a outra questão.

 

Quanto às questões preliminares de recurso são aquelas cuja solução depende a possibilidade de julgar-se o mérito da impugnação. São preliminares de recurso todos os seus requisitos de admissibilidade, tais como: cabimento, legitimidade, interesse, inexistência de fato impeditivo ou extintivo do direito de recorrer, tempestividade, regularidade formal e preparo.

 

Considera-se questão prejudicial aquela cuja solução dependerá não a possibilidade nem a forma do pronunciamento sobre a outra questão, mas o teor mesmo desse pronunciamento.

 

A segunda questão depende da primeira não no seu “ser”, mas no seu “modo de ser”. A questão prejudicial funciona, utiliza Didier a metáfora, uma placa de trânsito que determina para onde o motorista (o magistrado) deve seguir.

 

Costuma-se aduzir que as questões prejudiciais[16] podem ser objeto autônomo. Exemplificando sobre as questões prejudiciais: a) validade de contrato, na demanda que se pretenda sua execução; b) filiação, na demanda por alimentos; c) a inconstitucionalidade da lei, na demanda em que se pretenda a repetição do indébito tributário, etc.

 

Quando a questão prejudicial for o próprio objeto litigioso do processo, a ser resolvida como principaliter, a doutrina costuma referir-se à causa prejudicial, ao invés de questão prejudicial, expressão que é restrita à situação em que o exame da questão fará parte apenas da fundamentação da decisão.

 

É de fato um problema terminológico, basta que se tenha em vista que tanto é questão a que apenas será conhecida como aquela que, além disso, será decidida.

 

A questão prejudicial pode ser interna, quando surge no mesmo processo em que está a questão subordinada, ou externa, quando está sendo discutida em outro processo. A distinção é relevante para fins de suspensão do processo (art. 313, V, a do CPC/2015).

 

Tratando-se de questão prejudicial interna, é possível que sua resolução como questão principal, não seja da competência do juízo do processo, ainda que este detenha competência para julgamento da questão prejudicial.

 

Nesse caso, três são as possíveis soluções: a) remessa de todo o processo para o juízo competente para o julgamento da questão prejudicial, que também teria a competência para julgamento da prejudicada (como pode ocorrer com a aplicação do art. 947 do CPC/2015); b) atribuição de competência ao juízo da causa para, incidentalmente, resolver à questão prejudicial (por exemplo: art.93,§1º do CPC/2015); c) são de julgamento, com a remessa do exame da questão prejudicial para a solução pelo juízo com competência exclusiva para a matéria trata nesse julgamento incidental, retornando o processo, a seguir, ao juízo originário para a resolução da questão principal, de acordo com o que se houver decidido no incidente (é o que ocorre no incidente de inconstitucionalidade em julgamento no tribunal, arts. 948, 949 do CPC/2015).

 

A questão prejudicial pode ser homogênea quando for integrante do mesmo ramo do Direito da questão subordinada (filiação/alimentos) ou pode ser heterogênea, quando pertencem as questões a ramos distintos de Direito (validade do casamento/crime de bigamia).

 

Essa distinção tem relevância para a solução dos problemas relacionados com a conexão por prejudicialidade. Se for heterogênea e externa a questão prejudicial, dificilmente será possível a reunião dos feitos como efeito da conexão por prejudicialidade, por força da incompetência absoluta em razão da matéria, a determinar, por isso mesmo, a suspensão de um dos processos (art. 313, V, a do CPC/2015). Quando, não obstante a heterogeneidade, o juízo tiver competência material para conhecer de ambas, a reunião das causas se impõe, em razão da conexão.

 

Com a evolução dos estudos processuais, disseminou-se a distinção entre os conceitos de ação, processo e mérito, passando a doutrina a classificar as questões conforme o seguinte trinômio: pressupostos processuais (que abarca tanto os de existência, como de validade do processo), condições da ação e as questões de mérito.

 

Percebe-se que tal classificação tem por base o objeto das questões. É mais correto dividir as questões em de mérito e de admissibilidade, sendo que os pressupostos processuais correspondem às questões de admissibilidade.

