* Jomar Luiz Bellini 

INTRODUÇÃO

           A idéia deste trabalho é levantar algumas questões que se relacionam com os incentivos fiscais oferecidos pelos Municípios, nesta guerra fiscal, em que todos estão participando, e que com a justificativa de criar empregos, esquecem-se de normas legais.

           Uma das engenhosidades criadas pelos Municípios está a devolução do icms, por um prazo determinado, de parte do produto arrecadado pelo Estado e repartido para os Municípios, na chamada quota-parte, de um percentual sobre a participação individual da empresa contemplada por este incentivo.

            Buscando o esclarecimento do leitor, levantamos algumas controvérsias em torno da questão, as quais serão abordadas à luz das normas constitucionais tributárias, bem como dos principais conceitos e princípios de Direito Tributário, visando, um posicionamento balizado acerca da constitucionalidade do referido incentivo. 

 DA INCOMPETÊNCIA PARA LEGISLAR SOBRE A MATÉRIA 

            A primeira e fulminante inconstitucionalidade neste incentivo é falta de competência para o Município legislar sobre a matéria, ou seja, restituir parte do valor que seria recolhido aos cofres do governo estadual.

            Importante a transcrição do artigo 155 e seu inciso II:

Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:

II – operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;

            Não pode o Município legislar sobre uma matéria a qual esta proibida.

           Em nome da unidade federativa insculpida na Constituição, não pode haver invasão dessa competência, mesmo não sendo utilizada por quem de direito, uma vez que é indelegável.

          Geraldo Ataliba[i] conceitua competência tributária com sendo a regra geral, no direito constitucional tributário brasileiro, em matéria de impostos, é a privaticidade – ou exclusividade – da competência das pessoas políticas, para instituí-los e arrecadá-los.

            Continua, em outro trecho que por isso, cada pessoa política (União, Estados e Municípios) dispõe de uma faixa privativa de impostos a exigir. Quem diz privativa, diz exclusiva, quer dizer: excludente de tôdas as demais pessoas; que priva de seu uso tôdas as demais pessoas. A exclusividade da competência implica na proibição peremptória, erga omnes, para a exploração desse campo.[ii] (destaques não originais)

            Leciona Paulo de Barros Carvalho que o não-aproveitamento da faculdade legislativa, a pessoa competente estará impedida de transferi-la a qualquer outra. Trata-se do princípio da indelegabilidade da competência tributária.[iii]

             Diferente não é o culto mestre Hugo de Brito Machado que nos informa que o princípio da competência é aquele pelo qual a entidade tributante há de restringir sua atividade tributacional àquela área que lhe foi constitucionalmente destinada. Já sabemos que competência tributária é o poder impositivo juridicamente delimitado, e, sendo dividido. O princípio da competência obriga a que cada entidade tributante se comporte nos limites da parcela de poder impositivo que lhe foi atribuída.[iv]

              Para selar de vez a questão de competência tributária o professor Roque Antônio Carraza diz com clareza solar eliminando qualquer dúvida que a delimitação das competências da União, dos Estados, dos Municípios e do Distrito Federal é reclamo impostergável dos princípios federativo e da autonomia municipal e distrital, que nosso ordenamento jurídico consagrou e que (…) de fato, entre nós, a força tributante estatal não atua livremente, mas dentro dos imites do direito positivo. ( … ), cada uma das pessoas políticas não possui, em nosso País, poder tributário (manifestação ius imperium do Estado), mas competência tributária (manifestação da autonomia da pessoas política e, assim, sujeita ao ordenamento jurídico-constitucional). A competência tributária subordina-se às normas constitucionais, que, como é pacífico, são de grau superior às de nível legal, que prevêem as concretas obrigações tributárias.[v]

              Ao deliberar sobre a possibilidade de restituir (algo que não foi indevidamente pago), estar-se-ia isentando por via indireta a empresa que preenchesse os requisitos ali constantes.

              A isenção faz parte do exercício da competência tributária atribuída a cada ente federado, não podendo, por via obliqua, ser concedido tal benefício por pessoa incapaz.

DA IMPOSSIBILIDADE DE RESTITUIR ALGUMA RECEITA PÚBLICA 

            Primeiramente tem-se por obrigatório dizer que esse tipo de incentivo normalmente traz a restituição de um percentual do valor arrecadado pela empresa beneficiada com relação à sua participação na composição do índice municipal de arrecadação.

            No entanto, a única forma de se restituir alguma receita pública, que no sentido largo ou estrito, será quando a Administração Pública, receber, por erro, dinheiro que quem não deveria, ou se devido receber a mais.

