Uma das grandes necessidades do ser humano é a segurança. Tudo que compromete o sentimento de estar seguro causa mal estar psicológico.
Não é por outra razão que algumas pessoas nunca se contentam com o primeiro parecer médico à face de uma enfermidade. Querem uma segunda e uma terceira opinião e só a unanimidade dos pontos de vista dos clínicos lhes proporciona tranquilidade.
Se a questão é jurídica, a diversidade, que se observa na interpretação das leis, incomoda e perturba: por que motivo dois juízes apresentam soluções opostas à face de um mesmo ponto?
Tentemos ajudar na reflexão.
Se a tarefa de julgar consistisse apenas em aplicar ao caso concreto a lei existente, essa operação meramente lógica seria muito simples. Tão simples que seria mais barato substituir os magistrados por computadores.
O jurista argentino Carlos Cossio operou autêntica revolução no campo do Direito, ao afirmar: O Direito é conduta, e não norma. Em consequência, não se pode conceber uma hermenêutica jurídica, senão do objeto jurídico – a conduta. Dentro dessa postura, o indivíduo julgado é integralmente substituído por sua fatalidade, ou contingência.
Sublinhou, com acerto, dentro dessa linha, Moura Bittencourt: “a necessidade do conhecimento pelo juiz do homem submetido a seu julgamento, muito mais do que o conhecimento dos autos.” E arrematou: “O legislador prevê os casos gerais, e é esse o destino da norma. Se o caso especialíssimo, não previsto, deve ser afastado da regra, cabe a palavra ao aplicador, que tem consigo a tarefa da vivificação do texto”.
Não é diversa a advertência luminosa de Alípio Silveira:
“O aplicador não deve encerrar-se no domínio da rígida lógica formal e não deve dar valor maior às inferências.”
Não discrepa o ensino clássico de Carnelutti:
“O legislador tem as insígnias da soberania; mas o juiz possui as suas chaves.”
Triepel disse certa feita:
“A lei não é sagrada; só o Direito é sagrado.”
De Manzini colhemos a afirmação de que o interesse de manter a chamada segurança jurídica não pode prevalecer sobre o interesse de fazer triunfar a Justiça substancial sobre a Justiça meramente formal.
Não se pode reduzir o juiz a mero porta-voz da lei, como queria Montesquieu.
O Direito não se esgota na lei. Esta revela, quando revela, uma de suas faces. Direito é fato social, vivo e palpitante.
Muito mais que um matemático ou um geômetra, o juiz é um artista e um pedagogo. Um artista, que usa a lei como argila, para construir poemas: poemas de vida, da vida pulsante que geme, chora e sua e que ecoa no pretório. Pedagogo porque educa, encaminha, aconselha, ama.
Não são apenas petições que vêm aos juízes: são lágrimas, são faces, é gente como a gente, mais sofrida quase sempre.
O autorizado Pontes de Miranda colocou a oposiçãp “direito dos juristas e direito do povo”. Não é um “subversivo” da ordem jurídica que nega o monopólio da lei como instrumento normativo da conduta mas um douto, que foi consagrado em todo o Brasil e que, aqui mesmo no Espírito Santo, recebeu o “Prêmio Muniz Freire”, concedido pela Associação dos Magistrados. Está no “direito do povo” que ser criminalmente processado é, inquestionavelmente, uma pena, no sentido de que aflige. Sintomático é constar dos termos de interrogatório que o acusado “nunca foi preso e nem processado”.
Em muitas situações, o simples fato de ser processado é para o acusado uma advertência suficiente, independente de uma efetiva condenação.
O juiz não é um aplicador mecânico da lei.
“A letra mata; o espírito vivifica”, disse o Apóstolo Paulo.
Toda norma penal contém uma advertência genérica, de disciplina social, que opera pela sua simples existência.
A aplicação da norma abstrata aos casos concretos é entregue a homens, os juízes.
No Espírito Santo, o então Juiz Homero Mafra absolveu dois jovens universitários, acusados de possuir e fumar maconha, embora reconhecendo expressamente a configuração do crime, para manter neles viva a esperança na misericórdia humana.
REFERÊNCIA BIOGRÁFICA
JOÃO BAPTISTA HERKENHOFF: 75 anos, magistrado aposentado, Supervisor Pedagógico e Professor Pesquisador da Faculdade Estácio de Sá do Espírito Santo, escritor.
E-mail: jbherkenhoff@uol.com.br Homepage: www.jbherkenhoff.com.br