 

É que dois são os juízos realizados pelo magistrado: o de admissibilidade (analisa a validade do procedimento, a aptidão para prolação de sentença) e o juízo de mérito (juízo sobre o objeto litigioso). Se apenas existem dois tipos de juízo, porém é possível distinguir três tipos de questão: ou a questão é de mérito ou é de admissibilidade, tertium non datur (princípio lógico do terceiro excluído).

 

Há requisitos de admissibilidade do procedimento principal (aquele instaurado pela demanda inicial), cuja ausência compromete todo o processo, e os requisitos de admissibilidade de cada procedimento incidente ou recurso que companha a estrutura da relação jurídica processual (requisitos de admissibilidade do recurso, das exceções instrumentais, etc.), cuja falta inviabiliza apenas o procedimento a que se relaciona.

 

Enfim, o juízo de admissibilidade do procedimento consiste na verificação da possibilidade de o objeto litigioso do procedimento ser apreciado.

 

As questões de mérito (lato sensu) podem ser divididas em: as resolvidas pelo juiz com mero fundamento é o caso de algumas defesas do réu, o exame da questão incidental de mérito. A doutrina geralmente nomeia apenas essas como questões de mérito.

 

E, o mérito propriamente dito ou stricto sensu que é a questão principal, correspondente ao objeto litigioso. Chama-se de juízo de mérito a decisão sobre a questão de mérito principal, em que se examinam as outras questões de mérito (fundamentos).

 

A legitimidade ad causam extraordinária é uma questão de admissibilidade, mas pode vir a ser questão de mérito de um recurso onde se discuta a ilegitimidade de uma das partes, a competência do juízo, é geralmente, uma questão de admissibilidade, mas poderá ser questão de mérito na ação rescisória por incompetência absoluta (art. 966, II do CPC/2015) e no conflito de competência.
Quanto uma questão, que inicialmente era processual, vem a compor o mérito, haverá outras questões processuais que serão questões de admissibilidade. Sendo questão de mérito de um procedimento principal um pressuposto processual, a sua análise estará apta a ficar imune com a coisa julgada material.

 

O mérito do procedimento pode ser composto somente por questões anteriormente eram processuais. Pois quando se torna objeto litigioso do processo, a questão deixa de ser processual e passa a ser uma questão material ou de mérito.

 

Não se pode ignorar que o órgão jurisdicional realiza dois juízos no processo: admissibilidade e mérito. E, o primeiro é preliminar ao segundo. E, em cada um desses juízos, há questões incidentes e questões principais.

 

A questão principal do juízo de admissibilidade é a validade do procedimento, a questão principal do juízo de mérito é o pedido e a sua respectiva causa de pedir.  Todas as questões que devem ser examinadas para a solução dessas questões principais, são as questões incidentais.

 

 

Quanto às espécies de cognição pode ser visualizada em dois planos: no horizontal (extensão) que se refere à extensão e amplitude das questões que podem ser objeto da cognição judicial. É onde se definem quais as questões podem ser examinadas pelo magistrado. A cognição, assim poderá ser: plena onde não há limitação ao juiz conhecer; ou poderá ser parcial ou limitada quando é limitado o que o juiz pode conhecer.

 

O procedimento comum é de cognição plena, na medida em que não há qualquer restrição da matéria a ser posta sob apreciação; o procedimento especial da desapropriação, no entanto, é de cognição limitada, porquanto não se possa, em seu bojo, discutir a validade do ato expropriatório.

 

A limitação da cognição normalmente favorece à razoável duração do processo, daí a razão de muitos procedimentos especiais terem por característica exatamente a limitação cognitiva.

 

No plano vertical (profundidade) que diz respeito ao modo como as questões serão conhecidas pelo juiz.

 

A cognição ainda poderá ser, portanto, exauriente ou sumária, conforme seja completo e profundo ou não o exame. Somente as decisões fundadas em cognição exauriente podem estabilizar-se pela coisa julgada. Daí poder afirmar-se que a cognição exauriente é a cognição das decisões definitivas.

 

A cognição plena e exauriente é a regra. Mas, pode haver a cognição parcial, mas a limitação é apenas do quê, quanto às questões que podem ser resolvidas, a cognição é exauriente, de sorte que a sentença (julgado) tem aptidão para produzir coisa julgada material.