            Por receita pública no sentido largo temos que é a totalidade de ingresso de dinheiro nos cofres públicos, sem se considerar a origem ou a finalidade da entrada do dinheiro no erário[vi] e no sentido estrito é a totalidade de entradas de dinheiro que aumentem o patrimônio do Estado ou entidade de direito público, sem qualquer correspondência no passivo.[vii]

            Pela classificação alemã, existem duas formas de receitas: a originária e a derivada.

            A originária também conhecida como de economia privada ou de direito privado é a proveniente de rendas ou proventos de bens e serviços das atividades de empresas industriais ou comerciais do Estado ou de outras entidades públicas estatais sem exercício do poder público e, sem a utilização da força constitucional para transferir a Administração Público, parte do patrimônio da pessoa.

            Já a derivada, ou de economia pública ou de direito público é a entrada ou ingresso obtidos compulsória ou coercitivamente, por arrecadação de direito público como, por exemplo, os tributos e as transferências constitucionais.

            Como se verifica o valor repassado pelo Estado ao Município pode ser considerado como receita pública derivada, pelo fato de ser obrigatório o envio de sua cota parte, sob pena de extinguir o princípio federativo, conforme posto em nossa Constituição.

            Sendo certo que qualquer proposta reformadora desse princípio, não poderá sequer ser motivo de apreciação pelo Congresso Nacional, conforme dispõe o inciso I, do § 4º do artigo 60 da CF.

            O artigo 155, inciso I, diz que compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;

            No artigo 158, inciso IV, diz que pertence aos Municípios vinte e cinco por cento do produto da arrecadação do imposto do Estado sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação.

            Portanto, essa receita é derivada do pacto federativo existente no Brasil, onde para que permaneça a autonomia dos Municípios o Estado transfere parte do produto arrecadado, assim como a União.

            As pessoas (físicas ou jurídicas) são obrigadas a contribuir para com os gastos do Estado e o artigo 3º do Código Tributário Nacional, define o que seja tributo:

“Art. 3º. Tributo é toda prestação pecuniária compulsória, em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que não constitua sanção de ato ilícito, instituída em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada.” [viii]

             Se a Constituição Federal atribui aos Estados, competência para a instituição e cobrança do imposto sobre a circulação de mercadorias e serviços, a sua exigência é legal e deve ser paga, não podendo o contribuinte a se recusar a pagar, sob pena de ser compelido a pagar no Judiciário, podendo ser despojado de seu patrimônio, para cumprir essa obrigação.

             Pois bem, se legal e constitucional esse pagamento não há que se falar em restituir nenhum valor pago.

             Ao buscarmos os significados das palavras verificamos que restituir é:

 (lat. restituere). 1. Fazer a restituição de; entregar (o que se tornou ou se possuía indevidamente): Restituíram as mercadorias furtadas. Restituir a seu dono o que lhe foi tomado. vtd 2. Restabelecer ao estado anterior: restituíram–lhe a liberdade. Este regime lhe restituíra a saúde. vpr 3. Recuperar o perdido; indenizar-se: restituir-se alguém daquilo que perdeu ou que lhe tiraram. Vtd 4. Indenizar de : restituir um prejuízo. “Restituir alguém de perdas e danos”(constâncio) vtd. vti. e vpr 5. Reempossar (-se), reintegrar(-se), restabelecer (-se): Depuseram o tirano e restituíram o presidente. Restituiriam o príncipe ao reino. Restituir à (ou na) posse e direitos de que o privam” (Morais). Restituir-se no seu reino, em sua graça (idem). Vtd 6. Fazer voltar: Restituíram-no no antigo cargo. Vpr 7 Abastecer-se, prover-se (do que faltava).[ix]

             Tem-se que restituir está sempre condicionado a ter de devolver algo que tinha posse indevidamente, e no caso presente isso não ocorre. A empresa recolheu aos cofres públicos, que não é municipal, um determinado valor devido e, portanto legal.

              Se recolhido a maior deverá buscar a restituição ou juridicamente, repetir o indébito. (art. 165 CTN), de quem recebeu a mais.

              Portanto, não há que se falar em restituir algo que foi recolhido por erro, mesmo porque o Município sequer recebeu esse dinheiro, pois não é de sua competência a instituição e recebimento, sendo privativamente do Estado-membro.

              Iêdo Batista Neves[x], escreve restituição como sendo a devolução, ou a entrega, ao legítimo dono, da coisa havida ou possuída indevidamente ou a reintegração ou da reposição no estado de fato anterior.

              Dúvida nenhuma existe quanto a impossibilidade da restituição por parte do Município de qualquer valor, uma vez que não recebeu nenhum imposto denominado de ICMS da empresa que seria beneficiada pela lei ora comento. 

DA VEDAÇÃO DE AJUDAR FINANCEIRAMENTE EMPRESA COM FINS LUCRATIVOS

            Se não bastasse todo exposto anteriormente, dispõe o artigo 19 da lei 4320 de 07 de março de 1964:

Art. 19. A Lei de Orçamento não consignará ajuda financeira a qualquer título, a empresa de fins lucrativos, salvo quando se tratar de subvenções cuja concessão tenha sido expressamente autorizada em lei especial.[xi]

             Uma rápida análise do que dispõe o artigo 19, nasce como a fonte pura de água, que é terminantemente vedado a concessão de qualquer ajuda financeira à empresa que tenha finalidade lucrativa.

              Finalidade lucrativa tem de se entender como sendo aquela que remunera seus diretores, e que ao final de um determinado período faz a apuração do resultado e sendo positivo, transfere parte para seus dirigentes e/ou cotistas ou acionista.

              Sem medo errar, a lei que cria incentivos a instalação de empresas na cidade, não contempla as entidades sem fins lucrativos.

              A lei incentivadora busca investimentos, criar empregos, dar melhores condições de vida aos residentes no município, sem no entanto criar problemas político-jurídicos para os seus dirigentes e via de conseqüência aos próprios beneficiados.

              O Estado tem que concentrar seus esforços no atendimento mínimo indispensável para que se dê vida digna atendendo aos princípios constitucionais (art. 5º, 196, 201, 203, 205, 215 da CF.).

              Diante de tudo isso é vedado a Administração subvencionar a atividade privada na qual não esteja diretamente ligada com suas obrigações.

              Outra limitação consta no artigo 21 da mesma lei:

 Art. 21. A Lei de Orçamento não consignará auxílio para investimentos que se devam incorporar ao patrimônio das empresas privadas de fins lucrativos.

              Ora, com o “incentivo” que se pretende criar, o valor repassado será incorporado diretamente ao patrimônio da empresa beneficiada.

              Não se discute aqui o que seria patrimônio da empresa e tão somente que esse passaria para a empresa sem qualquer contrapartida para a Municipalidade.

              Considerando que o incentivo venha a ser aprovado, necessário se fará constituir um fundo para que fizesse em face de essa despesa, ou seja, seria uma maneira de vincular a receita oriunda do repasse do Estado.

              Dispõe o artigo 71, da lei 4320/64:

Art. 71. Constitui fundo especial o produto de receitas especificadas que, por leis, se vinculam à realização de determinados objetivos ou serviços, facultada a adoção de normas peculiares de aplicação.

              A lei instituidora desse incentivo obrigatoriamente deverá dispor sobre o fundo, uma vez que irá vincular a receita ao pagamento ou a restituição à empresa beneficiada.

              Poder-se-ia dizer que seria desnecessário a criação de fundo e que essa restituição seria feita diretamente do orçamento municipal. Estaríamos então diante de uma despesa.

              Dispõe o artigo 167, inciso IV, da Constituição Federal:

Art. 167. São vedados:

IV – a vinculação de receita de impostos a órgão, fundo ou despesa, ressalvadas a repartição do produto da arrecadação dos impostos a que se referem os arts. 158 e 159, a destinação de recursos para manutenção e desenvolvimento do ensino, como determinado pelo art. 212, e a prestação de garantias às operações de crédito por antecipação de receita, previstas no art. 165, § 8º, bem assim o disposto no § 4º deste artigo;[xii]

              Nenhum texto, muito menos jurídico, se prescinde de uma interpretação, por mais claro que seja.

              No entanto, jamais se conseguirá modificar a essência do que escrito: Não se pode vincular receitas à fundo ou despesa.

              Não param aí as inconstitucionalidades.

              A Constituição visando impor ao Administrador Público um planejamento sério e compatível com suas condições veda o início de programas ou projetos não incluídos na lei orçamentária anual (inciso. I, art. 167) e a realização de despesas ou a assunção de obrigações diretas que excedam os créditos orçamentários ou adicionais (inciso. II, art. 167).

              Deverá constar no Plano Plurianual, Lei de Diretrizes Orçamentárias além do Orçamento Anual. Caso contrário, descumprido está toda a Seção II, do Capitulo II do Título VI da Constituição Federal.

ISENÇÃO: LEI ESPECÍFICA 

              O artigo 150 dispõe sobre as vedações, quando da elaboração do orçamento e no seu parágrafo 6º é claro ao dizer que qualquer subsídio ou isenção somente poderá ser concedido por meio de lei específica. Diz o parágrafo 6º:

§ 6.º Qualquer subsídio ou isenção, redução de base de cálculo, concessão de crédito presumido, anistia ou remissão relativos a impostos, taxas ou contribuições só poderá ser concedido mediante lei específica, federal, estadual ou municipal, que regule exclusivamente as matérias acima enumeradas ou o correspondente tributo ou contribuição, sem prejuízo do disposto no art. 155, § 2.º, XII, letra “g”. [xiii]

             Portanto a lei que venha conter uma isenção ou qualquer incentivo deverá ser específica e não genérica. [xiv]

              Somente pode isentar quem tem a competência para isentar, excetuando o Imposto Sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços, uma vez que o artigo 155, § 2º, inciso XII, letra “g”, disponha que cabe a lei complementar regular a forma como, mediante deliberações dos Estados e do Distrito federal, isenções, incentivos e benefícios fiscais serão concedidos e revogados.