 

Ao estabelecer as limitações, o legislador leva em conta: a) as peculiaridades do direito material e/ou a necessidade de tornar o processo mais célere.

 

Ressalvando-se que o direito de questionar as questões controvertidas excluídas em demanda autônoma. Existe o prestígio dos valores de certeza e razoável duração do processo, na medida em que se permite a sentença em tempo inferior àquele que seria necessário ao exame de toda a extensão da situação litigiosa.  São clássicos exemplos: os embargos de terceiro e a desapropriação.

 

Vislumbra-se ainda a cognição eventual[17] que pode ser plena ou limitada, somente haverá cognição se o demandado tomar a iniciativa do contraditório, eis porque eventual.

 

É exemplo a ação monitória (arts. 700 ao art. 702 do CPC/2015). A estabilização da tutela provisória satisfativa também se estrutura a partir desta técnica (art. 304 do CPC/2015). Sendo própria da cognição sumária[18] a possibilidade de tutela provisória seja esta satisfativa ou cautelar.

 

Referências:

MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz; MITIDIERO, Daniel. Novo Curso de Processo Civil. Volume 1. Teoria do Processo Civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015.

DIDIER JR., Fredie. Curso de Direito Processual Civil. 17ª edição. Volume 1. Salvador: Editora JusPODIVM, 2015.

SILVA, Edward Carlyle. Direito Processual Civil. 3ª edição. Niterói: Editora Impetus, 2014.

PEREIRA, Clóvis Brasil. Os procedimentos especiais no Novo CPC nº09 . Disponível em: http://www.prolegis.com.br/os-procedimentos-especiais-no-novo-cpc/ Acesso em 10.10.2015.

 

[1] Rudolf Wassermann (1925-2008) era doutrinador e advogado alemão. Entre 1971-1990 fora presidente do Tribunal Regional Superior de Braunschweig, fora juiz (1956-1957) no Tribunal de Berlim. Publicou obras intituladas: “As pessoas no tribunal” (1979), “A democracia espectador” (1986), “O Poder Judiciário não pode sair da história” (1990) e “O equilíbrio perturbado” (1995).

[2]  Processo não é fim e sim instrumento. Não basta se falar que ele é instrumento, o processo tem fins jurídicos que é efetivar a ordem jurídica material, mas não só isso. Ele deve efetivar fins sociais e fins políticos, a pacificação social é preocupação do processo. Os fins sociais devem ate falar mais alto que os jurídicos.
O processo serve para efetivar o direito estatal, se o processo é ineficaz o Estado também é ineficaz, ele não consegue impor a ordem jurídica. Se eu não acredito no aparato Estatal eu recorro então a outros meios. Por isso fins políticos devem ser conseguidos pelo Direito Processual.
Assim como acontece com Direito civil e administrativo o Direito Processual também está constitucionalizado. Os escopos e princípios constitucionais devem ser buscados pelo Direito Processual. No processo você vai trabalhar também com categorias processuais como a proporcionalidade. A própria questão da efetividade não é um valor absoluto, acima da efetividade, outros valores devem ser considerados.  Hoje trabalhamos com o Direito Processual Constitucional, valores Constitucionais são objetos de preocupação do processo.

[3]  Niklas Luhmann (1927-1998) foi um sociólogo alemão, sendo considerado um dos mais importantes representantes da sociologia alemã contemporânea. Adepto de uma teoria particularmente própria do        pensamento sistêmico. Teorizou a sociedade como um sistema autopoiético. Ao aplicar o conceito dos sistemas autopoiéticos ao direito. E, conseguiu reduzir a complexidade social. Os seus estudos apregoam que o direito, em seu viés autopoiético, se recria com base nos seus próprios elementos. Sua autorreferência permite que o direito mude a sociedade e se altere ao mesmo tempo movendo-se com base em seu código binário (direito/não direito). Tal característica permite a construção de um sistema jurídica dinâmico mais adequado à hipercomplexidade da sociedade atual. O elemento central da teoria de Luhmann é a comunicação. Sistemas sociais são sistemas de comunicação e a sociedade é o sistema social mais abrangente. Um sistema é definido pela fronteira entre ele mesmo e o ambiente, separando-o de um exterior infinitamente complexo. O interior do sistema é uma zona de redução de complexidade: a comunicação no interior do sistema opera selecionando apenas uma quantidade limitada de informação disponível no exterior. O critério pelo qual a informação é selecionada e processado é o sentido (em alemão Sinn).

[4] Baseado no pacto fundante do Estado (constituição) são determinadas as questões absolutamente indispensáveis para a vida, que serão declaradas intangíveis por meio dos direitos fundamentais e de suas garantias. Daí a afirmação da funcionalização dos poderes públicos em direção ao cumprimento dos direitos fundamentais. Desta forma, neste sentido, as imposições constitucionais careceriam de efetividade se não houvesse um órgão que garantisse, em última instância, o seu cumprimento. O papel de destaque conferido ao Poder Judiciário dentro do Estado constitucional de direito consiste em ser o órgão garantidor deste cumprimento.

[5] Adolf Eduard Ludwig Gustav (1843-1926) era jurista alemão. Avalia a teoria Adolf Wach e a divisão do direito à tutela jurídica em uma pretensão de direito material e outra processual.

Estuda o posicionamento de Giuseppe Chiovenda, que concebia a ação como um direito potestativo em face do adversário e concreto, ou seja, dependente da prolação de uma sentença de mérito favorável.

 

[6] A Escola da exegese também chamada de Escola filológica, fora uma das primeiras correntes juspositivistas. Floresceu em França no início do século XIX, a partir do Código Napoleônico, mas ultrapassou as fronteiras de seu país de origem, disseminando-se praticamente por toda Europa continental e América Latina. E, ainda hoje exerce influência no ensino e nas práticas jurídicas dos países de tradição romano-germânica. As origens da Escola remontam ao quadro existente após a Revolução Francesa. E, tem como contexto as modificações trazidas pela revolução liberal ao Estado, à sociedade e ao Direito, o que criou a necessidade de novas concepções jurídicas que atendesse a nova realidade.

Destacamos a mudança das funções do jurista posto que não fosse mais responsável por “criar o direito”, devido à mudança na concepção das fontes do direito, mas incumbido da tarefa de sistematizar o direito legislado através da sua exegese, que era a descoberta do sentido do direito expresso em suas normas legais pela vontade do legislador. Esse novo modo de formar juristas nas faculdades, se deu através de novo método de ensino que dava primazia a exclusividade da lei, isto é, no ensino da lei.

Preconizou a multiplicação das codificações, de maneira que viesse a eliminar as lacunas da lei, com a utilização de analogia para descobrir a norma oculta dada pela vontade do legislador, porém não aparente no texto legal, defendia a interpretação mecânica com base no silogismo, fundada na evidência do sentido literal do texto, utilizando outros métodos interpretativos apenas com a função de esclarecer a vontade do legislador que possuía a legitimação única da autoridade da lei, na medida em que esta é a vontade geral do povo.

[7] A Escola Histórica do Direito fora percursora do positivismo normativista que apareceu com a chamada jurisprudência dos conceitos que surgira nos territórios alemães no início do século XIX e exercer firme influência em todos os países de tradição jurídica romano-germânica. Fortemente influenciada pelo romantismo, partia do pressuposto de que as normas jurídicas seriam o resultado da evolução história e que a essência destas seria encontrada nos costumes e nas crenças dos grupos sociais. Enxergava o Direito como um produto histórico e uma manifestação cultural e que nascera do espírito do povo, o que em alemão seria Volksgeist. E, segundo Savigny, o Direito teria suas origens nas forças silenciosas e não no arbítrio do legislador.

[8] Guiseppe Chiovenda (1872-1937) foi reconhecido jurista italiano e autor de diversas obras jurídicas. Iniciou sua carreira de jurista lecionando nas Universidades de Parma (1902), Bolonha (1905), Nápoles e, mais tarde, em Roma (1907). Sua contribuição deu-se principalmente na área do direito processual, sendo conhecido como um dos maiores expoentes na doutrina jurídica italiana. Defensor do princípio da oralidade processual, seus pensamentos foram referências importantes na elaboração do CPC italiano de 1940. É conhecido por ter influenciado a doutrina processualística, dando-lhe rigor científico, superando a vetusta teoria imanentista do direito de ação, onde o direito processual era visto como mero reflexo do direito material. Atribui-se a Chiovenda a primazia de ter afirmado a autonomia da ação enquanto direito potestativo conferido ao autor, de obter, em face do adversário, uma atuação concreta da lei. Foi o principal renovador dos estudos processuais, dotado de sólida formação em direito romano, com grande domínio da dogmática e da história, tendo sido criador de uma nova escola científica do direito processual, colocando esta disciplina jurídica na categoria das ciências independentes e com um lugar próprio de um sistema geral dos direitos.