DO MOMENTO PARA ESSA CONCESSÃO 

            Como é consabido está em trâmite no Congresso Nacional e em ampla discussão junto à sociedade, uma reforma tributária, onde entre outras questões, está a unificação dos impostos sobre circulação, produtos e sobre serviços, transformando-os em Imposto sobre Valor Agregado, de competência da União e de arrecadação dos Estados.

            Por mais que se crie emprego é de fundamental importância que seja criado com o devido suporte social, sob pena que causar um colapso nos serviços públicos municipais, tais com na área da saúde e de educação com o aumento de demanda em desproporção as condições da Municipalidade de satisfaze-las.

            A sistemática de devolução ou de retorno dos benefícios financeiros auferidos somente se daria em 2 anos após o início de funcionamento da empresa.

CONCLUSÃO 

           A receita da transferência por parte do Estado Membro para o Município é derivada a partir do momento da existência da coercitividade do seu repasse sob pena de responsabilidade de que descumpre o mandamento constitucional;

            Não há que se falar em restituição de qualquer valor a qualquer empresa, uma vez que não houve recebimento indevido por parte da Municipalidade, carecendo, portanto, de fundamento jurídico essa proposta;

           Peca por inconstitucionalidade o incentivo que se pretende criar para as empresas que venham a se instalar no Município de Araçariguama, uma vez que cria uma isenção de forma indireta ao ICMS de competência do Estado e não do Município.

            Inconstitucional também, pois vincula receita a fundo ou mesmo despesa com a lei, uma vez que não limita ou mesmo explicita o limite que poderá ser gasto dentro de um determinado período.

            É vedada pela lei 4.320/64, a ajuda financeira para empresa particular, salvo no caso por ela excepcionada, o que não se aplica no presente caso;

            De igual forma veda a consignação de auxilio para investimento que incorporará diretamente ao seu patrimônio da empresa beneficiada;

            A lei, se constitucional fosse, deve especificar critérios objetivos para o enquadramento das empresas que venham a ser beneficiadas, obedecendo ao artigo 195, § 3º da Constituição Federal;.

            Contraria o § 6º do artigo 150 da Constituição Federal ao não propor a presente isenção ou incentivo em lei específica;

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[i] Sistema Constitucional Tributário Brasileiro. pg. 106. Ed. RT. 06-68.

[ii] Ob. cit. p. 107.

[iii] Curso de Direito Tributário. 7ª ed. pg. 143. Ed. Saraiva. 1995.

[iv] Curso de Direito Tributário. 11ª ed., pg 29. Ed. Malheiros. 01-96.

[v] Curso de Direito Constitucional Tributário. 10ª ed. pg. 285/287. 08-97.

[vi] Júlio Mariano Júnior. Lições de Direito Tributário – Parte Geral – Copola Editora. pg. 31. 1994.

[vii] Ob. cit. p. 31.

[viii] destaque não original.

[ix] Michaelis – Moderno Dicionário da Língua Portuguesa. Ed. Melhoramentos. 1998.

[x] Vocabulário Prático de Tecnologia Jurídica e de Brocardos Latinos. Ed. Fase. 1991.

[xi] destaque não original.

[xii] destaques não originais.

[xiii] destaques não originais.

[xiv] TRF 4ª R. – AMS 1999.70.00.028811-0 – PR – 1ª T. – Rel. Juiz Amir Sarti – DJU 22.11.2000 – p. 125; TRF 4ª R. – AMS 1999.70.09.003962-0 – PR – 1ª T. – Rel. Juiz Amir Sarti – DJU 22.11.2000 – p. 109; TJRJ – AC 2383/1993 – (26082000) – 2ª C.Cív. – Relª Desª Leila Mariano – J. 25.04.2000.

  


Referência  Biográfica

Jomar Luiz Bellini  –  Professor de Direito Processual Civil, Teoria Geral do Processo, na Universidade de Sorocaba e Faculdade  de Direito de Itapetininga.; Doutorando em Direito Processual Civil na PUC-SP; Mestre em Direito político e Econômico pela Universidade Mackenzie-SP; Especialista em Direito Tributário pela PUC-SP e Especialista em Comércio Exterior pela FECAP-SP.

Jomar Luiz Bellini


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