[9] Piero Calamandrei (1869-1956) foi jornalista, jurista, político e docente universitário italiano. Juntamente com Francesco Carnelutti e Enrico Redenti foi um dos principais inspiradores do Código Processual Civil italiano, de 1940, onde trabalhou na formulação legislativa e no ensino fundamental da escola de Chiovenda.  Fora impedido de continuar em sua carreira de professor universitário por não subscrever uma carta de submissão ao duce que era a exigência do fascismo reinante. Nomeado Reitor da Universidade de Florença em 26 de julho de 1943, até 8 de setembro, pois foi atingido por um mandado de prisão, somente exerceu efetivamente seu mandato em setembro de 1944, com a libertação em Florença, em outubro de 1947.

[10] É uma visão introspectiva do processo ela vê os próprios conceitos esquecendo o próprio objetivo do processo. É um estudo muito mais da estática, liga-se muito mais a preliminares. Ele pode terminar com ou sem resolução do mérito. Quando termina sem resolução de mérito o conflito não foi resolvido e torna-se uma grande frustração. A máquina pública é acionada e o conflito fica sem ser resolvido.

Antes não havia essa preocupação, e ate hoje isso predomina em alguns processualistas.

O processo deve ser voltado para o lado pragmático, ele deve ter um objetivo que é resolver a lide. A visão conceitualista trouxe frutos positivos, mas no final ela ficou defasada por ser muito radical. Está teoria predominou na primeira metade do século XX.

Predominava o Direito a teoria pura, deveria estudar a norma sem levar em consideração o pensamento da sociedade, se uma norma obedeceu à forma para ser criada já basta para ter validade.

No processo a preocupação era com á pureza, as leis deveriam ser respeitadas religiosamente, não importando o resultado.

[11] Conforme assinalou a professora e doutrinadora Ada Pellegrini Grinover o processo passa por uma transformação da linha abstrata para a linha concreta. A ideia do processo como um método técnico-jurídico, passa por um histórico de transformação nos anos 30, da escola processual de São Paulo e, a consolidação como ramo autônomo do direito, sem se prender ao direito material. Sem dúvidas, trata-se de uma fase crítica. Afinal chegamos ao processo como matriz constitucional no Brasil.

E este movimento perde força ao longo do século XX e ganhou força novamente na década de 1980, com a propagação de novos direitos e garantias constitucionais. E, ganha uma posição sociopolítica que abarca o tema de acesso à ordem jurídica justa, a universalidade da jurisdição, efetividade do processo, instrumento do processo e participação dos sujeitos do processo. Antes o processo não olha o que existia a sua volta. Depois, na fase instrumentalista, passa perceber do contexto a sua volta. E, a Constituição, abre-se um espaço para a crítica da posição sociopolítica. O processo ganha um objetivo teleológico, finalístico e característico da Constituição Brasileira de 1988. A transformação revista os institutos, princípios e dinâmica.

[12] Quanto ao conteúdo da cognição há quatro teorias que o explicam. A primeira teoria aponta que o objeto da cognição seria formado pelo binômio: pressupostos e as condições da ação. Sendo certo que o juiz primeiramente deve analisar os pressupostos processuais e depois as condições da ação. A segunda teria que é majoritária é defendida por Kazuo Watanabe, Liebman e Humberto Theodoro Júnior, seria formado pelos pressupostos processuais, condições da ação e mérito. Para a terceira teoria defendida por Celso Neves que cogita em pressuposto processual, supostos processuais, as condições da ação e mérito. Existe segundo esta teoria apenas um pressuposto processual que é o exercício do direito de ação e que conhecemos hoje como propositura da demanda. A quarta teoria é de Alexandre Freitas Câmara que aponta um trinômio por questões preliminares, questões prejudiciais e mérito. Essa teoria ressalta a existência das chamadas questões prévias.

[13] Inicialmente, verifica-se que o CPC/2015 preferiu adotar a terminologia clássica e distinguir a tutela provisória, fundada em cognição sumária, da definitiva, baseada em cognição exauriente. Eis o porquê que a tutela provisória (seja de urgência ou de evidência), quando concedida, conserva a sua eficácia na pendência do processo, mas pode ser a qualquer momento, revogada ou modificada (art. 296). Ainda, cabe dizer, que a competência para seu conhecimento será do juízo da causa ou, quando requerida em caráter antecedente, do juízo competente para o pedido principal, podendo o magistrado determinar as medias que considerar adequadas para a efetivação.

Especificamente, a tutela de urgência é espécie da tutela provisória, que se subdivide em tutela de urgência antecipada e tutela de urgência cautelar e que podem ser requeridas e concedidas tanto em caráter antecedente ou incidental. Apesar de todos os esforços doutrinários em diferenciar a tutela antecipatória e a tutela cautelar, o texto positivado em verdade promoveu a aproximação dessas duas tutelas jurisdicionais fundadas na urgência, ou seja, na necessidade imperiosa de dar solução, ainda que provisória, a determinada situação grave e que tem o tempo como maior inimigo.

O Código Fux deixa claro que os requisitos comuns para a concessão da tutela provisória de urgência que são: a probabilidade do direito ou fumus boni iuris; perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo ou periculum in mora. Abandonou-se a expressão “prova inequívoca de verossimilhança”. Eis ainda a conclusão presente no Enunciado 143 do Fórum Permanente de Processualistas Civis: “A redação do art. 300, caput, superou a distinção entre os requisitos da concessão para a tutela cautelar e para a tutela satisfativa de urgência, erigindo a probabilidade e o perigo na demora a requisitos comuns para a prestação de ambas as tutelas de forma antecipada”.

[14] Tracemos as principais características da questão prejudicial: a) é antecedente lógico do mérito da causa; b) é um caso de superordinação (contrária à subordinação), ou seja, a prejudicial não está subordinada, é ela que subordina, que deve ser apreciada antes do julgamento do mérito da causa; c) é autônoma, porque se esta é questão de direito material, pode ser objeto de ação autônoma.

[15] Existem as chamadas questões preliminares impróprias ou dilatórias que são aquelas hipóteses que não acarretam a extinção do processo, tais como a conexão e a incompetência absoluta. O processo não será extinto, mas sim, remetido ao juízo competente para o julgamento da causa. Já as questões preliminares extintivas ou peremptórias, em regra, acarretam a extinção do processo. São estas: a inépcia da petição inicial, a perempção, a litispendência, a coisa julgada material, a incapacidade da parte, a convenção de arbitragem, a carência de ação, a falta de caução ou de outra prestação.

[16] Parece ser oportuno aludir que o CPC/2015 aboliu a ação declaratória incidental. Mas, por outro lado, compensando essa supressão passou a coisa julgada material também abrigar a questão prejudicial ao mérito, restando ressalvada de indiscutibilidade e estabilidade. É preciso acautelar-se sobre a dimensão do objeto do processo, para que não se tenha prejuízos futuros.

[17] A doutrina aponta ainda a cognição eventual plena ou parcial, mas exauriente (secundum eventum defensionis), que ocorrerá naqueles casos em que a cognição do juiz estará vinculada à eventualidade de o demandado se manifestar no processo. São os casos de: ação monitória e da ação de exigir contas.

[18] É aquela baseada em um exame não tão profundo como a realizada na cognição exauriente, mas que é pautada na existência de uma situação de urgência, normalmente caracterizadora de uma situação de urgência e de perigo de dano irreparável ou de difícil reparação, ou até mesmo da evidência do direito pleiteado. É calcada no juízo de verossimilhança (probabilidade) o que a faz ter a qualidade de provisória. Exemplificando as tutelas de urgência e de evidência.

gisele.leite

Professora universitária, Mestre em Direito, Mestre em Filosofia, Doutora em Direito, Pesquisadora-Chefe do Instituto Nacional de Pesquisas Jurídicas.


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